El derecho romano (página 4)

d. Por cumplirse el tiempo fijado

Se ha hablado también de la figura del cuasiusufructo, cuando se daban en usufructo bienes consumibles, que tenían que ser devueltos por otros de la misma especie, calidad y cantidad que los otorgados en un principio.

Esta situación se presentaba en los casos de legados; en el momento en que el legatario recibía las cosas, daba garantía al heredero de devolver otras de la misma especie, calidad y cantidad o, en su defecto, el equivalente en dinero.

2. Uso.

Es la facultad de disfrutar de una cosa ajena en la medida necesaria para satisfacer los requerimientos propios del usuario.

Se establece y extingue de la misma manera que el usufructo. El usuario gozará del ius fruendi sólo en la medida de sus necesidades y será responsable de la reparación del objeto, si no fue utilizado debidamente.

3. Derecho de Habitación.

Esta servidumbre se tipifica como un uso más limitado; se concreta a la utilización de una habitación específica. En cuanto a su forma de constituirse o de extinguirse, sigue los mismos principios que el uso.

En la época de Justiniano se permitió al beneficiario el alquilar la habitación a una tercera persona, situación que lo asemeja al usufructo.

4. Operae Servorum.

Por este derecho una persona se podía beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de forma directa o bien alquilándolo a su vez. La servidumbre no se extingue por el no uso, ni por sufrir capitis demnutio.

No fue sino hasta la época de Justiniano cuando se contemplo como una verdadera servidumbre personal, o independiente del uso y del usufructo.

B. La Enfiteusis.

El origen de este derecho data de la época más remota del Derecho romano, cuando el Estado daba en arrendamiento terrenos agrícolas de su propiedad a perpetuidad. Esta figura se conoce con el nombre de ius in agro vectigali.

En el imperio Bizantino, por su lado, se reglamentó una figura análoga con el nombre de ius emphyteuticum38

En el siglo V de nuestra era ambas figuras se fusionan para configurar un derecho real autónomo, que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicación se hace extensiva a los terrenos de los particulares.

El enfiteuta adquiría el derecho a disfrutar adquiría el derecho a disfrutar una finca en toda su plenitud, obligándose a efectuar un pago anual, a no deteriorar el cultivo y a notificar al dueño en caso de efectuar un traspaso.

C. La Superficie.

El último de los derechos reales de goce es la superficie, entendiendo por él el disfrute sobre las construcciones que se encuentren en un terreno del cual no se es propietario. Esta práctica, que en principio se llevó a cabo sólo sobre terrenos públicos, se extendió también a los particulares.

El término es de origen Griego y significa plantar.

El derecho real de superficie permite a su titular o superficiario el goce a perpetuidad o por un muy largo tiempo, del edificio construido en suelo ajeno, a cambio de lo cual tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium (Marcelo, D. 7, 1, 71 y Gayo, D. 43, 18, 2).

El titular de este derecho real tiene el pleno goce de la construcción y, en consecuencia, puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por disposición de última voluntad; es decir, por testamento.

El derecho real de superficie se podía constituir a título gratuoito; por ejemplo, mediante una donación o a título oneroso, bajo la forma de venta, si el precio o solarium se daba de una sola vez; o bajo la forma de un arrendamiento, cuando éste consistía en una renta anual (Ulpiano, D.43, 17, 3, 7 y D.43, 18, 1, 1). Este derecho real se extingue por la pérdida de la cosa o bien por haber llegado a su vencimiento el término fijado.

En una primera época la defensa procesal, estaba garantizada por acciones personales, ya que las concesiones provenían de un contrato, el cual engendra y derecho de crédito.

El pretor otorga el interdicto de superficie contra las perturbaciones de un tercero, pero cuando ya lo contemplamos como un verdadero derecho real esto es, en la época posclásica se le otorga al superficiario una acción real análoga a la reivindicatoria.

2. Derechos Reales de Garantía.

A. Prenda e hipoteca.

Los derechos reales de garantía consisten en la prenda y la hipoteca, son reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tiene como origen la fiducia; es decir, la entrega en propiedad al acreedor de una cosa perteneciente al deudor o a un tercero, mediante la mancipatio o la in iure cesio.

Se consideraba que los bienes entregador para garantizar una obligación no entraban a formar parte del patrimonio del acreedor de una manera definitiva sino únicamente de modo transitorio, por ser el titular de un crédito a su favor; tanto es así que el acreedor no podía quedarse con el bien dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que obtuviese de ella, salvo que se estableciese previamente un pacto para tal efecto.

Esta institución era a todas luces perjudicial para el deudor, puesto que se veía disminuido en sus facultades de disponibilidad de un bien de su patrimonio, por lo que poco a poco cayó en desuso y dio lugar a los dos derechos reales que nos ocupan.

