Cuerpo del delito y tipo penal

Introducción

El tipo penal es un elemento dogmático perteneciente al derecho sustantivo, así lo aceptan las escuelas positiva, clásica, neoclásica, y sus corrientes causalista, finalista y funcionalista.

Se deberá comprobar primeramente el delito por el que seguirá un proceso y después su corporeidad, e incluso se ha definido en algunos casos concretos con qué elementos materiales de prueba se demuestra el cuerpo del delito, que como fin tendrá la acreditación de un hecho previsto a través de un modelo penal (tipo penal).

A través de los medios de prueba se demuestra que históricamente aconteció un suceso de carácter penal, en consecuencia la comprobación del hecho materialmente el llamado corpus crimini, debemos recordar que todo delito se encuentra definido previamente a través de un tipo en el catálogo de los delitos.

Diferencia entre el cuerpo del delito y tipo penal

Cuerpo del Delito: Es una institución de carácter procesal, que se entiende como conjunto de elementos materiales cuya existencia permite el Juez, la certidumbre de la comisión de un hecho descrito en un tipo penal. No se debe confundir cuerpo del delito con la prueba del cuerpo del delito y mucho menos confundirse el cuerpo del delito con tipo penal, de modo que:

a) Corpus crimini, persona o cosa sobre la que se han cumplido o ejecutado los actos que la ley menciona como delito en el tipo.

b) Corpus instrumentorum, se compone de los instrumentos que ha servido como medios para que el autor realice el daño que se propuso, y

c) Corpus probatorium, elementos de prueba que se desprenden del propio cuerpo del delito.

Existen muchos delitos que pueden ser apreciados a través de los sentidos y la descripción del suceso conforman un medio de prueba que refuerza la existencia material del cuerpo del delito, por ende será requisito necesario que en todo supuesto de hecho expuesto al análisis jurisdiccional, se demuestre previamente la existencia de un tipo a través de una conducta adoptadora de él. Es importante destacar la necesidad de demostrar en algunos casos elementos subjetivos del tipo para la configuración del delito. Por lo anterior resulta inexacta la aplicación en el sentido de que la voz corpus delicti, representa la raíz del vocablo tipo penal como algunos autores lo han venido sosteniendo.

El cuerpo del delito es un objeto que debe demostrarse a través de los distintos medios de prueba, tanto es así que se ha señalado que el cuerpo del delito de acuerdo con su naturaleza jurídica se compone de circunstancias fácticas que deben ser objeto y no, medio de prueba, de aquí que podemos afirmar la diferencia entre:

a) La persona o cosa en la que se llevó a cabo el acto criminal.

b) Los medios utilizados para este fin

c) Los elementos de prueba que serán necesario para demostrar que históricamente aconteció un hecho previsto en la hipótesis legislativa como delito.

El cuerpo del delito y la presunta responsabilidad son conceptos diferentes, ya que el primero se refiere a cuestiones impersonales, relativas a la verificación de un hecho tipificado por la ley como delito.

Se ha establecido que materialidad del delito y elementos integradores del delito participan de la misma naturaleza, y que en consecuencia la autoridad judicial para decretar un auto de formal prisión conforme al texto del artículo 19 constitucional, debe precisar y examinar primero los elementos materiales del tipo penal de que se trate.

Podemos concluir que en todos los casos el cuerpo del delito se compone del conjuntote materialidades cuya existencia permite al Juez la certidumbre de la comisión de un hecho, por tanto para tener la certeza de que una determinada conducta activa u omisiva tenga el carácter de delito será necesario no sólo la demostración del hecho mismo, sino el análisis del acontecimiento frente a la descripción típica para poder afirmar si esa conducta es relevante o no, en el ámbito del derecho penal.

Históricamente se ha definido a través de jurisprudencia firme que para decretar un auto de formal prisión se expresarán: a) el delito que se imputa al acusado; b) los elementos que constituyen el delito; c) lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y d) datos suficientes y bastantes para comprobar el cuerpo del delito. La doctrina también ha expresado al afirmar que por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyan la materialidad de la figura del delito.

Como elemento principal de todo auto de formal prisión debe contener de entrada y en primer lugar el delito que se imputa al acusado, los elementos que lo constituyen, lo cual supone que establece Comcel requisito esencial, que en todo proceso primero se demuestre el delito imputado al acusado y sus elementos, lo cual no es otra cosa que el llamado tipo penal.

