Sentencia contra Fujimori. Caso allanamiento. Análisis del título de imputación y de la pena (página 2)
Enviado por Manuel Loyola Florian
Para apreciar el segundo punto debemos tener en cuenta que por los mismos hechos se había condenado al Teniente Coronel del Ejército peruano Manuel Ubillús Tolentino (quien se hizo pasar como Fiscal durante el allanamiento a la casa de María Trinidad Becerra Ramírez), como autor del delito de Usurpación de Funciones, imponiéndosele cuatro años de pena privativa de libertad en resolución debidamente ejecutoriada. La defensa técnica del procesado alegaba que en atención a los Principios de Accesoriedad de la Participación y de Prohibición de Exceso, la pena a imponerse a Fujimori como partícipe no podía ser superior a la pena impuesta a Ubillús como autor directo. Finalmente se condenó al ex Presidente a seis años de pena privativa de libertad bajo el argumento que tanto el injusto como la culpabilidad de Fujimori en su calidad de inductor (instigador) eran mayores que la del Ubillús en su calidad de autor.
Luego, los aspectos de la sentencia expedida por el Dr. Pedro Guillermo Urbina Ganvini materia de comentario serán:
A) El título imputado a Fujimori, es decir partícipe por instigación y no autor,
B) La mayor gravedad de la pena impuesta a Fujimori como partícipe respecto a la pena impuesta al autor directo.
Antes de ingresar al análisis específico del caso consideramos necesario que el lector conozca el marco fáctico imputado al ex presidente por el Ministerio Público (correctamente detallado en la sentencia), de manera que aprecie tanto los fundamentos de la sentencia como las críticas y conclusiones a las que arribemos. Los hechos imputados son (sic):
"Fujimori Fujimori con la asistencia del General de la Policía Nacional del Perú Juan Fernando Dianderas Ottone (ex Ministro del Interior) planificó e hizo ejecutar, abusando de su condición de alto funcionario de la República y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, un supuesto operativo para la ubicación y captura del ex asesor presidencial Vladimiro Lenín Montesinos Torres. Sin embargo la finalidad era descubrir y apoderarse de pruebas que pudieran incriminar al ex Presidente.
En dicho operativo participó personal de las Fuerzas Armadas que laboraba en Palacio de Gobierno así como personal de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú, de la Dirección Nacional de la Policía Judicial y de la Dirección Nacional de Inteligencia.
Fujimori Fujimori dispuso que el General Federico Gonzalo Hurtado Esquerre, Director General de la Policía Nacional del Perú, los Edecanes presidenciales Coronel José Luis Tantaléan Alatrista y Capitán de Fragata Francisco Javier Calisto Giampietri, al mando de un grupo de oficiales y subalternos de su seguridad, allanaran los inmuebles ubicados en la Avenida Javier Prado Nº1995, departamentos Nº1201 y Nº501, distrito de San Isidro, Lima.
Fujimori Fujimori ordenó que el Teniente Coronel Manuel Ulises Ubillús Tolentino, Director General de Asesoría Jurídica de Palacio de Gobierno, se identifique falsamente como representante del Ministerio Público en el allanamiento, es decir como Fiscal, con la finalidad de dar aparente legalidad al operativo, entregándole una copia del oficio que el Juez del Cuadragésimo Primer Juzgado Penal Especializado de Lima remitiera al Jefe de la Dirección Nacional de la Policía Judicial, comunicando la orden de allanamiento de los citados inmuebles.
La madrugada del siete de noviembre del 2000 se llevó a cabo la incursión y allanamiento ilegales en los citados departamentos, operación concebida por Fujimori Fujimori con el pretexto de ubicar y capturar al ex asesor Montesinos Torres, siendo su verdadero objetivo la incautación y apoderamiento de medios de prueba que pudieran comprometerlo.
El Teniente Coronel Ubillús Tolentino, ejerciendo una función ajena a su cargo se identificó como el Fiscal "Samuel Rubiños Tolentino" de la Decimocuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, presentando a la ciudadana Becerra Ramírez el citado oficio, permitiéndole la entrada al departamento Nº1201 bajo la creencia que era una diligencia legal.
Al no encontrar nada que les pudiera interesar, las personas encargadas del allanamiento se percataron que el departamento Nº501 estaba cerrado, comunicando el hecho a Fujimori Fujimori mediante un teléfono móvil, quien ordenó descerrajar las puertas.
En el inmueble encontraron maletas y cajas conteniendo material de trabajo, efectos personales y videos, siendo retiradas sin verificar su contenido ni elaborar el acta de hallazgo e incautación, trasladadas en vehículos oficiales de Palacio de Gobierno y dejados en el despacho privado del ex Presidente (Salón Chavín) en el Grupo Aéreo número Ocho, Ala Aérea número dos (base de la Fuerza Aérea del Perú).
En dicho lugar fueron recibidos por Fujimori Fujimori (quien se encontraba en compañía de su cuñado Víctor Aritomi Shinto, ex Embajador del Perú en Japón), ordenando se retiraran todos los oficiales y subalternos una vez descargados los bultos, precisando que bajo ningún motivo se comunicara el hecho al Comandante General del Ala Aérea número dos y que nadie se acercara al lugar.
Durante la madrugada del siete de noviembre Fujimori Fujimori y su cuñado Aritomi Shinto revisaron los bienes, culminando dicha revisión en Palacio de Gobierno, lugar donde fueron trasladados los bultos a bordo de un vehículo sin placa perteneciente a la Casa Militar de Palacio de Gobierno, con la finalidad de desaparecer todo elemento de prueba incriminatoria que lo vinculara con algún acto ilícito cometido durante su gestión.
Los bienes fueron entregados una semana después sin un acta de allanamiento ni inventario de especies, adjuntando solamente una relación con el número de maletas, cajas y maletines pero sin precisar su contenido.