La prenda, llamada en latín pignus, es un derecho real que otorga a su titular, el acreedor prendario o pignoraticio, la facultad de retener una cosa que se le ha entregado en garantía del pago de una deuda.

El acreedor debía devolver la prenda al recibir el pago, no teniendo más facultad que la de retenerla mientras tanto.

En general se entregaban bienes muebles, que quedaban en poder del acreedor.

Con el tiempo de concibió la posibilidad de que el deudor establecieran una garantía real, pero sin entregar los bienes al acreedor, quien podía pedir su entrega en caso de incumplimiento de la deuda garantizada. A esta modalidad se le conoce con un término griego: hipoteca.

En antecedente de la hipoteca lo encontramos en relación con el contrato de arrendamiento rústico, en el cual los bienes muebles (invecta et illata) introducidos por el arrendatario en la finca arrendada, y que utilizaría para el cultivo -ganado, esclavos, instrumentos de labranza- responderían como garantía del pago de la renta. Se le otorgaba al arrendador un interdicto, el interdictum Salvianum, para pedir la posesión de dichos bienes en caso necesario. Este interdicto sólo podía dirigirse al arrendatario, pero una acción creada con posterioridad, la actio Serviana, permitió al arrendador reclamar de cualquier tercero los invecta et illata.

Pasado el tiempo, la acción Serviana fue otorgada como actio quasi Serviana, hipotecaria o pignoraticia, a favor del acreedor que en cualquier caso fuera titular de estos derechos reales de garantía.

Prenda e hipoteca se diferencian en que en la primera la cosa se entrega al acreedor, mientras que en la segunda, esto no sucede. Sin embargo, los efectos de una y otra, su constitución y extinción, así como su protección procesal, son los mismos.

Cabe señalar que pueden establecerse sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien y a favor de diferentes acreedores, en cuyo caso, y por aplicación del principio de "primero en tiempo, primero en derecho", (prior tempore, prior iure), tenía la preferencia el más antiguo de ellos, de manera que los otros se cobraban con el excedente.

El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de la siguiente forma:

a. Por contrato

b. Por testamento.

c. Por decisión judicial

d. Por la ley en la forma directa, como es el caso de la hipoteca que el pupilo tiene sobre los bienes del tutor, o la mujer sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

La Prenda e Hipoteca se Extinguen en los siguientes casos:

a. Por extinción de la deuda garantizada; si la deuda se extinguía parcialmente, los derechos de garantía subsistían, pues estos derechos se consideraban como cosas indivisibles.

b. Por pérdida de la cosa.

c. Por renuncia.

d. Por confusión

e. Por prescripción; en el caso de la hipoteca, si el acreedor hipotecario no ejercía su derecho, éste se extinguía en un plazo de cuarenta años contados a partir del primer momento en que pudo hacerlo.

UNIDAD CINCO.

Las obligaciones

Concepto y Evolución Histórica de la Obligación.

La obligación es un vínculo establecido por el derecho que nos obliga a cumplir una determinada conducta.

En términos semejantes se define en las Instituciones de Justiniano: "La obligación es un vínculo jurídico por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad". (Obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura.) (D. 44, 7, 3 pr)

Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió transformaciones a lo largo de su vida jurídica y por tanto se hace necesario seguir su evolución en las distintas etapas históricas.

Según el autor italiano Bonfante el concepto de obligación debió haber parecido en el campo de los delitos. La responsabilidad penal implicaba el sometimiento del infractor, quien quedaba obligatus39; es decir, sometido a la víctima. Tanto el ladrón como el que pedía algo prestado quedaban obligados con su propia persona; más que tener un significado patrimonial la obligación implicaba un sometimiento personal. Así por ejemplo, al celebrarse un préstamo solemne por medio del nexum,40 se creaba una dependencia de carácter físico entre acreedor y deudor.

Este sometimiento físico ocasionaba que en caso de incumplimiento el deudor pudiera perder la libertad e incluso la vida, situación por demás primitiva e injusta que fue corregida en gran parte en el año 326 a.C., por la Ley Poetelia Papiria que prohibió la venta y el derecho de dar muerte al deudor incumplido, estableciendo además la circunstancia de que una persona sólo respondiera con sus bienes por aquellas obligaciones que hubiera contraído, salvo que éstas provinieran de un delito.

Es a partir de este momento cuando aparece el concepto de obligación como un lazo o vínculo jurídico entre los sujetos de la misma, por el cual el acreedor tiene derecho a determinada conducta que el deudor debe realizar.

Refiriéndonos al deudor podemos diferenciar dos aspectos distintos de la obligación: debitum o deuda; es decir, el deber de cumplir, y obligatio o responsabilidad, o sea, la sujeción en caso de incumplimiento.