Podemos afirmar que en todo supuesto de hecho, los órganos jurisdiccionales, primero deberán verificar que los acontecimientos sometidos a su análisis y opinión contengan la adecuación de conducta de autor a una o varias disposiciones legales que se encuentren vigentes por estar debidamente tipificadas en el ordenamiento correspondiente, y en este orden de ideas, debe prevalecer el criterio en el sentido de que como base de todo procedimiento penal se deberá mostrar , en primer lugar el tipo penal, en consecuencia se trata de acreditar la existencia de todos sus elementos, esto a través de su modo procesal que constituye uno de los tantos elementos de aquél, o una de las formas de acreditación válidamente existentes.

La reforma y la retroactividad

La garantía de irretroactividad de la ley consagrada en el artículo 14 constitucional, ha sido motivo de múltiples opiniones a través de los distintos órganos que componen la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de las cuales se concluye que en todo caso en que se aplique retroactivamente la ley en perjuicio del gobernado, se debe considerar violatoria de la garantía consagrada en el artículo 14 constitucional.

Concluimos que existen diferencias notorias entre lo que es tipo penal y cuerpo de delito, que se hacen patentes conforme a las siguientes clasificaciones:

El tipo penal

A) Concepto

En el derecho penal, el tipo significa símbolo de cosa figurada, que se caracteriza y reconoce por el conjunto de sus rasgos fundament5ales que lo hacen único y, por tanto, distinto a los demás. Los tipos penales se constituyen como modelos o esquemas de comportamiento humano, constituidos por notas que el legislador ha considerado esenciales para describir las acciones punibles.

Para Olga Islas, un tipo legal es una figura elaborada por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar uno o más bienes jurídicos. Jiménez Huerta define el tipo como el injusto recogido y descrito en la ley penal. Para Mezger, el tipo es el injusto descrito concretamente en la ley en sus diversos artículos y a cuya realización va ligada la sanción penal.

Al tipo penal se le denomina también figura típica, figura delictiva, tipo legal, conducta típica, modelo delictivo, tipo de delito, etc., con lo que tenemos a su vez, que se han planteado clasificaciones entre las que destacan la de Sáinz Cantero al señalar que el tipo se puede dividir en: Tipo de Injusto, tipo total del injusto, tipo de culpabilidad, tipo de delito, tipo de la teoría general del derecho y tipo de garantía.

Los pilares del tipo son: a) el bien jurídico, b) el objeto material de la acción, c) el autor, d) la acción misma y e) el resultado.

B) El Tipo y la Dogmática

Es oportuno tomar como punto de referencia el concepto de delito (acción típica, antijurídica y culpable) podemos conceptualizarlo como un hecho descrito por la Ley Penal con la amenaza de sanción, o bien, la descripción externa de una conducta que se relaciona con una pena y que, a partir de ese momento, se le otorga relevancia jurídico penal. La dogmática actúa como un puente entre la ley y la práctica de la aplicación igualitaria, sirve para garantizar la seguridad jurídica. La dogmática jurídico penal intenta por medio de la teoría general del delito, explicar y sistematizar los presupuestos generales y los elementos que han de concurrir para que una conducta pueda ser calificada como delito, cada delito tiene características propias que le diferencian de los demás, y que a su vez contienen elementos estructurales comunes a todos ellos (culpabilidad, antijuricidad, punibilidad), queda claro que el estudio de estos elementos comunes corresponde a la teoría general del delito.

C) Tipo de Injusto y Tipo de Culpabilidad.

El tipo es la descripción de la conducta prohibida por una norma cuya formulación al describir la acción, lleva implícito su contenido final. El tipo penal es, la descripción de la materia de la prohibición, dotado de significado social y final y que se compone de elementos objetivos y subjetivos. El tipo de injusto se presenta como en medio para designar los elementos que estructuran el hecho antijurídico.

El tipo de la culpabilidad reúne los elementos que caracterizan el contenido típico de la culpabilidad de una forma de delito. Por ello es necesario distinguir el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad, en los siguientes términos:

a) Pertenecen al tipo de injusto aquellos elementos de la figura delictiva en los que se expresa el sentido de la prohibición de la correspondiente norma jurídica, a la que se relaciona con una pena, y

b) El tipo de la culpabilidad abarca, por el contrario, aquellos factores que caracterizan con más precisión la actitud interna frente al derecho, actualizada en el hecho.