El condenado Manuel Ulises Ubillús Tolentino tiene la condición de autor directo mientras que Fujimori Fujimori debe responder como "autor mediato", ya que realizó el hecho valiéndose de otro (fue él quien ordenó a Ubillus se haga pasar por Fiscal y en general diseñó toda la operación). En tal sentido no tiene la calidad de inductor o instigador pues su intervención no fue la de agente persuasivo sino que dominó la voluntad de los demás intervinientes, de modo que su actuación no se limitó al origen de la decisión delictiva sino que se proyectó a lo largo de todo el desarrollo causal.
La nomenclatura que utiliza la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Chile (en la resolución que concede la extradición) guarda correspondencia en la legislación nacional con el concepto de autor y no con el de instigador, pues no se refiere al que determina, influye o persuade a otro sino al que ordena la realización de un hecho delictivo." [3]
El "autor por inducción" del Código Penal chileno
La Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Chile en relación al cuaderno de extradición N°01-05, expediente N°13-2003, sumillado como "Caso Allanamiento", concedió la extradición de Fujimori por el delito de Usurpación de Funciones tipificado en el artículo 213º del Código Penal Chileno y en el artículo 361º del Código Penal peruano, bajo la imputación de "AUTOR POR INDUCCIÓN". Así pues, la extradición concedida por Chile fue a título de autoría, de lo que se colige que el más alto tribunal chileno consideró a Manuel Ubillús Tolentino como autor directo de la Usurpación de Funciones y a Fujimori Fujimori como autor por haber motivado la resolución delictiva.
Los artículos 15° y 16° del Código Penal chileno[4]prescriben:
"Art. 15. Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él."
Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos."
La legislación penal chilena adopta un concepto amplio de autor (a diferencia de la legislación nacional que se decanta por el concepto restrictivo), de modo que todo agente que realice un aporte causal a la comisión u omisión del hecho punible responderá a título de autor, reservando muy pocos casos a la complicidad, aun cuando no haya tenido dominio objetivo del hecho (en caso del instigador).
En tal sentido, como bien quedó establecido en la sentencia, el artículo quince del Código Penal chileno contiene una "Cláusula de Equiparación" entre una forma específica de participación delictiva: la inducción (instigación para el derecho peruano) con la autoría, de modo que formalmente ambos sujetos intervinientes (el autor directo y el instigador) responden a título de autor aun cuando el primero -y no el segundo- haya dominado el hecho punible[5]
Nuestro sistema penal se adscribe al concepto restrictivo de autor, es decir diferencia claramente entre los sujetos intervinientes según la acción, voluntad, el dominio y el aporte, discriminando entre autores y partícipes. El artículo 23º de nuestro Código Penal (CP) reputa como autor a quien realiza el hecho punible por sí, por medio de otro o a quienes lo cometieron en forma conjunta. El artículo 24º del mismo texto legal discrimina a quien dolosamente determinó a otro a cometer el hecho punible, asignándole una valoración diferente que reconocemos como participación delictiva (instigación o inducción) pero no una autoría. Finalmente, el artículo 25º reconoce otras dos formas de participación: la complicidad necesaria y la complicidad accesoria, las cuales dependen del grado o prioridad del auxilio o asistencia prestada para la comisión punible.
El artículo 353º del Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) desarrolla sus prescripciones sobre la base del llamado "Principio de Doble Incriminación Penal", es decir que el hecho que funda el pedido de extradición constituya delito tanto en el Estado requirente como en el requerido, siendo obligación del primero mantener inmutable el tipo penal y el título de imputación.
Sin embargo en la legislación peruana no existe una figura a nivel de autoría que contenga los supuestos fácticos de la "autoría por inducción" de Chile. Por tal motivo la primera tarea del Juzgador nacional fue discernir el título de imputación que debía recaer contra Fujimori, más aun si desde un punto de vista nominal podría considerársele autor sin que ello infrinja la calificación aprobada por Chile.
El Ministerio Público se decantaba por la tesis de la autoría mediata en tanto la defensa técnica del procesado por la instigación.
Analizando el artículo quince del Código Penal chileno[6]bajo la perspectiva de la legislación nacional, se advierte que no contiene una sino dos formas de intervención delictiva: la primera a título de partícipe pues "quien induce a otro a cometer delito" es un instigador en toda línea y, la segunda a título de autor pues "quien fuerza a otro" a realizar un hecho punible (entendiendo el elemento objetivo descriptivo "fuerza" como violencia o grave amenaza) de ninguna manera podrá ser inductor sino un autor mediato por coacción.
Cotejada la Cláusula de Equiparación chilena y los fundamentos fácticos de imputación de la extradición con nuestra propia legislación resulta que sobre el título de imputación en sede penal peruana existían dos posibilidades:
A) Considerar a Fujimori autor mediato del delito de Usurpación de Funciones en atención a la coacción ejercida sobre el hombre de atrás (Ubillus Tolentino) o por la instrumentalización de un aparato organizado de poder;
B) Considerarlo partícipe por instigación al haber forjado la resolución delictiva del autor directo.
El Juzgador imputó al ex Presidente el delito de Usurpación de Funciones a título de partícipe por inducción, solución que –lo adelantamos- nos parece del todo acertada. Sin embargo antes de llegar a ese punto consideramos necesario desarrollar teóricamente ambas posibilidades e incluso sus diversos matices, comentando los argumentos de descarte expuestos en la sentencia, exponiendo finalmente nuestras apreciaciones personales.
