Análisis del Régimen Cambiario en Venezuela

Enviado por Héctor Mantellini Oviedo

Partes: 1, 2

El 19 de febrero de 2014, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros[1]dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos (Decreto N° 798), que derogó al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios[2]que había dictado el 3 de diciembre de 2013, mediante igual procedimiento.

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Un nuevo Régimen Cambiario

El Decreto 798, merece algunos comentarios previos.

El primer comentario que merece este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos (Decreto 798, en lo sucesivo) es que su denominación no es retórica, porque —contrario al derogado, que establecía un régimen punitivo ad hoc para sancionar penal y administrativamente cualquier actividad contraria a la establecida en un régimen totalmente administrado, cerrado y restringido aplicado a las operaciones en divisas que se podían realizar en Venezuela— el recién dictado establece un Régimen Cambiario dual para que las personas naturales y jurídicas demandantes de divisas puedan adquirirlas. Uno que podría calificarse como "abierto" y otro que mantiene un carácter "administrado, cerrado y restringido."[3]

Un segundo comentario previo, es que para poder establecer un Régimen Cambiario que hemos calificado de "abierto", el Decreto 798 no repite, no contiene, una disposición como el artículo 9 del Decreto Ley derogado, según el cual era… "competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en títulos valores, realizada con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la venta y compra de divisas por cualquier monto.[4]

Un tercer comentario previo. En el Decreto 798 no se repite una absurda disposición contenida en el derogado, según la cual se sancionaba con multa de mil unidades tributarias[5]que se duplicaba en caso de reincidencia, a toda persona que ofreciera, anunciara, divulgara de forma escrita, audiovisual, radioeléctrica, informática o por cualquier otro medio, información financiera o bursátil sobre las cotizaciones de divisas diferentes al valor oficial.[6]

Régimen Cambiario Abierto (Compra y venta)

En el Régimen Cambiario Abierto que establece el Decreto 798, las personas naturales y jurídicas demandantes de divisas podrán adquirirlas a través de transacciones en moneda extranjera que oferten:

i. Las personas naturales y jurídicas del sector privado,
ii. La empresa pública, Petróleos de Venezuela, S. A, y
iii. El Banco Central de Venezuela.

El Decreto 798 permite que, previa autorización expresa del Ministerio con competencia en finanzas, otros entes públicos distintos a los señalados participen como oferentes.

Tales operaciones (oferta y venta; demanda y compra) podrán ser realizadas por las personas naturales o jurídicas bajo determinadas condiciones que serán establecidas en:

i. Los Convenios Cambiarios que se firmen entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela,
ii. Las regulaciones que regirán su participación en el mercado cambiario, y
iii. La normativa prudencial que dicten los organismos de regulación del sector bancario (la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, (Sudeban) y del mercado de valores (la Superintendencia Nacional de Valores (SNV).

El Tipo de Cambio

Aunque lo define, el Decreto 798 no establece en ninguna de sus normas el Tipo de cambio, (oficial o regulado, —el que haya sido fijado por la autoridad competente—, o libre), que se aplicará a las operaciones realizadas en el Régimen Cambiario de Asignación Administrativa de Divisas, a que nos referiremos más adelante, ni el aplicable a las operaciones realizadas en el Régimen Cambiario Abierto. La materia está regulada en los respectivos Convenios Cambiarios.[7]

1. Modalidad restringida para operaciones cambiarias.

Como se verá más adelante, el Decreto 798 mantiene vigente una modalidad de operaciones con divisas de carácter administrado, cerrado y restringido, que a los fines de este trabajo denominamos Régimen Cambiario de Asignación Administrativa de Divisas. A él nos referimos más adelante.

I. Otros comentarios respecto a este Decreto 798 y a las operaciones cambiarias que autoriza o permite.

1.- Según su texto, el Decreto 798 regula… "los parámetros fundamentales para la participación de los particulares y entes públicos en la adquisición de divisas", así como "los supuestos de hecho que constituyen ilícitos en tal materia y sus respectivas sanciones."[8]

Como más adelante se señala, la participación de las personas naturales y jurídicas del sector privado y de los entes públicos en la venta y la adquisición de divisas, en cualquiera de sus modalidades, se regirá por lo que dispongan, el Decreto 798 y:

i. Los Convenios Cambiarios
ii. Las disposiciones que sean dictadas por los organismos reguladores del sector bancario y del sector del mercado de valores, y
iii. Las disposiciones que, dentro de sus atribuciones, dicte el Banco Central de Venezuela.