D) Norma y Tipo

El tipo es la figura conceptual que plasma una hipótesis de conducta antijurídica y culpable, pero es la norma la que prohíbe la realización de esa forma de conducta. No toda infracción a la norma es punible, sino solamente aquella que se encuentra descrita en una ley y a la que se le conecta una consecuencia jurídico penal.

El objeto de la norma es, la conducta humana (habitabilidad) y el resultado por ella provocado (perjuicio del bien jurídico). La norma penal lejos de ser casuista ha seleccionado los rasgos que resultan suficientes cuando la conducta se ajusta al injusto típico, lo que perfila, la captación de conductas individuales que se incardinan en el tipo, el cual además de ser un elemento conceptual en su pertenencia a la ley, permite descubrir la norma penal, que a su vez tiene una triple cualidad, según Mayer, que consiste en ser: a) merecedor de protección, b) necesitado de protección y c) capaz de protección. Cualquier acción u omisión para que tenga relevancia dolosa debe contener la intención final, lesionar patrimonio, libertad, honor, vida u otros bienes tutelados en las normas penales.

E) Tipo y Tipicidad

No debemos confundir el tipo penal con la tipicidad, el primero pertenece a la ley el segundo a la conducta. El tipo es una creación legislativa de conductas que pueden acontecer en el mundo fáctico, , mientras que la tipicidad es la adaptación de la conducta al tipo previamente descrito, o la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal. La Suprema Corte de Justicia ha señalado que la tipicidad surge cuando el comportamiento del acusado se encuentra adecuado al tipo que describe la Ley Penal.

El tipo es el hecho descrito en el Código Penal o en leyes especiales, dotado de sanción (pena, medida de seguridad o ambas), y a la vez protege bienes jurídicos. Tipicidad es la correspondencia entre una conducta determinada y el esquema legal que plantea la figura de cierto delito.

Para González Quintanilla, tipicidad es la realización del actuar humano en los términos fijados por el legislador. Según Bacigalupo, una acción es típica cuando esa acción es prohibida por la norma. La tipicidad es la forma de conocimiento de la antijuricidad penal, por eso se afirma que sólo es antijurídico penalmente lo que es típico. Entonces, la tipicidad pasa a ser la razón de existencia de la antijuricidad (ratio essendi). La tipicidad en opinión de Muñoz Conde, es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley.

El creador de los tipos deberá evitar el uso inútil del casuismo en las fórmulas abarcadoras de los comportamientos delictivos, para impedir la interpretación in malam parte, al existir duda sobre la existencia de una conducta tipificada penalmente, deberá estarse a lo más favorable (in dubio typus pro reo).

F) Evolución del Tipo

En 1906, Beling creó la figura del tipo y destacó su importancia en la sistemática delictiva, el cual surge en la teoría clásica como respuesta a los excesos de la corriente iusnaturalista. Su neutralidad sugiere que no debe contener juicio de valor alguno sobre el carácter antijurídico de la acción. En 1930 Beling publica la teoría del tipo; partió de la premisa que "ninguna conducta, aun antijurídica o culpable, puede ser penada, sin previa ley, a la que tal conducta se adecue perfectamente". Con posterioridad, Mayer le asigna al tipo valor indiciario como camino o medio para conocer la antijuricidad, señala que del comportamiento típico puede surgir el indicio de que el sujeto actuó contrariando comportamientos prohibidos por la norma. Mezger lo define como la ratio essendi de lo antijurídico.

G) El Tipo Penal frente a los Sistemas Causalista y Finalista

En 1906, Beling realizó estudios sobre la teoría de la tipicidad y el tipo, obtuvo como resultado, el instrumento técnico y sistemático que permitió actualizar dentro de la teoría del delito el principio de legalidad, como garantía del individuo ante el poder punitivo del Estado. Beling concibió el tipo como mera descripción separada de la antijuricidad y de la culpabilidad, y no es hasta 1915 que Max- Ernest Mayer, abandona el concepto de que la tipicidad debe ser meramente descriptiva, y adopta el criterio de que es indiciaria de antijuricidad. La tipicidad resultó profundamente afectada por el descubrimiento de elementos normativos, rompió así la concepción descriptiva de los clásicos, al incluir elementos subjetivos en el tipo (ánimo de lucro, ánimo de exponer al desprecio, satisfacer un deseo erótico sexual, entre otros).