El Ministerio Público defendía la tesis que Fujimori Fujimori tenía calidad de autor mediato al "haber realizado el hecho punible por medio de otro". Los argumentos del Ministerio Público (resumidos en la sentencia) para dicha cuestión son los siguientes: "Fujimori Fujimori ordenó que el Teniente Coronel Manuel Ulises Ubillús Tolentino, Director General de Asesoría Jurídica de Palacio de Gobierno, funja y se identifique como representante del Ministerio Público en el allanamiento… El Teniente Coronel Ubillús Tolentino, ejerciendo una función ajena a su cargo, se identificó como el Fiscal Samuel Rubiños Tolentino de la Decimocuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima… Fujimori Fujimori tiene la calidad de autor mediato pues realizó por medio de otro el hecho punible; el allanamiento se realizó por orden precisa y directa suya, fue él quien decidió suplantar un Fiscal con un subalterno de su confianza… no tiene la calidad de inductor o instigador, pues su intervención delictiva no fue la de un agente persuasivo de un tercero, sino que dio la orden para que se realice el hecho punible ejerciendo un efectivo dominio de la voluntad de los demás intervinientes; su actuación no se limitó a intervenir en el origen de la decisión criminal sino que se proyectó a lo largo del desarrollo causal."
De lo expuesto resulta que son dos las ideas centrales del alegato Fiscal para imputar al ex Presidente a título de autor de Usurpación de Funciones:
Fue Fujimori quien realmente ejerció el dominio de la voluntad de Ubillus.
Su participación no terminó al generar la determinación delictiva (de Ubillus), sino que se prolongó durante el desarrollo causal de la acción.
No actuó como mero agente persuasivo sino que dio la orden en calidad de Presidente de la República y por lo tanto de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.
Autoría Mediata: Dominio de la Voluntad Vs. Dominio del Hecho.
El artículo 23º del Código Penal reconoce como autor de un hecho punible a quien lo realiza por sí mismo o por medio de otro. La primera opción se refiere a la Autoría Directa o de Primer Grado (sobre la que no es menester tratar en este apartado), mientras que la segunda corresponde a la Autoría Indirecta, Mediata o de Segundo Grado. En líneas generales la autoría mediata aparece cuando el sujeto agente (hombre de atrás) se vale de otro a manera de objeto o instrumento para la comisión u omisión[7]de un hecho punible, mediante un proceso causal caracterizado por el dominio de la voluntad del ejecutor. La doctrina y jurisprudencia nacional acepta su existencia cuando el sujeto instrumentalizado es inimputable, actúa bajo error (de tipo o prohibición) o coacción.
Se trata de una excepción a la regla del Dominio del Hecho pues el autor (mediato) no tiene incidencia en el desarrollo del curso causal que desemboca en el resultado; es decir no domina el hecho en sentido naturalístico, siendo el ejecutor o instrumento el responsable objetivo del decurso de los acontecimientos.
Para que exista autoría mediata por coacción se requiere que el ejecutor haya sido amenazado por el hombre de atrás con un mal mayor para sí o para terceros (de su esfera afectiva íntima), de modo que por miedo o temor se vea compelido a realizar el tipo penal como única forma para salvaguardar su propia integridad o la de terceros cercanos.
La consecuencia natural de la actuación bajo coacción es la ausencia de responsabilidad penal en el ejecutor al estar amparado en una causa de exculpación, siendo reputado como autor el hombre de atrás al haber tenido dominio de la voluntad aunque no dominio del hecho.
En la sentencia se descarta de plano esta forma de autoría mediata (no se la considera parte esencial de la argumentación Fiscal) pues efectivamente ninguno de los sujetos procesales (ni aun la defensa técnica del acusado) alegaba amenaza o coacción contra Ubillus Tolentino. Por tal motivo el descarte liminar de la coacción como argumento para sustentar una posible imputación de Fujimori a título de autor resulta teóricamente acertada y materialmente coherente.
Autoría mediata por cumplimiento de orden superior
También se acepta la autoría de segundo grado en casos de error de tipo y de prohibición. En líneas generales el error de tipo importa ausencia de dolo o desconocimiento de todos o algunos de los elementos objetivos del tipo, mientras que el segundo implica un error en la norma o obligación legal por parte del ejecutor.
Como argumento constitutivo de autoría mediata se invoca (numeral 17, literal A de la sentencia) la actuación del pretendido instrumento (Ubillús) en cumplimiento de una orden jerárquica superior: "La doctrina reconoce la posibilidad de autoría mediata en los supuestos en que el ejecutor directo actúe en virtud a una orden ilícita –que se sabe ilícita- de una autoridad. Estos casos, sin embargo, están sujetos a una limitación esencial: sólo podrá afirmarse el dominio de la voluntad por parte del superior jerárquico cuando se aprecie que el autor directo se halla "exculpado" (en el sentido de las "causas de exculpación") por no poder determinarse ya conforme a las normas o no pueda exigírsele una conducta conforme a derecho."
En este extremo tenemos una discrepancia no tanto con el argumento de descarte sino con el respaldo doctrinal que se invoca. Dice bien el texto cuando sostiene que Ubillus Tolentino no puede alegar irresponsabilidad penal bajo el criterio del cumplimiento del deber pues en su condición de abogado sabía que la orden (hacerse pasar por Fiscal) dictada por el jerárquicamente superior (Fujimori) era ilícita. En tal sentido no se admite la causal de exculpación por obediencia debida (artículo 20º inciso 8 del Código Penal) cuando las órdenes son y se saben manifiestamente ilícitas. Sin embargo una cosa (causal de exculpación) nada tiene que ver con la otra (autoría mediata) pues no es verdad que teóricamente se admita la posibilidad de autoría mediata por el criterio del cumplimiento debido o mandato superior, justamente por el citado argumento, es decir que el Derecho y la capacidad de autodeterminación del sujeto siempre estarán por encima de las órdenes jerárquicas de naturaleza ilícita, no estando obligado a cumplirlas el sujeto que las recibe cuando fuere conciente de su antijuricidad.
Caso diferente ocurre cuando el subordinado no conoce la ilicitud de la orden impartida o cuando conociéndola cree estar amparado en una causa de justificación o exculpación, donde efectivamente gozará de irresponsabilidad penal, la cual se traslada al hombre de atrás que se valió del error; sin embargo no estaremos ante una "autoría mediata por obediencia debida" (que consideramos resulta objetivamente imposible) sino ante una "autoría mediata por error de prohibición".