En el nexum, el padre de familia que solicitaba un préstamo adquiría la deuda, pero la responsabilidad en caso de incumplimiento podía recaer en un miembro de su casa, un hijo, por ejemplo, que al celebrarse el contrato era dado como garantía del cumplimiento.

Del verbo latino obligare que significa atar, sujetar Nexum o nudo aludiendo a la sujeción del deudor.

Los tratadistas alemanes del siglo pasado al estudiar estos aspectos de la obligación en alemán, schuld (deuda) y haftung (responsabilidad), -que en el nexum recaía sobre dos personas distintas-, llegaron a la conclusión de que en el momento en que ambos se fusionaron para incidir en una sola persona -el deudor-, nació el concepto unitario de obligación que actualmente conocemos.

Elementos de la Obligación.

La obligación está constituida por distintos elementos, los cuales son indispensables para su configuración.

1. Sujetos

El primer elemento de toda obligación son los sujetos: sujeto activo o acreedor (creditor), que tiene derecho a la conducta del sujeto pasivo o deudor (debitor), quien tiene el deber jurídico de cumplir con ella.

En otras palabras, el acreedor es titular de un derecho personal o de crédito, en virtud del cual se le faculta la conducta de otra persona, la del deudor, quien a su vez debe cumplir con ella. Este derecho personal o de crédito que tiene el acreedor es un derecho subjetivo, ya que implica un facultamiento de conducta. Es también u derecho relativo, en tanto no autoriza la conducta propia sino la ajena, la del deudor, quien debe hacer algo en relación con el acreedor. El derecho del acreedor se puede exigir con una acción personal (actio in personam), y sólo es oponible a una persona específica: a deudor, que es el único que puede violarlo.

Cualquiera de los sujetos de la obligación podrá estar integrado por una o varias personas, lo cual en nada altera su esencia.

Entre los sujetos activo y pasivo existe el vínculo jurídico, que constituye la obligación y que los une.

2.Objeto.

En segundo lugar tenemos al objeto, que es el otro elemento de la obligación, está constituido por la conducta o comportamiento que el deudorm debe observar a favor del acreedor y puede consistir en un dare, facere, praestare, non facere o pati.

El término dare se utiliza para referirse a la transmisión de dominio de alguna cosa; es decir, hacer al acreedor propietario de algo. En la permuta por ejemplo, encontramos un dare, ya que los contratantes se obligan a transmitir la propiedad de una cosa.

El término facere se refiere a toda conducta que consiste en un acto positivo, un hacer, y que no implique la transmisión de dominio de alguna cosa; es decir, que no signifique un dare. Hay un facere en el contrato de prestación de servicios en el que una persona se obliga a realizar algún trabajo a favor de otra.

El término praestare se emplea para aludir al contenido de la obligación en general. De esta manera hablamos de la prestación, ya sea que ésta consista en un dare o en un facere; pero también se utiliza praestare para referirse a algún comportamiento distinto de los anteriores, como cuando una persona se obliga a garantizar una deuda ajena.

Por otro lado, la conducta negativa del deudor configurada por un non facere o un pati consiste en un abstenerse de algo; es decir, no hacer o tolerar algo. Un ejemplo sería el contrato de arrendamiento en el cual el arrendador no debe obstaculizar al arrendatario en el uso de la cosa arrendada.

La prestación, objeto de la obligación, debe reunir ciertos requisitos: ha de ser posible tanto física como jurídicamente. Nos encontramos con la imposibilidad física, por ejemplo, cuando se vende una cosa que ya no existe; la imposibilidad jurídica surge si se vende algo que esté fuera del comercio.

La prestación además. Debe ser licita, no debe contrariar a la ley ni a la moral o las buenas costumbres y, finalmente, debe ser determinada o determinable y valorable en dinero.

Fuentes de las Obligaciones.

Se entiende por fuentes de las obligaciones a los hechos jurídicos de donde ellas emanan.

En sus instituciones, Gayo nos señala que las fuentes de las obligaciones son dos: el contrato y el delito (Gayo, 3,88) entendiendo por contrato el acuerdo de voluntades sancionado por el derecho civil, pudiendo manifestar estas voluntades mediante palabras (verbis), por escrito (litteris), por la entrega de una cosa (re) o por medio del consentimiento (consensu) (Gayo, 3,89).

Lo anterior nos proporcionará la base para una futura clasificación de los contratos en relación con su perfeccionamiento.