En 1930, Beling rectifica y refiere que el tipo no solamente es una especie delictiva, sino una imagen rectora, que puede contener elementos objetivos (como es el caso de la antijuricidad) o subjetivos (atinentes a la culpabilidad), no se refiere únicamente al ánimo de autor, sino al elemento subjetivo que se le asignaba a la culpabilidad (dolo y culpa).

En el sistema causalista (que sigue manteniendo el dolo y la culpa al nivel de la culpabilidad), sostenido que el tipo es la descripción de una conducta como delictiva, y si se pretende dilucidar si esa conducta es contraria a la norma, ello es función valorativa que corresponde a la antijuricidad y si ésta pretende reprochar aun sujeto, ello es función de la culpabilidad.

El sistema finalista, al ubicar el dolo y la culpa a nivel del tipo y no en el campo de la culpabilidad, examina los elementos subjetivos del injusto de modo muy distinto. La teoría de la acción final elaborada por Welzel a partir de la década de los treinta, supuso una revisión del sistema. De lo cual podemos destacar las siguientes diferencias:

1) En la teoría causalista, el tipo es considerado únicamente como elemento material u objetivo del delito, hace referencia a pocos elementos subjetivos como el animus.

2) Para el finalismo, la acción no puede prescindir de la voluntada misma que está impregnada de finalidad, por lo tanto, cuando el tipo describe "al que se apodere", "al que engañado", "al que aprovechándose del error", contempla conductas finalísticas, designa la actividad finalista del hombre basado en que gracias a sus conocimientos nomológicos, puede prever las consecuencias posibles de su conducta y orientarla a la obtención de determinados fines.

3) Los finalistas consideran que el tipo contempla o prevé acciones socialmente graves con un sentido finalístico, y resuelve satisfactoriamente los llamados elementos subjetivos.

4) Para este sistema, el tipo no sólo está compuesto de elementos objetivos, sino también subjetivos.

5) La teoría finalista sostiene que el dolo es elemento subjetivo del tipo. Porque la acción u omisión no son simples procesos causales ciegos, sino procesos causales regidos por la voluntad.

6) Los seguidores de la teoría de la acción final al trasladar el dolo a la tipicidad, reúnen todos los elementos subjetivos del tipo, en los que se manifiesta el "desvalor de acción" frente al "desvalor del resultado" (puesta en peligro o lesión del bien jurídico) desarrollados por la teoría del injusto penal.

7) Al trasladar el dolo a la tipicidad, se asocia su determinación de la Ley Penal conforme al principio nullum crimen, con independencia a la antijuricidad.

La principal innovación del finalismo es la consideración del objeto sobre el que recae el juicio de antijuricidad, es decir, la conducta típica constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre éstos, como elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, está el dolo.

En síntesis, los partidarios de la concepción finalista adoptaron un esquema sistemático para distinguir desde esa perspectiva una parte objetiva y una parte subjetiva del tipo. A la primera pertenecen las características objetivas, todo lo que está fuera del ámbito anímico del autor, las cuales constituyen el andamiaje externo del tipo. A la segunda, las características subjetivas que describen la voluntad de acción. En esta parte se estudian el dolo, el error de tipo y los elementos subjetivos del injusto.

H) El Tipo en la Teoría de la Acción Social y en la Corriente Funcionalista

Surgida en los años sesenta, pretende mediante una síntesis entre el concepto causal y el concepto final de acción, como comportamiento socialmente relevante. En esta sistemática, sólo la acción humana puede ser percibida por el derecho penal.

Se intenta superar la división entre finalistas y causalistas, al introducir un criterio rector final, surge así un derecho penal orientado político criminalmente a sus consecuencias. Se reintroduce el concepto de imputación en la tipicidad; surge la imputación objetiva de resultados y la imputación objetiva de la acción, de tal manera que el tipo no se puede reducir a la conexión de condiciones entre comportamiento y resultados, sino que los resultados, conforme a pautas político criminales, tendrían que ser imputados al autor como su obra.

La imputación objetiva esbozada por Larenz, Hoing, Hurtwig y Roxin es necesario que:

1) El autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación.

2) Que se haya creado con su conducta un peligro desaprobado, y

3) Debe haber realizado el resultado ese mismo peligro desaprobado.

En esta teoría para la valoración de conductas se toma el rol social que el hombre desempeña en su medio, de donde se deduce que la expectativa de relevancia penal surge en relación con conductas extremadamente idénticas, que implican en ocasiones la producción de un peligro desaprobado y otras veces no.