Tal parece que en la sentencia existe una confusión entre la admitida posibilidad de "autoría mediata por error de prohibición" y la negada "autoría mediata por cumplimiento debido o cumplimiento del deber".
Al margen de estas precisiones de orden conceptual concluimos afirmado que tampoco era posible imputar a Fujimori categoría de autor mediato por error de prohibición del ejecutor, ya que Ubillus Tolentino no desconocía la ilicitud de la orden impartida, por el contrario sus profundos conocimientos en materia legal y militar (era oficial superior, abogado y Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Casa Militar de Palacio de Gobierno) le permitían conocer de forma clara y objetiva no sólo la antijuricidad de la orden sino también la voluntad final de Fujimori, es decir hacerse de documentos que pudieran comprometerlo en actos de corrupción o lesa humanidad ejecutados por sus órdenes bajo su gobierno para sustraerlos de una posible valoración judicial.
Autoría mediata por aparatos organizados de poder
Los ilícitos cometidos por altos funcionarios públicos en el marco de estructuras de poder secretas se caracterizan por fenómenos asociativos de gran complejidad organizativa que resultan difíciles de solucionar mediante las formas tradicionales de autoría y participación, desarrolladas originalmente sobre supuestos individuales o de intervención de pocos individuos.
Estas organizaciones se basan en el principio de jerarquía con reparto de roles y funciones (es decir división del trabajo), de modo que quien decide la acción delictiva no es necesariamente quien la ejecuta.
La estructura vertical de estas organizaciones determina que los ejecutores materiales del delito no coincidan con los responsables de la organización, es decir con quienes ordenaron la acción y trazaron el plan ejecutivo. En tal sentido la nota característica de estas agrupaciones es el alejamiento de la cúpula dirigencial de la base ejecutora.
Con los criterios tradicionales de imputación penal sólo serían responsables los ejecutores directos que actuaron con dominio del hecho, dolosa y culpablemente, quienes invariablemente son los miembros mas bajos de la organización, no en cambio los órganos de decisión. Esta consecuencia además de no ser razonable desde un punto de vista de justicia material tampoco satisface la finalidad preventiva del derecho penal.
Como respuesta a la necesidad de solucionar este tipo de casos (cada vez más frecuentes) se buscó la forma legal de atribuir responsabilidad a quienes se encuentran en niveles jerárquicos superiores de la organización, lejos de la actividad ejecutiva o material. Una de las alternativas es la llamada "Teoría de la Autoría Mediata por Aparatos Organizados de Poder".
En este momento evolutivo del Derecho Penal nadie discute la posibilidad de admitir autoría mediata en virtud a coacción, error y utilización de menores o inimputables absolutos; sin embargo la posibilidad de admitir autoría mediata instrumentalizando a sujetos plenamente responsables aun se encuentra en debate.
Antecedentes.
Es Claus Roxín quien tiene el mérito de haber iniciado el debate sobre el tema de la autoría mediata con aparatos organizados de poder. Sostenía que el dominio de la voluntad que funda la autoría mediata no sólo existe cuando el hombre de atrás instrumentaliza sujetos carentes de libertad (bajo coacción), en error (ausencia de dolo) o inimputables, sino también con sujetos que obren con dolo, con dominio del hecho e incluso con responsabilidad penal; dichos casos se producen cuando se vale de un aparato organizado de poder (dominio por organización).
Roxín estudió los juicios seguidos por el Tribunal Penal Internacional de Nuremberg contra los criminales de guerra respecto al exterminio racial masivo de la Segunda Guerra Mundial, donde para condenar a los altos oficiales nazis (por lo general directores de campos de concentración e ideólogos de los programas) se apeló a la autoría mediata por coacción. Sin embargo a lo largo de las instrucciones no se encontró ni uno solo caso donde los soldados que desacataron la orden de "limpieza étnica" hayan sido ejecutados o encarcelados, siendo tan sólo transferidos o demorados en sus ascensos. Por tal motivo la tesis de la autoría mediata no resultaba del todo precisa pues los supuestos instrumentos no habían actuado bajo coacción, siendo plenamente imputables. Entonces, ¿cómo considerar autor mediato (hombre de atrás) al oficial superior que impartió la orden cuando el soldado (supuesto instrumento) había actuado con dolo, dominio del hecho, antijurídica y responsablemente?.
Elementos.
Descartada la autoría mediata por falta de voluntad, Roxín elabora un nuevo criterio fundado en el "dominio por organización"[8] basado en la instrumentalización ya no de un individuo sino de toda una maquinaria organizada con cuya actividad podría cometerse delitos sin necesidad de ejecutarlos directamente pues funcionaría de manera automática, siendo irrelevante la identidad y voluntad personal del ejecutor, quien por las características del sistema resulta absolutamente intercambiable o fungible. Dicho aparato organizado debía tener las siguientes características:
A) Automatismo.
El hombre de atrás sabe que basta su sola decisión para que la orden se cumpla inexorablemente pues domina una estructura organizacional con niveles jerárquicos y ejecutivos dentro de cánones de distribución de roles y funciones, que se encargará casi en forma automática de ejecutar sus disposiciones. Ante la eventualidad que el ejecutor seleccionado decida no cumplir la orden disvaliosa, otro miembro de la organización mejor dispuesto lo suplirá en una cadena de sujetos que terminará con la consumación del hecho. Entonces, no importa que uno de los órganos o elemento de la organización eluda cumplir la orden pues otro lo suplirá, no siendo afectada la ejecución final del mandato.