Por lo que se refiere a las obligaciones que nacen de un delito, no se agruparan en varios géneros sino que formarán uno sólo, ya las nacidas del que efectuarse un hurto, arrebatara violentamente bienes (rapiña), causase cualquier clase de daño o bien cometiese una injuria, son todos hechos contrarios al derecho que traerán como consecuencia la obligación de reparar el perjuicio ocasionado (Gayo, 3, 182).

Obviamente estas dos figuras señaladas por Gayo como fuentes de las obligaciones no cubren todas las posibilidades de las mismas, puesto que nos vamos a encontrar con obligaciones que tiene como origen otras causas.

Cabe hacer la aclaración que en el Digesto, al citar Gayo, esta clasificación aparece ampliada con otra fuente "por distintos tipos de causa", ampliación atribuida al autor en su obra Las cosas Cotidianas (D.44,7,1).

Otro jurisconsulto Modestino, nos habla también de aquellos actos que traen como consecuencia obligaciones y así afirma que se pueden contraer "por recibir una cosa o por unas palabras o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por cometer una falta" (D.44,7,52).

No es sino hasta las Instituciones de Justiniano cuando nos encontramos con una verdadera sistematización en la clasificación de las fuentes de las obligaciones, las cuales son agrupadas en cuatro grandes categorías: "las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito" (Sequens divisio in quatuor species deducitur. Aut enim es contractu sunt aut quasi ex contractu; aut ex maleficio aut quasi ex maleficio)(Inst. 3.13,2).

Esta clasificación justinianea tiene la cualidad de señalar de forma definitiva cuales son las principales fuentes de las obligaciones, pero adolece del defecto de que dentro de ellas no quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar origen a una obligación, hechos que por ningún motivo fueron desconocidos por Justiniano y que fue enumerado a lo largo de su obra.

Siguiendo la clasificación justinianea, vemos que se entiende por:

1. Contrato.

El acuerdo de voluntades entre varias personas que tiene por objeto producir obligaciones civiles.

2.Delito.

Es un hecho contrario a derecho y castigado por la ley.

3.Cuasicontrato.

Es una figura muy parecida a la del contrato en cuanto produce consecuencias semejantes a él, pero nos encontramos con que carece de uno de los elementos esenciales de todo contrato; el consentimiento de los sujetos.

4. Cuasidelito.

Es un hecho ilícito no clasificado entre los delitos.

Otras Fuentes de las Obligaciones.

Independientemente de la clasificación anterior y como ya se ha señalado, observamos que en su obra Justiniano también reconoce como fuentes de las obligaciones a:

A. Los pactos. Se entiende por pacto el hecho de que dos o más personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto determinado, sin existir ninguna formalidad de por medio, teniendo que distinguir entre:

a.- Pactos nudos y Pactos vestidos.

Entendemos por pactos nudos aquellos que producirán obligaciones de carácter natural y que no se encuentran protegidos por ninguna acción, aunque debemos tener presente que estos pactos sí podían dar lugar a una excepción; Esta excepción equivalía a un primer paso para lograr la protección procesal.

Los pactos vestidos, son aquellos pactos que si gozan de una acción para su protección jurídica; entre ellos es posible distinguir tres categorías:

a.- Pactos adyectos. b.- Pactos pretorios. c.- Pactos legítimos.

a.- Estamos en presencia de pactos adyectos, en aquellos casos en los cuales el Juez, tomando en cuenta la intención de las partes, en los contratos de buen fe dotaba de protección procesal al pacto celebrado entres los sujetos para modificar los efectos del contrato.

b.- Los pactos pretorios se dan en aquellos casos en que el pretor concedía protección procesal a través de acciones y excepciones a determinado pacto nudo.

c.- Los pactos legítimos son aquellos que se encuentran protegidos procesalmente por disposición expresa de alguna constitución imperial.

B. La Ley. Cuando el sujeto se encuentra en el supuesto previsto por determinada disposición legal, tiene forzosa y necesariamente la obligación de cumplir con lo señalado por el ordenamiento, como en el caso de las obligaciones que deriven de la paternidad.

C. La sentencia. Desde el momento en que existe un litigio, las partes que en él intervienen quedan obligadas a cumplir con la sentencia que en el mismo dicte la autoridad correspondiente.

D. Declaración unilateral. Es aquella promesa hecha espontánea y libremente por una persona de forma unilateral o bien a la ciudad o bien al templo, en cuyo caso hablamos de Pollicitatio votum, respectivamente.

Extinción de las Obligaciones.

Cuando una obligación se extingue se disuelve el vínculo existente entre acreedor y deudor. Los modos extintivos de las obligaciones son los hechos a los que el derecho objetivo otorga esa función.

El modo normal de extinguirse una obligación es el pago o cumplimiento realizado por el deudor; esto es, la ejecución de la prestación debida. Sin embargo, existen otros hechos que sin implicar la ejecución efectiva de la obligación, tienen el efecto de liberar al deudor.