Según la teoría de la imputación objetiva, el análisis del tipo debe contener:

1) Subsunción del hecho y sus consecuencias exteriores (resultado), en la descripción típica (tipo objetivo)

2) Ha de analizarse si en el ámbito subjetivo la acción ha sido prevista y querida por su autor (dolo), o pudo y debió ser prevista (imprudencia).

3) Se ha de comprobar la relación entre tipo objetivo y tipo subjetivo.

A la teoría de la imputación objetiva, se le reprocha que no explica cómo se debe actuar (ante la representación de un determinado peligro) sobre todo en los delitos imprudentes, así como su falta de atención sobre los límites entre el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado y se le cuestiona haberle quitado a la teoría del tipo penal la claridad en cuanto al contenido, mediante cláusulas normativas imprecisas.

Lo cierto es que, mediante una propuesta de punición para los delitos de resultados, la teoría de imputación objetiva requiere al lado de la acción del autor, la producción de determinados resultados típicos, por tal razón su desarrollo ha fructificado en los delitos de resultado imprudente como pueden ser, las intervenciones médicas, tránsito vehicular, construcción de edificios, peligro de adicción y conductas peligrosas que han nacido del avance técnico científico que cada día se incorpora a la dinámica social.

I) Elementos Objetivos y Subjetivos del Tipo de Injusto

En el ámbito de la tipicidad se distinguen una parte objetiva y una subjetiva del tipo. En la primera, se incluyen todos los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y medios de la acción, el resultado, l objeto material, el número de sujetos, cualidad de autor o de pasivo y otros). Todo lo que se refiera al aspecto externo de la conducta y que podemos sintetizar en (acción, resultado, relación de causalidad, sujetos e imputación objetiva). En la segunda, se hace referencia al contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes, selección de medios, intenciones), y que podemos sintetizar en dolo, culpa u ánimos o intenciones.

La parte subjetiva se halla constituida por la voluntad dirigida al resultado (en los delitos de resultado), o bien sólo a la conducta (en los tipos imprudentes y en los de mera actividad). Está vertiente es mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir pero no observar.

De lo anterior surge la estructura interna del tipo, que se compone de una parte objetiva y una subjetiva, la primera contiene la descripción de un acontecer exterior perceptible por los sentidos que es insuficiente por sí misma para calificarlo de típica, debiendo ser complementado con elementos que integran el tipo subjetivo, que en los delitos dolosos se compone de:

a) Dolo. Como conocimiento y voluntada de realizar el tipo, y

b) Otros elementos subjetivos del injusto, tales como el ánimo de lucro, ánimo de exponer a otro al desprecio, fines lascivos y otros.

J) Funciones del Tipo

La tipicidad como adecuación de un hecho cometido a descripción que del mismo se hace en la ley, cumple una triple función en la norma:

1. Una función seleccionadora determina, del universo de conductas cuáles de ellas se incardinan en las normas penales, de tal suerte que no todo el hacer humano es regulado por el derecho penal. A esta función se le ha llamado delimitadora, por que segmenta un área del injusto, de relevancia penal.

2. La función de garantía surge cuando el legislador, al seleccionar las figuras delictivas, toma como base el comportamiento humano considerado antijurídico, desde un punto de vista penal, mediante el criterio de intervención mínima (que se fundamenta sobre la base de que no es adecuado recurrir al derecho penal y sus gravísimas consecuencias si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales, por tanto, el derecho penal debe ser la última ratio, de aquí su carácter fragmentario). De tal manera que, sólo aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos más relevantes se incorporan al derecho penal; su competencia pertenece a un fragmento del ámbito jurídico general y sólo comportamientos subsumibles en el tipo pueden ser sancionados penalmente.

3. Como función motivadora general, el tipo penal va dirigido a todos los miembros de una sociedad y al clasificar ciertas conductas, se espera que el hombre no traspase o no dañe los derechos o bienes que pertenecen a otro, por lo que, al indicar los comportamientos prohibidos los ciudadanos deberán abstenerse de llevar a cabo la conducta materia de la prohibición. Así, el legislador ha declarado "prohibidos" mediante el tipo acciones u omisiones de los que se espera su no realización.

Que de la función motivadora general surgen las siguientes:

• Función preventiva: Se da cuando prohíbe la realización de conductas con resultados lesivos a bienes jurídicos, o cuando ordena la realización de una conducta con el mismo fin. S e pretende por este medio que el ciudadano se abstenga de ejecutar la conducta tipificada o ejecute lo ordenado por la Ley Penal. Para impedir el resultado. Prevención general que va dirigido a todos los ciudadanos y se plasma en la fórmula sedne peccetur (para que no se delinca).