Para esos fines, el Decreto 798 establece que su objeto es…"regular los términos y condiciones en que (sic) los Organismos con competencia en el régimen de administración de divisas, ejercen las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, conforme a los Convenios Cambiarios dictados al efecto y los lineamientos para la ejecución de dicha política (sic)."[9]

2.- Definiciones.[10]

El Decreto 798 contiene importantes definiciones:

Mercado cambiario. El Decreto 798 lo define como "espacios (sic)[11] [1]o mecanismos dispuestos por las autoridades competentes, donde concurren de forma ordenada oferentes y compradores de divisas al tipo de cambio aplicable en función de la regulación del mismo."

Tipo de cambio. Según el Decreto 798 es "el precio de la moneda doméstica en términos de una divisa."

En puridad, este texto quiere decir, que el tipo de cambio es el valor de la moneda nacional respecto a la divisa de la cual se trate, con lo cual no debería decirse, por ejemplo, que el tipo de cambio para la venta es de Bs., 6.30 por dólar de los Estados Unidos de América, sino que un bolívar vale 0,15873016 céntimos de un dólar de los Estados Unidos de América.[12]

Divisas. Se las define como "Todas las monedas diferentes al bolívar, entendido (sic) éste como la moneda de uso legal en la República Bolivariana de Venezuela." [13]

El Decreto 798 incluye en la definición de "divisas" a:

a) Los depósitos en bancos e instituciones financieras nacionales e internacionales,
b) Las transferencias, cheques bancarios y letras,
c) Los títulos valores o de crédito,
d) Cualquier otro activo u obligación que este denominado o pueda ser liquidado o realizado en moneda extranjera en los términos que establezca el Banco Central de Venezuela, conforme al ordenamiento jurídico venezolano."

Operación cambiaria. Según el Decreto 798, es la "compra y venta con el bolívar de cualquier divisa."

Esta disposición excluye del ámbito de aplicación de este Decreto 798, a las transacciones en divisas que se realicen en el territorio nacional.

Operador cambiario. Se le define como la "persona jurídica que realiza operaciones de corretaje, cambio o intermediación de divisas, autorizadas por la normativa correspondiente y, específicamente, por la dictada por el Banco Central de Venezuela, que haya cumplido los requisitos establecidos por la autoridad competente."

Convenio cambiario. El Decreto 798 lo define como… "el acuerdo entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela para regular todos los aspectos inherentes al diseño de la política cambiaria, a fin de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la moneda, fijándose las condiciones de las operaciones cambiarias."

Es de notar que según lo establece el artículo 121 de la Ley del Banco Central de Venezuela, "Las monedas y los billetes de curso legal serán libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago será efectuado por el Banco Central de Venezuela mediante cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en bancos de primera clase del exterior y denominados en moneda extranjera, de los cuales se puede disponer libremente."

No obstante, según la misma ley,[14] corresponde al Banco Central de Venezuela, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional… "regular la negociación y el comercio de divisas en el país; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago." En la regulación que dicte para esos efectos, el Banco Central de Venezuela… "podrá establecer requisitos, condiciones y procedimientos en relación con las materias" a que se refiere esa ley.

Los Convenios Cambiarios, dice la Ley del Banco Central de Venezuela… "regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país. Éstos podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital." [15]

Para tales fines, el Banco Central de Venezuela,… "deberá estar representado en las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y decidir aquellos asuntos que determinen los convenios cambiarios."

Autoridad Administrativa sancionatoria en materia cambiaria, es el Ministerio con competencia en materia de finanzas.

El Decreto 798 también "define" términos propios de la práctica financiera internacional,[16] así:

Fecha de operación. Es la fecha en la que se pactan operaciones de compra-venta de moneda extranjera en el mercado de divisas.

Fecha valor. Es la fecha efectiva en la que se lleva a cabo la liquidación de las divisas producto de la operación cambiaria realizada.

3.- Ámbito de aplicación. El Decreto 798 establece que sus disposiciones se aplicarán a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que participen en operaciones cambiarias en nombre propio o:[17]

i. como solicitante,
ii. como administrador,
iii. como intermediario
iv. como verificador,
v. como beneficiario.

Como se verá más adelante, esta disposición tiene efectos, fundamentalmente en materia de sanciones penales, administrativas y pecuniarias.

4.- Autoridades administrativas del Régimen Cambiario.

El Decreto 798 designa a tres organismos públicos[2]como las autoridades administrativas responsables de la ejecución del régimen de administración de divisas que en él se regula:

1. La Vicepresidencia del Área Económica del Consejo de Ministros Revolucionarios,[18]
2. El Centro Nacional de Comercio Exterior, y
3. La Corporación Venezolana de Comercio Exterior.

A cada uno le asigna actividades específicas, así:

A la Vicepresidencia del Área Económica del Consejo de Ministros Revolucionarios, le corresponde la planificación, conducción, articulación y coordinación de la política económica nacional[3]determinando a tales fines las prioridades de atención de divisas, la política de incentivos, y el control sobre los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas.[19]

Al Centro Nacional de Comercio Exterior, le asigna la gestión, administración, supervisión y control de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, así como en la regulación de los procedimientos, requisitos y restricciones que requiera la instrumentación de los Convenios Cambiarios a través de los citados mecanismo.