Para algunos resulta dudoso que pueda existir el pretendido automatismo en un aparato organizado al margen de la ley, es decir que los miembros actúen en un marco de distribución de roles y funciones previamente establecidos que se respeten y cumplan orgánicamente. Se alega que el cumplimiento de la orden delictiva se realiza por temor a las represalias y a las posibles consecuencias que sufrirían en caso de negarse, de modo que el superior respondería como autor mediato pero no por aparatos organizados de poder sino por coacción, es decir por falta de libertad del agente. Sin embargo no debe perderse que si bien existe un marco de presión en dichas organizaciones, generalmente los sujetos actúan ansiosos de ganarse el aprecio y ascender en la escala jerárquica probando su fidelidad al grupo, actuando con libertad y responsabilidad. Por otro lado esta posición (autoría mediata por coacción) implicaría otorgar al ejecutor directo una causa de exculpación que anularía o restringiría su responsabilidad penal al haber actuado con miedo de un mal mayor.
B) Fungibilidad.
El ejecutor u hombre de adelante actúa con dolo directo, antijurídica y culpablemente, no bajo coacción ni error, es decir tiene dominio del hecho y por lo tanto resulta plenamente responsable de su accionar delictivo. Sin embargo para el hombre de atrás, no importa la identidad del ejecutor pues no confía en él como individuo para la consumación del acto (incluso puede no conocerlo) sino que confía en la organización, que se encargará de proveer los elementos necesarios para el cumplimiento de sus órdenes. El instrumento es una pieza intercambiable cuya identidad personal no resulta relevante para el autor mediato, siendo absolutamente intercambiable o fungible.
Se plantea que el criterio de la Fungibilidad no es suficiente para fundamentar una autoría mediata pues el problema podría resolverse con los mismos resultados aplicando la Instigación, de modo que el hombre de adelante responda como autor directo y el de atrás como partícipe por instigación, siendo sancionados pero sin romper el dominio del hecho.
No obstante, lo fundamental del criterio de la fungibilidad es que el hombre de atrás puede estar seguro que su orden será cumplida confiando no en el ejecutor material, a quien puede ni siquiera conocer, sino confiando en que la organización proveerá los elementos necesarios, de modo que en caso el ejecutor se niegue o desista (ejerciendo su autodeterminación) la organización lo reemplazará con otro mejor dispuesto; en cambio en la instigación el sujeto sólo puede confiar en el instigado pues fue únicamente él quien resultó inducido o determinado a cometer el delito, de modo que si desiste deberá instigar a otro, iniciando nuevamente el proceso de inducción hasta que su designio se cumpla.
C) Funcionamiento al Margen del Ordenamiento Jurídico.
La organización debe funcionar fuera del orden jurídico pues de lo contrario las normas positivas tendrían mayor valor que las órdenes del superior y no podrían fundamentar la autoría mediata. Para Roxín la única forma que un aparato organizado de poder actué fuera del ordenamiento jurídico era cuando el propio Estado de donde emana se encontraba fuera de él, es decir rompía el ordenamiento jurídico. En tal sentido la figura creada por Roxín originalmente estaba referida a los supuestos donde el propio Estado deslegitima su ordenamiento jurídico (como el estado Nacionalsocialista alemán) volviéndose dictatorial y represivo, creando para mantener su vigencia movimientos clandestinos o aparatos organizados de poder.
Roxín investigaba los delitos cometidos durante el régimen nacionalsocialista, el juzgamiento de oficiales por genocidio y los actos ilícitos cometidos en el marco de la división alemana en dos repúblicas diferentes. En los procesos de Nuremberg los acusados alegaban estar siendo juzgados por conductas que al momento de su comisión no eran típicas y por el contrario eran derecho positivo, es decir leyes dictadas por el Estado Nacionalsocialista. De igual forma los soldados de Alemania Democrática que dispararon a matar contra ciudadanos que intentaron cruzar la línea y posterior muro de Berlín para pasar a Alemania Federal, estaban cumpliendo su propio ordenamiento jurídico, que así lo disponía. Por ello el aparato organizado de poder debía actuar fuera de un ordenamiento jurídico general (uno basado en los principios del Estado de Derecho y los Derechos Humanos) sin importar la cobertura jurídica deslegitimada (autoritaria y represiva) que pretendía legalizarlos.
En la actualidad el planteamiento de Roxín ha sido adoptado y desarrollado por otros autores, siendo que la Teoría de Autoría Mediata por Aparatos Organizados de Poder ha rebasado la esfera de aplicación original de Roxín, dejando de lado el criterio de pertenencia a un Estado autoritario para proponerse su aplicación a organizaciones lícitas que realizan acciones ilícitas.
Tratamiento en la Sentencia.
Sobre el particular en la sentencia se expresa: "Las características descritas (automatismo y fungibilidad) no son compatibles con el presente caso … para cometer el delito … Fujimori Fujimori no puso en movimiento un aparato jerárquicamente estructurado … sino que impartió directamente una orden ilícita a un subordinado (Ubillús Tolentino), única persona a la que convocó para que haga las veces de Fiscal (se irrogue la función fiscal) en el allanamiento del inmueble de la señora Becerra Ramírez. Desde este punto de vista tampoco es posible afirmar un real dominio de voluntad pues la decisión autónoma del ejecutor inmediato de realizar la conducta ilícita no resultaba irrelevante, con lo que decae la garantía de control real –indirecto- del hombre de atrás sobre el acontecimiento."
Luego, se descarta dicha forma de autoría mediata bajo el argumento –del todo correcto- que Fujimori no hizo uso de un aparato organizado de poder que como Presidente de la República controlaba de facto sino que determinó única y exclusivamente a Ubillús Tolentino como persona individual para que usurpe funciones de Fiscal Penal, sin apelar a ninguna estructura organizacional con características de automatismo y fungibilidad, siendo que éste (Ubillus) fue absolutamente responsable de su conducta ilícita al haber procedido con conocimiento de la ilicitud de la orden, con dominio del hecho, no existiendo por ello ninguna causa de justificación o exculpación que elimine o restrinja la antijuricidad del hecho o su capacidad de autodeterminación.
Valoración Personal.