• Función resocializadora mediante l cumplimiento efectivo de las penas y medidas previstas en el tipo, se busca reintegrar a su medio social al individuo.

K) El Tipo en el Derecho Positivo

El tipo penal tiene una función práctica en el derecho penal positivo limita la actividad de la autoridad, la cual podrá intervenir únicamente en los supuestos descritos por el legislador fuera de los cuales, no deberá tener ingerencia, y que tutela nuestra norma fundamental en los artículos 14, 16 y 19 prohibiendo la intervención sobre aquello que no esté comprendido explícitamente en cada figura delictiva.

En nuestra legislación extrapenal, que regula otras actividades del quehacer humano, encontramos tipos penales denominados erróneamente delitos especiales (aquellos en los que el tipo exige al autor una cualidad específica y se dividen en propios e impropios), los cuales son aquellos que tienen vigencia y aplicación de acuerdo con nuestras normas especiales de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del Código Penal Federal, al establecer: "Cuando se cometa un delito no previsto en este código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente código y, las conducentes del libro segundo".

El artículo 6 del Código Penal Federal, textualmente dice: "Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general". En este sentido, lo idóneo sería que se aplicara la que contemple la consecuencia jurídica menos grave, toda vez que la tarea del legislador al crear figuras idénticas con penas distintas no debe repercutir en forma negativa para el autor del hecho.

Sin embargo no se plantea la solución a los supuestos en que la conducta se encuentre prevista dos veces en el mismo ordenamiento, la solución tendría que ser la misma, esto es, aplicar el tipo penal que contenga como consecuencia la pena más disminuida. El tipo presenta elementos objetivos y subjetivos, cuando falte alguno de éstos puede surgir atipicidad u otra condición que impida el inicio o continuación de la imputación correspondiente, de aquí la necesidad de distinguir los elementos positivos y negativos de la conducta, conforme a lo dispuesto en la fracción II del artículo 15 del Código Penal Federal, y el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, para la existencia del tipo que se cumpla con los requisitos que señala que para decretar un auto de formal prisión será necesario que se acrediten los siguientes elementos:

1) La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro;

2) La forma de intervención del sujeto activo;

3) Si la acción u omisión fue dolosa o culposa;

4) La calidad de los sujetos activo y pasivo;

5) El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión;

6) El objeto material;

7) Los medios utilizados;

8) Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión;

9) Los elementos normativos, y

10) Los elementos subjetivos específicos; así como la probable responsabilidad del inculpado. Además, deben señalarse todas las modificativas del delito o sus calificativas.

L) Elementos Positivos del Tipo y la Conducta Típica

1. Bien jurídico tutelado (objeto jurídico).

2. Calidad o cualidad del sujeto activo.

3. Calidad o cualidad del sujeto pasivo.

4. Número de sujetos activos requeridos en el tipo.

5. Objeto material.

6. Elementos subjetivos (dolo o culpa).

7. Resultado (en los tipos que lo exigen)

8. Puesta en peligro del bien jurídico (en los delitos de peligro).

9. Conducta de acción u omisión.

10. El número de actos y el tiempo de ejecución.

LL) Elementos Negativos del Tipo y de la Conducta Típica

1. Falta del bien jurídico (u objeto jurídico)

2. Falta de calidad del sujeto activo.

3. Falta de calidad en el sujeto pasivo.

4. Ausencia del número requerido de sujetos activos.

5. Falta de objeto material.

6. Falta de elementos subjetivos (dolo o culpa).

7. La no causación del resultado (en los delitos que lo exigen).

8. Inexistencia del riesgo al bien jurídico (delitos de peligro concreto y de peligro abstracto).

9. Ausencia de conducta (activa u omisiva).

10. Falta de número de actos o permanencia en la ejecución requeridos en el tipo.

Estructura de los tipos jurídicos penales

A) ATENDIENDO AL TIPO

1. SEGÚN LOS OBJETOS: Objeto jurídico (bien jurídico) y objeto material.

El concepto de bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 1834, identificado como derecho subjetivo. El bien jurídico se denomina de formas diversas, tales como: Derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, objeto jurídico, objeto de protección, etc. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto o por falta de idoneidad de la acción es imposible la lesión de un bien jurídico, el cual se presenta en formas diversas debido a su pretensión de garantizar derechos de toda persona, como pueden ser: Reales, jurídicos, psicológicos, físicos, etc.