Finalmente, a la Corporación Venezolana de Comercio Exterior la encarga de la ejecución de la política nacional de exportaciones no petroleras, la de importaciones, la procura y garantía de las mejores condiciones en cuanto a calidad y precios de productos y bienes para el país. Sus funciones estarán regidas por las orientaciones emanadas del Presidente de la República, del Despacho del Vicepresidente del Consejo de Ministros Revolucionarios para el Área Económica y del Centro Nacional de Comercio Exterior.

5.- Régimen Cambiario de Asignación Administrativa de Divisas.[20]

El Decreto 798 dedica cuatro artículos para regular el régimen de asignación administrativa de divisas destinadas a cubrir los gastos de los poderes públicos y la satisfacción de las necesidades esenciales de la sociedad, y señala como ejemplo a los bienes y servicios declarados de primera necesidad como resultan ser las medicinas, los alimentos, la vivienda y la educación.[21]

Para tal fin el Ejecutivo Nacional, por órgano de la Vicepresidencia del Área Económica del Consejo de Ministros Revolucionarios,[22]… "establecerá al Centro Nacional de Comercio Exterior, las prioridades a las cuales debe atender la asignación de divisas en los mecanismos correspondientes, basados en los principios socio-económicos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,[23] a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna para la colectividad."

Corresponde al Centro Nacional de Comercio Exterior, asignar y fiscalizar las divisas, mediante el procedimiento que dicte al efecto, en función del monto de disponibilidad de divisas aprobado al efecto por el Banco Central de Venezuela. El Centro Nacional de Comercio Exterior, deberá rendir cuenta de su gestión a la Vicepresidencia del Área Económica del Consejo de Ministros Revolucionarios.

El Decreto 798 prevé que los beneficiarios de divisas asignadas de conformidad con lo previsto en estas normas, deberán… "orientar la inversión de las mismas para atender el desenvolvimiento armónico de la economía nacional, con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevación del nivel de vida de la población y (sic) fortalecimiento de la soberanía económica del país."[24]

La compra-venta de divisas a través de estos mecanismos[25]se realizará en los términos y condiciones que establezcan los Convenios Cambiarios respectivos, con la particularidad de que los trámites establecidos ante el Centro Nacional de Comercio Exterior se agilizarán cuando se trate de "actividades relativas a la satisfacción de las necesidades fundamentales de la colectividad consideradas como prioritarias",…"pudiendo en circunstancias excepcionales flexibilizar o dispensar a los solicitantes la consignación de requisitos no indispensables o postergar la presentación de los mismos."[26]

6.- De las obligaciones establecidas en el Decreto 798.

El Decreto 798 asigna ciertas obligaciones a quienes participen, directa o indirectamente, en operaciones relacionadas con la adquisición de divisas que él regula:

i. Las personas naturales o jurídicas que importen, exporten, ingresen o egresen divisas hacia o desde el territorio de la República, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas
ii. Los exportadores de bienes distintos a divisas, cuando la operación sea por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa,
iii. Los importadores, y
iv. Las personas naturales o jurídicas que comercialicen bienes o servicios que se hayan adquirido con divisas autorizadas por el Centro Nacional de Comercio Exterior.

Así, las personas naturales o jurídicas que importen, exporten, ingresen o egresen divisas hacia o desde el territorio de la República, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, deben declarar el monto y la naturaleza de la operación ante el Centro Nacional de Comercio Exterior. La norma deja a salvo las competencias del Banco Central de Venezuela en esa materia.[27]

Es de señalar que están exentos de esta obligación,… los títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela y (sic) adquiridos por las (sic) personas naturales o jurídicas, al igual que todas aquellas divisas adquiridas por personas naturales no residentes, que se encuentren en situación de tránsito o turismo en el territorio nacional y cuya permanencia en el país sea inferior a ciento ochenta días continuos…".

No obstante la excepción, el Decreto 798 establece que esas personas… "quedan sujetas a las sanciones previstas en el presente Decreto Ley, cuando incurran en los ilícitos contenidos en la misma (sic)."[28]

Por su parte, los exportadores de bienes distintos a divisas, cuando la operación sea por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, están obligados a declarar al Banco Central de Venezuela, a través de un operador cambiario, el monto de las divisas y las características de la operación, en un plazo que no excederá de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de la declaración de la exportación ante la autoridad aduanera correspondiente. El Decreto 798 deja a salvo la exigencia de cualquier otra declaración que sobre esa actividad requieran las autoridades administrativas.[29]

En cuanto a los importadores se refiere, el Decreto 798 les asigna la obligación de declarar en el Manifiesto de Importación correspondiente, el origen de las divisas obtenidas (sic) para el pago de la importación.