Por otro lado, en el Derecho romano antiguo se exigió que para extinguir una deuda el deudor realizara un acto solemne para dar por cancelada la relación. Este acto llamado actus contrarius, era similar a aquel que se había llevado a cabo al contraerse la obligación, así, si la obligación había nacido por medio del cobre y la balanza (per aes et libram), así también debía ser extinguida. La forma para realizar el actus contrarius fue la acceptilatio, por la cual el acreedor reconocía haber sido pagado. En el Derecho justinianeo la aceptilatio sirvió para condonar formalmente una deuda.

Con la desaparición de los negocios solemnes dejó de usarse el acto contrario. De esta manera, a finales de la época republicana los modos extintivos de las obligaciones se clasificaron en dos grandes grupos: modos extintivos que operan ipso iure y modos extintivos que operan ope exceptionis.

La distinción anterior se refiere al momento en que se hacían valer; los modos extintivos que operan ipso iure podían alegarse en cualquier momento del juicio y extinguían la obligación de forma automática y de pleno derecho.

Los modos extintivos que operan ope exceptionist, tenían eficacia si se intercalaban como excepción en la fórmula.

La clasificación tiene relevancia para la época del procedimiento formulario; más tarde y ya en el derecho justinianeo, todas las causas de extinción de las obligaciones cobraron la misma eficacia.

1. Modos extintivos que operan ipso iure.

Los modos extintivos que operan ipso iuire, son: el pago, la novación, la confusión, la pérdida de la cosa debida, el mutuo disentimiento, el concurso de causas lucrativas y la muerte o capitis deminutio del deudor.

A. Pago.

El pago o cumplimiento, solutio en latín, es el modo normal de extinguirse la obligación.

El pago se refiere no solo a la entrega de una cantidad de dinero, sino a todo cumplimiento de la prestación, cualquiera que ésta fuera. Hay que recordar que la prestación objeto de la obligación , podía consistir en un: dare, facere, praestare, non facere o pati.

En relación con el pago debemos distinguir los siguientes elementos; quién lo hace, a quién lo hace, cómo, dónde y cuándo.

En primer lugar, el pago debe hacerlo el deudor, pero también su representante, salvo en los casos en que se hubieran considerado especialmente las cualidades personales del deudor y se exija que sea él, precisamente, quien cumpla con la prestación.

En segundo lugar, el pago debe hacerse al acreedor o a un representante suyo; tutor, procurador, mandatario, etcétera.

En cuanto a la forma de hacer el pago, ésta debe coincidir con el contenido de la obligación. Sin embargo, el deudor puede cumplir con una prestación distinta, siempre que el acreedor de su consentimiento. A esta modalidad del pago se le llama dación el pago (datio in solutum).

Si un deudor tiene varias deudas con el mismo acreedor y al entregar una cantidad no dice a qué deuda debe aplicarse, la imputación del pago se hacía de la manera siguiente: primero a los intereses, después a la deuda vencida y finalmente a la más onerosa o a la más antigua; a falta de lo anterior, el pago se imputaba proporcionalmente a cada una de las deudas.

En lo que toca al lugar en donde debe de hacerse el pago, si nada se hubiera dicho al momento de nacer la obligación, se aplican las siguientes reglas: si se trataba de cosas inciertas o de cosas fungibles el cumplimiento debía hacerse en el domicilio del deudor, donde el acreedor podía reclamarlo judicialmente; si se trataba de la entrega de un inmueble o de otra cosa cierta, el lugar era aquel en donde estuvieran los bienes.

En lo que concierne al tiempo del pago, si no lo hubieran establecido las partes, se aplicaba la regla de que la prestación se debe desde el día en que nace la obligación, pero considerando la naturaleza de la prestación, el deudor debía cumplir cuando razonablemente pudiera hacerlo, circunstancia que podía aparecer cuando se hubiera señalado un lugar especial para el cumplimiento o cuando se tratara de la realización de una obra, construir una casa por ejemplo.

B. Novación.

Ya sabemos que la novación es la sustitución de una obligación por otra. En lugar de la antigua obligación surge una nueva, al modificarse uno de los elementos de la primera. La nueva obligación extingue la antigua.

La novación puede afectar a los sujetos o al objeto.

En el primer caso, estaríamos frente a una transmisión de crédito o de deuda, que ya conocemos.

En el segundo, la nueva obligación debía contener algo nuevo, ya fuera un cambio en el lugar o tiempo del cumplimiento, o que se agregara o se quitara una condición, etc.

Para que existiera novación las partes deberían declararlo expresamente.