Según Cobo del Rosal, el bien jurídico se puede definir como "todo valor de la vida humana protegida por el derecho". Para Jescheck constituye el punto de partida y la idea que preside la formación el tipo. Afirma que son bienes jurídicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta protección el derecho penal. En mi opinión, el bien jurídico es todo valor individual o de conjunto que merece la garantía de no ser vulnerado por la acción de otro. Entonces, el tipo se debe entender como un valor ideal del orden social jurídicamente protegido, por tanto, el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos.

Función del bien jurídico

Al bien jurídico se le atribuyen tres funciones:

• Función exegética

• Función sistemática

• Función dogmática

El bien jurídico lo conceptuamos como el derecho intrínseco que la norma protege. No es otra cosas que la pretensión del legislador de darle protección a ciertos valores del ser humano, que se convierten en intereses no sólo personales, sino sociales y del Estado. El bien jurídico es la tutela que la norma penal brinda a los valores tangibles e intangibles del hombre, desde los más significativos, hasta los más irrelevantes.

El bien jurídico cumple una función esencial del derecho penal al establecer, a través de la protección de los bienes el mínimo ético social necesario para la convivencia en opinión de la mayoría, de tal manera, que es necesario un equilibrio entre la protección de la sociedad y la de los individuos. Todo tipo penal tiene un bien jurídico, o varios que se protegen mediante la determinación de un proceso de valoración de la conducta descrita. Esta protección es realizada normativamente mediante la prohibición de acciones cuyos contenidos son la materia descrita por la Ley Penal.

Es preciso señalar que el concepto de bien jurídico, según la doctrina italiana cumple una función exegético explicativa, sistemática clasificadora, sistemática descriptiva y político criminal, afirma que todo delito por el solo hecho de estar previsto identifica un bien jurídico, una situación positiva que el legislador intenta asegurar o tutelar, de lo contrario la norma no tendría sentido ni razón de existir.

El bien jurídico como fin de la norma

El objeto de protección está constituido por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito se lesiona. El derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de acuerdo con nuestra dinámica social, por lo que no debemos perder de vista esos bienes a tutelar y en el rango de cada uno, por ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a las diversas cuestiones que surgen de la norma positiva.

Al presentar en la pragmática los diversos supuestos de hecho, si formulamos una abstracción de la conducta ante la lista de los delitos con referencia al bien jurídico tutelado, evitaremos confusiones para determinar si ésta es efectivamente típica, y si la tipicidad se adapta a una u otra figura penal.

La inexistencia del bien jurídico, la falta de lesión al bien jurídico o el consentimiento del pasivo (en algunos supuestos) pueden producir ausencia de tipicidad en la conducta, lo cual sucede cuando el titular del bien a proteger otorga su asentimiento antes del ataque respecto de aquellos bienes disponibles por él, que en nuestros códigos pueden ser entre otros, los llamados delitos perseguibles previa querella o delitos privados, ( como lo son injurias, golpes simples, etc.) y aquellos que admiten el consentimiento como causa de exclusión del delito, en términos de lo dispuesto por el artículo 15 fracción III del Código Penal Federal que establece: "el delito se excluye cuando: I…II…III, se actué con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos:

a) Que el bien jurídico sea disponible

b) Que el titular del bien tenga capacidad jurídica para disponer libremente del mismo, y

c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultad al titular, éste lo hubiese otorgado.

El bien jurídico frente al consentimiento

La inexistencia del bien jurídico, la falta de lesión al bien jurídico, o el consentimiento del pasivo, produce atipicidad cuando el titular del bien a proteger otorga su asentimiento respecto de aquellos bienes disponibles por él. Para que el consentimiento opere en los términos exigidos por el artículo 15 fracción III del Código Penal Federal, deberá darse éste antes de la realización del hecho dando lugar a la exclusión, ya sea del tipo o de la antijuricidad de la conducta.

Para que se origine la ausencia de tipicidad por falta del bien jurídico, el titular del derecho deberá estar de acuerdo con la conducta al acaecer ésta, su conformidad elimina la amenaza de daño de dichos bienes. Para que sea eficaz el consentimiento, depende de la forma y el momento de otorgarlo, así como el tipo de bien que por su naturaleza permite deducir si es disponible o no por su titular o titulares. El ámbito de eficacia del consentimiento depende, en gran parte, del poder de decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es titular del mismo. Generalmente, se reconoce validez al consentimiento otorgado sobre la posesión, la propiedad, el patrimonio y la libertad personal, (incluso la libertad sexual) y en el delito de lesiones, cuya comisión dolosa es fuertemente discutida.