Finalmente, todas las personas naturales o jurídicas que comercialicen bienes o servicios que se hayan adquirido con divisas autorizadas por el Centro Nacional de Comercio Exterior, deberán exhibir en su respectivo establecimiento, un anuncio visible al público indicando cuáles de los bienes y servicios ofertados en ese comercio fueron adquiridas con esa clase o tipo de divisas.

El órgano del Estado a quien corresponde velar por el cumplimiento de esta obligación es la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), quien podrá… "auxiliarse con la Contraloría social de los consejos comunales u otras organizaciones sociales a tales efectos." [30]

Están exentas de las obligaciones antes citadas:

1. La República, cuando actúe a través de sus órganos,
2. Petróleos de Venezuela S. A. y
3. Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, dentro de los límites y requisitos previstos en el respectivo Convenio Cambiario.

Régimen Cambiario Abierto (Compra y venta)

Sin perjuicio de que puedan acceder a los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, que hemos denominado Régimen de Asignación Administrativa de Divisas,[31] el Decreto 798 establece que… "las personas naturales o jurídicas demandantes de divisas podrán adquirirlas a través de transacciones en moneda extranjera ofertadas por personas naturales y jurídicas del sector privado, Petróleos de Venezuela y el Banco Central de Venezuela."[32]

Las operaciones realizadas en esta modalidad, deberán hacerse en los términos que dispongan[33]los Convenios Cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela para regular la materia cambiaria, y en las regulaciones que, dentro del ámbito de su competencia, dicten la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y la Superintendencia del Mercado de Valores, respectivamente, según sean los términos, requisitos y condiciones que se establezcan para participar en "dicho mercado".

Es de notar que el Decreto 798 establece que las asignaciones realizadas bajo este régimen a través de los mecanismos de subastas[34]son intransferibles.

A pesar de que el Decreto 798 define como Operador Cambiario a toda… "persona jurídica que realiza operaciones de corretaje, cambio o intermediación de divisas, autorizadas por la normativa correspondiente y, específicamente, por la dictada por el Banco Central de Venezuela, que haya cumplido los requisitos establecidos por la autoridad competente.", su texto precisa que los operadores cambiarios autorizados para actuar en esta modalidad de operaciones cambiarias serán… "los bancos universales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y demás leyes especiales, los operadores de valores autorizados regulados por la Ley de Mercado de Valores, así como los demás sujetos que realicen actividades afines a las transacciones respectivas, debidamente autorizados mediante el Convenio Cambiario correspondiente."

Dependiendo de que sean incluidos en los respectivos Convenios Cambiarios como operadores cambiarios autorizados para actuar con tal carácter en las operaciones realizadas en lo que hemos calificado como Régimen Cambiario Abierto, los demás sujetos que realicen actividades afines a las transacciones respectivas a que se refiere el Decreto 798, son las casas de cambio, los operadores cambiarios fronterizos, y los operadores del mercado de valores, y los bancos de microcréditos.

Llama la atención y es de tener en cuenta, que el Decreto 798 no dice nada sobre cuáles son los operadores cambiarios autorizados para operar en las operaciones cambiarias realizadas dentro de lo que hemos calificado Régimen de Asignación de Divisas. En consecuencia, como ha sucedido en las últimas "subastas" de divisas realizadas bajo el llamado Sistema SICAD (Ahora SICAD I), las autoridades podrán excluir de tales operaciones a los "operadores cambiarios" del sector privado.

Régimen Sancionatorio. Los Ilícitos Penales y Administrativas.

De los Ilícitos Cambiarios Penales

1. Adquisición de Divisas Mediante Engaño (Art.16):

Supuesto de Hecho: Adquirir divisas a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas a que se refiere el artículo 6 del presente Decreto Ley, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento.

Consecuencia Jurídica: Penas

a. Prisión de tres a siete años.
b. Multa del doble, equivalente en bolívares, del monto de la respectiva operación cambiaria.
c. Obligación de venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela.

2. Utilización de las Divisas a Fines Diferentes (Art. 17).

Supuesto de Hecho: Destinar las divisas obtenidas, a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, a que se refieren el artículo 6 del Decreto 798, para fines distintos a los que motivaron su solicitud. (Para cubrir los gastos de los poderes públicos y a la satisfacción de las necesidades esenciales de la sociedad, tales como lo son los bienes y servicios declarados como de primera necesidad, constituidos por las medicinas, los alimentos, la vivienda y la educación, sin que este enunciado tenga carácter taxativo).

Consecuencia Jurídica-Penas

a) Prisión de dos a seis años.
b) Multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.
3. Obtención de Divisas Violando las Normas (Art.18).

Supuesto de Hecho: Obtener divisas mediante la violación de las normas rectoras de los procedimientos dispuestos por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas. [35]