C. Confusión.

La confusión, como modo extintivo de obligaciones consiste en que coincidan en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, por ejemplo como consecuencia de una herencia, en la que el deudor fuera heredero del acreedor o viceversa.

D. Pérdida de la cosa debida.

Si el objeto de la obligación fuera una cosa específica y se perdía por alguna causa no imputable al deudor, la obligación se extinguía.

E. Mutuo disentimiento.

El mutuo disentimiento o consenso contrario opera en relación con las obligaciones nacidas de contratos consensuales, que son los que cobran eficacia por el sólo acuerdo de voluntades de las partes; el mutuo disentimiento debe darse antes de que una de las partes cumpla con su prestación.

F. Concurso de causas lucrativas.

Existe cuando el acreedor adquiere, por diferente causa, el objeto específico que se le adeuda.

La adquisición, por título diferente, de la misma cosa, extingue la obligación, pues no es posible que ésta recaiga sobre lo que ya está en dominio del acreedor.

Lo anterior podía suceder si en un testamento por ejemplo, se ordenaba al heredero entregar un objeto específico a un legatario, y el objeto entraba a su patrimonio por otra causa, antes de que el heredero hubiera podido cumplir el encargo.

G. Muerte o Capitis diminutio del deudor.

Algunas obligaciones se extinguen por la muerte de uno de los sujetos. Este es el caso de las obligaciones que nacen de delitos, y de algunos contratos, la sociedad y el mandato, por ejemplo, como veremos más adelante.

La capitis deminutio, incluso la mínima, también podrá ser causa de extinción de las obligaciones.

2. Modos Extintivos que operan Ope Exceptionis.

Los modos extintivos que operan ope exceptionis son: la compensación y el pacto de non petendo.

A. Compensación.

En la compensación encontramos la extinción simultánea de dos deudas, hasta por su diferencia.

Esta figura aparece cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su vez en contra de éste.

Era necesario que: Las dos deudas estuvieran vencidas., es decir que fueran exigibles. Que ambas fueran líquidas, esto es, determinadas o determinables.

Que ambas fueran válidas, o sea que no hubiera excepción que se pudiera oponer en contra de cualquiera de ellas.

Determinados créditos quedaron excluidos de la compensación, tales como los fiscales y los referentes a pensiones alimenticias.

B. Pacto de non petendo .

El pacto o acuerdo informal de remisión o perdón de deuda; extingue cualquier obligación siempre y cuando se intercale como excepción en la forma respectiva.

Antes de concluir con el tema de extinción de las obligaciones, es necesario agregar que para algunos tratadistas el transcurso de treinta o cuarenta años, duración máxima del derecho de acción para procesos civiles, constituye también un modo extintivo. Sin embargo, creemos que en este caso lo que se extingue por prescripción es el derecho de acción, pero no la obligación que solo se convierte en natural.

Contrato.

Ya señalamos que la fuente principal de las obligaciones es el contrato, entendido como el acuerdo de voluntades destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una acción judicial. Vemos, pues, que en el fondo de todo contrato existe siempre un pacto; esto es, el hecho de que dos o más personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto determinado aunque no todo pacto va a convertirse siempre en contrato. Para que este simple acuerdo de voluntades tenga validez jurídica es necesario que esté sancionado por el legislador mediante una acción determinada.

En este orden de ideas, vamos a encontrarnos con que los diversos contratos que existen en el ámbito jurídico, todos ellos tendrán en común una serie de elementos generales o esenciales sin los cuales no podríamos hablar de uno u otro contrato. A través del desenvolvimiento histórico, en una época algunos de estos elementos han tenido una mayor importancia que otros; así, por ejemplo, en una primera etapa el formalismo en todo negocio jurídico era excesivamente estricto, pero con posterioridad el aspecto subjetivo va adquiriendo más relevancia.

Elementos del Contrato.

Los elementos que integran todo contrato pueden ser divididos en dos grupos: esenciales o comunes a todos los contratos, y elementos accidentales, que pueden existir o no en el contrato.

1. Elementos esenciales del contrato. Estos elementos son cinco:

A. Sujetos

B. Consentimiento

C. Objeto

D. Causa

E. Forma

A.- Sujetos.

Son las partes que intervienen en un negocio jurídico que por regla general coinciden con los sujetos de la obligación.

Nos encontramos aquí con el problema de si es posible que en un negocio jurídico pueda figurar un tercero como beneficiario, al lado de los dos sujetos.

Esta situación en un principio no era posible, pues los efectos del negocio jurídico deben recaer sobre los propios sujetos.

Posteriormente se admitió que las partes que intervienen en un contrato pudieran tener interés en que los efectos del mismo recayeran a favor de una tercera persona, pero ésta carecía de una acción para reclamar, puesto que no había intervenido directamente en el negocio, situación que se obviaba, pactando una pena convencional en caso de incumplimiento.