Si la consecuencia mas notoria de esta teoría resulta ser que tanto autor directo (ejecutor) como autor mediato (hombre de atrás) resultan penalmente responsables por la conducta dolosa del primero, el principal problema para el derecho penal pasará por definir los criterios legales que permitan imputar una actuación ajena como propia; es decir será un tema de "imputación" y de "atribución de responsabilidad".
El principio de la propia responsabilidad penal contenido en el Art. VII del TP del CP (la pena requiere de la responsabilidad penal de autor) se interpreta en el sentido que cada agente responde por su propio injusto, luego, en la medida que el ejecutor directo es plenamente responsable de su acción y domina el hecho no podría –según esta prescripción- existir responsabilidad penal a título de autor en el hombre de atrás, que no ha ejecutado ni dominado el hecho.
Para aceptar como posible esta forma de autoría mediata no debemos interpretar el Principio de Responsabilidad en sentido restrictivo o clásico sino en términos de "posibilidad de imputación objetiva y subjetiva del riesgo creado por conductas organizativas", lo que permitiría admitir que existen situaciones especiales donde si bien el ejecutor inmediato actúa libre y responsablemente, el hombre de atrás conserva una especial relación con la creación del peligro que finalmente realiza el ejecutor.
Serían supuestos de dominio compartido del riesgo que se ejerce desde distintas posiciones y por agentes diferentes: una por la realización directa del riesgo y otra por el dominio organizativo. El instrumento del que se vale el hombre de atrás no sería el ejecutor material sino la organización, de modo que no respondería por un injusto personal sino por un "injusto de organización" (el dominio del hecho del hombre de atrás se materializa en la fungibilidad del ejecutor, no importa que un miembro se niegue a realizar el encargo, la organización proveerá otro que lo supla).
El hombre de atrás no domina al ejecutor sino al aparato, en cambio el hombre de adelante ocupa una doble posición: responsable de su propia actuación y al mismo tiempo es el sujeto a través de quien actúa la organización, de modo que por su propia actuación responde como autor directo mientras que por el injusto organizacional debe responder el hombre de atrás.
Con esta fórmula se resolvería el problema de la Responsabilidad (Art. VII del Título Preliminar del Código Penal) quedando pendiente el delicado asunto de la imputación. El artículo 23° del CP define al autor mediato como "el que realiza el hecho punible por medio de otro", en tal sentido ¿será posible que este "otro" no sea una persona natural sino "una organización"?.
Si interpretamos esta prescripción legal con criterios tradicionales del derecho penal (los que sabemos fueron diseñados desde la perspectiva de la actuación unitaria o de pocos agentes) indudablemente la respuesta sería negativa; en cambio si la interpretamos extensivamente, permitiendo que el término "otro" incluya no sólo individuos sino también "aparatos" u "organizaciones" sí sería posible imputar a título a autor mediato al hombre de atrás que se vale de dichas organizaciones, aun cuando el ejecutor también responda a título de autor (directo) por su propio acto doloso y responsable. Sin embargo, considerando que no resulta válido realizar interpretaciones extensivas o de lege ferenda de las normas penales que impliquen extensión de la punibilidad o perjuicio al imputado, concluimos afirmando que en el actual estado de nuestra legislación no resulta posible aceptar la autoría mediata por aparatos organizados de poder. Para evitar polémicas e inconvenientes de orden legal (principalmente en sedes penales internacionales) resulta necesaria una modificación legislativa que amplíe expresamente el marco de punición a este tipo de autoría mediata.
En tal sentido, aun cuando existen bases materiales y doctrinales que respaldan esta forma de autoría mediata, aun no resulta aplicable en nuestro sistema penal pues aun se requiere de la propia responsabilidad del autor o, en todo caso, la instrumentalización de una persona natural que no domine el hecho, no tenga libertad o carezca de raciocinio para autodeterminarse.
Por tal motivo la tesis Fiscal que pretendía imputar a Fijumori como autor mediato del delito de Usurpación de Funciones por la instrumentalización de un aparato organizado de poder pudo haber sido descartada (en la sentencia) directamente por temas formales, es decir falta de respaldo normativo, sin necesidad de ingresar al análisis específico de sus elementos, es decir la eventual existe e instrumentalización del aparato organizado con características de fungibilidad y automatismo.
Llegado a este punto de la exposición resulta posible afirmar que aun cuando la extradición de la Corte Suprema de Chile fue concedida a título de "Autor por Inducción", la forma y contenido de dicha categoría no tiene correlato en la legislación nacional, siendo jurídicamente imposible equipararla con nuestra autoría indirecta o mediata bajo los criterios de coacción, error de prohibición o aparatos organizados de poder.
Luego, la conducta objetiva de Fujimori responde al título contenido en el artículo 24º del Código Penal peruano, es decir "partícipe por instigación", siendo del todo correcto el título de la imputación contenida en la sentencia que lo tiene como instigador del ya condenado Manuel Ubillús Tolentino.
Accesoriedad de la participación y cuantificación de la pena
La defensa técnica de Fujimori planteaba que en atención a los principios de "Accesoriedad de la Participación" y "Prohibición de Exceso" la pena por instigación que correspondía a Fujimori debía ser la misma impuesta a Ubillús Tolentino, quien previamente había sido condenado como autor del delito a cuatro años de privación de libertad.
La base legal del argumento radica en el artículo 24° del Código Penal que en líneas generales establece "el instigador será reprimido con la pena que corresponde al autor". Surge la interrogante sobre si la prescripción normativa: "la pena que corresponde al autor " debe ser interpretada como:
A) Pena concreta impuesta al autor o,
B) Parámetros temporales abstractos del mismo delito imputado al autor.
Como bien se apunta en la sentencia se trata de un problema baladí pues tanto la doctrina, la jurisprudencia y sobre todo la interpretación sistemática del propio Código Penal brindan una respuesta clara: la pena del instigador se calibra según su propio grado de responsabilidad e injusto dentro de los parámetros temporales abstractos del delito imputado al autor, independientemente de la pena concreta que le corresponda.