Los bienes disponibles o indisponibles tienen relación con la eficacia o validez del consentimiento, en los primeros se puede considerar aquellos bienes que no representan una utilidad social inmediata y además, los intereses protegidos por la Ley Penal que sean perseguibles sólo a querella de parte en cuyo caso también son disponibles por sus titulares, en tanto que los segundos se distinguen por su mayor utilidad social (vida, libertad y otros), o cuando se trata de varios titulares del mismo bien.

El legislador no resuelve a través de la ley cuáles bienes son disponibles y cuales indisponibles, por lo que es necesario que la jurisprudencia y la doctrina aporten el complemento a este vacío que se desprende de la ley para definir los criterios necesarios que permitan una interpretación correcta.

Ineficacia del Consentimiento

Se debe negar eficacia a los delitos de encuentro, y en aquéllos cuya pertenencia del bien jurídico corresponde a la sociedad o en bienes pertenecen al Estado, a los cuales Cobo del Rosal llama delitos contra la comunidad y Muñoz Conde, los denomina delitos vagos o con interese difusos, lo mismo debe suceder cuando se trate de bienes jurídicos, cuyos titulares sean varios y falte el consentimiento de uno de ellos.

Perdón del Ofendido y Bien Jurídico frente al consentimiento

El consentimiento no debe confundirse con el perdón del ofendido, que se otorga posterior a la conducta que ha lesionado el bien tutelado, en cuyo supuesto el daño se causa sin que la víctima haya dado su consentimiento. Lo cual sucede ex post. En tanto que el consentimiento se otorga ex ante.

Otra diferencia es el consentimiento pertenece al derecho sustantivo, y el perdón del ofendido corresponde al derecho adjetivo.

Objeto material

El objeto material del delito comúnmente lo identificamos con el elemento objetivizado por el autor, para realizar a través de él el daño que se pretende al bien jurídico. El objeto material se identifica con el objeto corporal o material hacia donde se realiza la acción.

Diferencia entre Objeto Material y Bien Jurídico

No debemos confundir objeto material con bien jurídico, u objeto jurídico, cuando se habla del objeto material del delito, se designa el objeto corporal externo, sobre el cual se realiza la acción, y cuando nos referimos al bien jurídico lo identificamos como el objeto de protección.

A nuestro juicio, en los delitos de resultado se recoge con claridad el objeto material que puede ser personal o real, el objeto material es cualquier persona o cosa, como sucede en el delito de robo previsto por el artículo 367 del Código Penal Federal, donde el objeto material se identifica con el bien mueble materia del apoderamiento, en tanto que el bien jurídico será el patrimonio, o en el delito de despojo cuyo objeto material será el bien inmueble en que recae la conducta prevista en el artículo 395 del Código Penal Federal, mientras que el bien jurídico será la posesión.

2. SEGÚN LA CONSTRUCCIÓN SEMÁNTICA: Tipos abiertos o en blanco y tipos cerrados.

Se dice que un tipo penal es cerrado, cuando su descripción permite determinar la conducta antijurídica y la pena que se le asigna, sin tener que buscar complemento en otras secciones del texto legal en que se encuentra o en otras disposiciones contenidas en distintos ordenamientos, de tal manera que sus descripciones permiten determinar cuál es la conducta jurídica a la que asigna pena, Welzel, afirma que los tipos cerrados son los que tienen las características señaladas, porque especifican exhaustivamente los presupuestos materiales de la antijuricidad.

Es abierto o en blanco, cuando describe en general las posibles conductas a las que se asigna pena, y exige un examen previo de ellas dentro del mismo ordenamiento jurídico o en otras disposiciones, para ser totalmente cumplimentado ya sea con elementos integradores de la conducta, o bien presupuestos de procedibilidad y en algunos casos con la pena. Jescheck señala que son tipos abiertos aquellos en que no cabe inferir por completo sino sólo parcialmente, los elementos del injusto de la correspondiente clase de delito. Los tipos abiertos son los que indican de por sí la antijuricidad, y en los que debe ser fundamentada ésta a través de un juicio ulterior independiente.