No es sino hasta el derecho justinianeo cuando, en los casos especiales, se le concede al tercero acción para reclamar el beneficio del contrato en el que no había intervenido.41[1]

411Una vez estudiadas las etapas históricas por las que transitó el pueblo romano, así como las fuentes que dieron origen a su derecho en los diversos periodos, nos referiremos ahora a los conceptos o términos jurídicos más usados por ese pueblo y a la clasificación que de su derecho hicieron los propios romanos

2Esta situación del contrato a favor de terceros -que en la actualidad ha tenido gran desenvolvimiento-, implica una serie de problemas, pues desde el momento en que el tercero puede reclamar, ¿significa esto que los sujetos no puedan revocar lo contratado?

Otro problema existente en relación con el elemento sujetos es el que se refiere a la representación jurídica, concepto perfectamente conocido por los romanos, pero al que se mostraron muy reacios de llevar a su aplicación práctica, ya que lo normal es que el negocio jurídico produjera efectos solo entre las partes que intervinieran de forma directa en él. Es precisamente la excepción lo que hizo necesario la creación de la figura de la representación.42

La representación implica la intervención de una persona ajena a los sujetos. Así, es menester contemplar cuales pueden ser las posibles formas de actuación de esta persona, de modo que vamos a encontrarnos con que existen dos tipos de representación: Una directa y otra indirecta.

En la representación directa, el acto jurídico realizado por el representante produce consecuencias sobre el patrimonio del representado. En la indirecta, el representante realiza actos jurídicos de consecuencias para su propio patrimonio, pero las cuales con posterioridad repercuten sobre el patrimonio del representado.

Desde el punto de vista procesal, ya sabemos que el sui iuris podía ser representado por un cognitor, siguiendo todas las solemnidades del caso y en presencia de la otra parte, o bien por un procurator, en cuyo caso no sería necesaria la observación de tales solemnidades.

Por tanto, podrá ser sujeto de contrato toda persona en goce de plena capacidad jurídica y que por disposición legal expresa no esté incapacitada para realizar un acto determinado.

Este primer elemento esencial en todo contrato puede estar viciado por determinado motivo, en relación directa con la capacidad o incapacidad de la persona para poder realizar el negocio jurídico.

Las circunstancias que pueden limitar la capacidad de las personas, tienen que ver con la edad, el sexo, la enfermedad mental y la prodigalidad.

En cuanto a los hijos de familia, estos tienen capacidad para contratar en relación con sus peculios, y cuando lo hacer en nombre del pater, también podían obligarse, pero si es con miembros de la propia familia, dichas obligaciones carecían de acción para exigir su cumplimiento, constituyendo uno de los casos de las obligaciones naturales. Si se obligan con extraños, las obligaciones correspondientes podían ser exigidas al terminar la patria potestad, o se podía proceder en contra del pater dando lugar a una trasposición de personas en la fórmula, en la intentio figuraría el nombre del hijo y en la condemnatio el del padre.*

B. Consentimiento.

Hablaremos ahora del segundo de los elementos esenciales, que es el consentimiento, entendido por él la congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos, teniendo que existir por tanto una clara y lógica relación de la voluntad de los sujetos y la declaración expresa de la misma. Dicha declaración expresa deberá referirse a los efectos más importantes del contrato.

42 En la actualidad, la representación es una de las figuras más utilizadas y puede emplearse prácticamente en todos los actos de la vida jurídica de una persona, excepto en aquellos actos personalisimos, como votar o testar. * Los esclavos también podían contratar por encargo del pater. Las acciones que el pretor encargaba en dónde éste para reclamarle las obligaciones contraídas por hijos y esclavos se conocen como acciones adyecticcias, nombre, que por otro lado, no es romano, sino que proviene de los glosadores.

C. Objeto.

Sabemos que el objeto de toda obligación es la realización de determinada conducta por parte de uno de los sujetos, consistente en un dar, hacer o prestar.

El objeto deberá ser:

a. Lícito. Esto es lógico, puesto que si el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no puede permitir las relaciones contractuales sobre algo viciado de ilícito.

b. Posible. A la posibilidad debemos entenderla tanto física como jurídica. A su vez esta calidad puede ser abstracta o concreta; es abstracta cuando en el momento de darse no existe aún la posibilidad de su realización (hace años lo sería, por ejemplo, realizar un viaje a la luna). Será concreta cuando en el momento de darse es factible su realización (traducir un libro, por ejemplo).