Para sustentar dicha conclusión debemos tener en cuenta las siguientes prescripciones normativas del Código Penal:
Articulo VII del Título Preliminar, establece que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad meramente objetiva.
Artículo VIII del mismo apartado, sanciona que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho imputado.
Artículo 26°, establece que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partícipes no modifican las de otros intervinientes en el mismo hecho punible.
Artículo 45°, fija los criterios para individualizar la pena, siendo los más relevantes para nuestro caso los prescritos en los incisos tres (importancia de los deberes infringidos), seis (móviles y fines), ocho (educación y medio social) y once (condiciones personales y circunstancias que llevaron al conocimiento del agente).
En tal sentido, si bien la participación es accesoria de la autoría, es decir que el injusto del primero depende del injusto del segundo, ello no implica que la acción típica y la gravedad de la contravención al derecho necesariamente deban ser iguales para ambos, por el contrario cada sujeto constituye una entidad individual con sus propias características y motivaciones (el filósofo español José Ortega y Gasset afirmaba: "yo soy yo y mis circunstancias") que deben ser valoradas individualmente en atención al principio de intransmisibilidad de las cualidades personales.
En la sentencia se define posición con un argumento que resulta argumentativamente imbatible: "…puede ocurrir que el injusto y/o la culpabilidad de la conducta del instigador revista mayor gravedad que el injusto y la culpabilidad del autor. El principio jurídico-penal de la accesoriedad de la participación no quiere decir ni que el autor necesariamente deba ser castigado con mayor pena que el partícipe, ni que el instigador tiene siempre una pena subordinada a la pena del autor… Desde el punto de vista normativo y social puede ocurrir que la conducta del instigador sea desvalorada con una mayor intensidad que la propia conducta del autor, en atención, por ejemplo, a la infracción de deberes infringidos, al abuso de una relación de superioridad o prevalimiento, al objetivo final del hecho…"
Teoría de la Responsabilidad Penal por Infracción de Roles de Organización.
Si bien la Teoría de la Responsabilidad Penal por Infracción de Roles Organizacionales (propia de la Teoría Normativista) no resulta aplicable en nuestro país para discernir entre autoría y participación (el artículo 23º del Código Penal requiere el efectivo dominio del hecho y no solamente la competencia funcional), constituye una valiosa herramienta para cuantificar los criterios de individualización de pena de los incisos tres y once del artículo 46° del Código Penal, es decir "La importancia de los deberes infringidos" y "Las condiciones personales y circunstancias … del agente".
Consideramos que teóricamente resulta posible adicionar al sistema clásico de interpretación naturalista de la imputación -basado en la representación consiente de la causalidad- un esquema programático de interpretación articulado sobre el quebrantamiento de roles, donde "rol" es el conjunto de expectativas que la sociedad deposita en el portador de una determinada posición por el hecho mismo de ser parte del grupo social.
En circunstancias donde intervienen pluralidad de agentes el tratamiento del caso debe empezar por establecer los aportes que resultan objetivamente imputables (típicos) y, por tanto, pasibles de análisis jurídico penal. Dicha evaluación no se refiere únicamente al actuar del hombre como sistema psico–físico, es decir un sujeto que orienta su conducta según sus capacidades personales, sino además como individuo integrante de una sociedad regida por el derecho, portador de roles y administrador de determinados espacios de responsabilidades y atribuciones. A estos espacios se los conoce como "ámbitos de organización".
En el ámbito jurídico-penal el deber de la persona de respetar a los demás tiene un sentido negativo y otro positivo: el primero se genera cuando el sujeto tiene el deber de administrar su propia esfera de organización sin lesionar a los demás sujetos (no matar, no robar etc.), el segundo cuando se obliga al portador a realizar una prestación para favorecer o garantizar una esfera de organización ajena (prestarás asistencia al que hubieres herido o incapacitado).
Tanto el autor como el partícipe al ser competentes para la administración de su propio ámbito de organización asumen una responsabilidad jurídico-penal por las consecuencias lesivas que deriven de la incorrecta administración de su organización.
Valoración Personal.
Los sujetos intervinientes en el hecho imputado son Fujimori Fujimori y Ubillus Tolentino, el primero es Presidente de la República y por lo tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, mientras el segundo es Teniente Coronel del Ejercito Peruano y Director de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Casa Militar de Palacio de Gobierno, es decir su subordinado.
Para la individualización de la pena en la sentencia se calibra la infracción del deber bajo tres criterios: A) Existencia del deber infringido, B) La posición del agente respecto a dicho debe y, C) Exigibilidad concreta del cumplimiento del deber.
En cada caso se valora normativa y objetivamente tanto de la existencia del deber como la obligación legal de Fujimori de ceñirse a él. Asimismo se analiza acertadamente los otros criterios objetivos para la individualización de la pena, tales como extensión del daño causado, importancia de los deberes infringidos, riesgo para otros bienes jurídicos y medios empleados. Además de la comprobación objetiva de la infracción del deber se valora –aunque con una motivación muy breve- el grado de injusto subjetivo, donde consideramos radica el fundamento central para la mayor gravedad de la pena de Fujimori como Instigador frente a la de Ubillús como autor: "los móviles y fines" (inciso seis del artículo 46° del Código Penal).
En efecto, durante el proceso quedó probado que el objetivo de Fujimori al ordenar tanto el fingido allanamiento (acción directa) como la actuación del falso Fiscal (acción accesoria) era evitar que posibles documentos incriminatorios ocultos en casa de la esposa de Vladimiro Montesinos ingresaran a la esfera de dominio de la justicia, siendo urgente apoderarse de tales documentos al haber tomado conocimiento que el Poder Judicial había autorizado una diligencia de allanamiento al domicilio de Trinidad Becerra. Así pues, resultaba prioritario para sus intereses evitar que la justicia celebre dicha diligencia e incaute legalmente el posible cúmulo de evidencia incriminatoria que lo implicaría en casos de corrupción o más grave aún, de lesa humanidad; por ello -bajo la premisa lógica del mal menor- ordenó y determinó a sus subordinados a realizar una acción delictiva que lo beneficiaba directamente y exclusivamente.
Luego de recorrer los fundamentos de la sentencia nos encontramos en capacidad de responder las dos premisas que fundaron el trabajo: si el título de instigador imputado a Fujimori es correcto y, si la mayor pena impuesta con respecto al autor tiene asidero legal y material.
En ambos casos las respuestas son afirmativas: Fujimori realmente es partícipe por inducción del delito de Usurpación de Funciones en el denominado "caso Allanamiento", siendo que por sus condiciones personales objetivas así como por la motivación subjetiva de su conducta, el grado de injusto resulta más disvalioso que el de Ubillús, mereciendo por ello una pena privativa de libertad más grave que la impuesta al propio autor.
Finalmente, al margen de pequeñas discrepancias sobre el sentido y pertinencia de ciertos fundamentos (autoría mediata por cumplimiento del deber, por aparatos organizados de poder y valoración de los móviles para individualizar la pena) la sentencia del Dr. Pedro Guillermo Urbina Ganvini es impecable no solo por su clara redacción, programático diseño y coherencia lógica, sino además por el detalle y profundidad con el que expone los argumentos materiales y legales que justifican el fallo y la pena, hechos que la convierten en brillante ejemplo para un cabal entendimiento del supremo principio de motivación de las resoluciones judiciales.
Trujillo, mayo del 2008
Autor:
Manuel Federico Loyola Florián
Abogado y Magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto de la Procuraduría Anticorrupción Descentralizada de La Libertad. Juez Suplente del Quinto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.
[1] Este art?culo fue presentado al Colegio de Abogados de La Libertad en mayo del 2008 a petici?n del director de la revista jur?dica, para ser publicado en una edici?n especial dedicada al an?lisis de la primera sentencia condenatoria dictada contra el ex presidente Alberto Fujimori; sin embargo dicho n?mero nunca fue publicado, a decir del ex Decano (Dr. Maradiegue Rios) por falta de presupuesto, con lo que cre?mos nuestro art?culo quedar?a condenado a no ver la luz p?blica. Sin embargo, despu?s de poco m?s de un a?o el tema recobra vigencia debido a la reciente condena expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema por delitos de lesa humanidad, que pone en debate las conductas delictivas del ex gobernante y su r?gimen. Por tal motivo hemos presentado este art?culo a la revista de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, la que coincidentemente preside el autor de la sentencia comentada, Dr. Pedro Guillermo Urbina Ganvini.
[2] Entre las Rep?blicas de Chile y Per? existe un tratado de Extradici?n suscrito el 5 de noviembre de l932, aprobado por los correspondientes Congreso nacionales. En dicho instrumento jur?dico se establece la obligaci?n de las partes de entregarse rec?procamente los procesados de cualquiera nacionalidad que se hubieran refugiado en sus respectivos territorios o en tr?nsito por ?stos, siempre que el pa?s requirente tenga jurisdicci?n para conocer y juzgar la infracci?n que motiva el pedido. Adem?s de estos requisitos especiales se consider? lo dispuesto en el art?culo 353? del C?digo de Derecho Internacional Privado o C?digo de Bustamante, referente al Principio de la Doble Incriminaci?n, que dispone : ?Es necesario que el hecho que motiva la extradici?n tenga car?cter de delito en la legislaci?n del Estado requirente y de la del requerido?.
[3] Numeral 11) de la sentencia.
[4] El C?digo Penal de Chile data de noviembre de mil ochocientos setenta y cuatro.
[5] Los inconvenientes formales que el concepto amplio de autor genera al momento de determinar el nivel de injusto y grado de responsabilidad de cada agente no son materia del presente trabajo; sin embargo se recomienda: Consejo General del Poder Judicial; Cuadernos de Derecho Penal – Problemas de Autor?a; Madrid ? Espa?a; 1994; Pp. 415. FEIJOO S?NCHEZ, Bernardo Jos?; Imputaci?n Objetiva en el Derecho Penal; 1era ed.; Editorial Grijley; Lima ? Per?; Enero 2002. POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal ? Modernas Bases Dogm?ticas; Editorial Grijley; Lima ? Per?; 2004. CARO JOHN, Jos? Antonio; La Imputaci?n Objetiva en la Participaci?n Delictiva; 1era ed.; Editorial Grijley; Lima ? Per?; Abril 2003.
[6] Autor por inducci?n: quien fuerza o induce a otro a ejecutar el hecho delictivo.
[7] La omisi?n dolosa por autor?a mediata resulta materialmente dif?cil pero te?ricamente posible. Vr.Gr. El hombre de atr?s amenaza al chofer de la limousine con lesionar a su hijo que tiene secuestrado si no deja el veh?culo sin enganche ni freno de mano, como ser?a su obligaci?n, de modo que en la pendiente el auto ruede, choque y se destruya (da?os omisivos por autor?a mediata).
[8] ROXIN Claus; Autor?a y Dominio del Hecho en el Derecho Penal; trad. por Cuello Contreras J. y Serrano Gonz?lez de Murillo J.; trad. de 6ta. ed. en alem?n; Marcial Pons-Ediciones Jur?dicas y Sociales S.A.; Madrid-Espa?a; 1998; 750 Pp. ROXIN Claus; Derecho Penal Parte General ? Fundamentos de la Estructura de la Teor?a del Delito; Trad. por Luzon Pe?a D., Diaz y Garc?a Conlledo M. y De Vicente Remesal J.; Trad de 2da. ed.; T. I; Civitas; Madrid?Espa?a; 1997; 1071 Pp.
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