Esta posibilidad en el objeto se debe dar en el momento de la celebración del contrato, ya que de no ser así, el elemento que nos ocupa estará viciado, lo que traerá como consecuencia la nulidad del contrato respectivo.

c. Apreciable en dinero. Será indispensable que el objeto sea apreciable en dinero, en virtud de que si el mismo perece por algún motivo, dependiendo de su naturaleza, tendrá que ser sustituido por una cantidad de dinero.

d. Determinado. Por último, el objeto debe de ser claramente determinado, porque sólo de esa manera se estará en posibilidad de contraer obligaciones respecto a él. Esto quiere decir que los deberes contraídos por las partes deben estar nítidamente definidos desde que se contrate, o que puedan definirse con posterioridad.

D. Causa.

Se entiende por causa la motivación que tiene toda persona para realizar un negocio jurídico.

Esta motivación debe ser confesable de acuerdo con la ley, ya que podemos encontrarnos con negocios jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto a su apariencia, pero que van de manera notoria en contra del espíritu de la Ley, o sea lo que conocemos como un fraude a la ley (fraus legis), por ejemplo, poner a nombre de otros las porciones de terreno que excedan la cantidad que se puede tener de acuerdo con la legislación agraria.

En relación directa con estos motivos de carácter subjetivo de las partes, está la figura de la simulación. En ella, el motivo que impulsa a las partes a la realización del negocio no coincide con el fin del negocio que pretender celebrar. En esta simulación encontramos pues, un negocio simulado, un negocio disimulado y un pacto entre las partes que tendrá validez para ellas en lo que respecta única y exclusivamente al negocio disimulado, como fingir una venta para ocultar una donación que esté prohibida, la venta será el negocio simulado y la donación el disimulado.

Ahora bien, el negocio disimulado no tendrá ningún efecto entre terceros quienes se atendrán única y exclusivamente a los efectos del negocio simulado.

F. Forma.

Es el último de los elementos esenciales y consiste en aquellos requisitos a que debe sujetarse la relación contractual, en otras palabras, es el molde que configura cada contrato. Como consecuencia de esta forma, en caso de incumplimiento de las partes surgirán medios probatorios para ellas.

En Roma, en principio, el negocio jurídico era extremadamente formalista, pudiéndose decir que ésta era la parte más importante de la relación, situación que fue variando al darse una importancia cada vez mayor al elemento consentimiento.

2. Elementos Accidentales del Contrato.

Pueden aparecer o no en el contrato, pero éste tendrá validez sin si existencia, aunque en la práctica vamos a encontrarnos con que siempre se dan. Estos elementos son:

A.- Condición B.- Término C.- Modo o carga

Condición.

Es un acontecimiento futuro de realización incierta. Si de tal realización incierta depende que entre en vigor un negocio jurídico, estaremos en presencia de una condición suspensiva; ahora bien, si de esa condición depende la cancelación del negocio jurídico estaremos ante una condición de carácter resolutorio.

Independientemente de su carácter suspensivo o resolutorio, la condición puede ser de tres tipos: a. Potestativa, b. Casual, c. Mixta.

Será potestativa cuando su realización dependa única y exclusivamente de la voluntad de la persona que deba realizarla; Casual cuando su realización sea independiente de la voluntad del interesado (normalmente dependerá de la realización de un hecho físico). Finalmente, estaremos ante una condición mixta cuando su realización esté sujeta a la voluntad de las partes afectadas, más un acontecimiento ajeno a ellas; dicho acontecimiento puede depender de una tercera persona o de un hecho natural.

Todas estas condiciones pueden ser, a su vez, de carácter positivo o de carácter negativo. Las primeras dependen de la realización del acontecimiento futuro o incierto, y las segundas, de la no realización de ese acto futuro e incierto.

Término

Es un acontecimiento futuro de realización cierta, del cual depende la entrada en vigor o la cancelación de los efectos de un negocio jurídico.

En el primer caso, el término es suspensivo y el negocio tiene efectos a partir de esa determinada fecha (ex die); en el segundo, estaremos ante un término resolutorio y el negocio tendrá efectos hasta esa determinada fecha (in diem).

Modo o carga.

Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad en una donación, un legado o una manumisión. El beneficiario de la liberalidad deberá realizar cierta prestación a favor del bienhechor o de un tercero. Un ejemplo puede ser la obligación impuesta al donatario de construir un monumento en honor del donante.

En principio, el cumplimiento del modo sólo dependía de la buena fe del beneficiario y no fue sino hasta el derecho justinianeo que se crearon diversas acciones para exigir el cumplimiento.

UNIDAD SEIS.

Derecho Sucesorio

1. Concepto y Objeto de la Hereditas.

A toda sociedad jurídicamente organizada se le ha presentado el problema del destino y distribución de los bienes que deja un difunto. No cabe duda que cuando muere un titular del derecho, algunas de sus atribuciones y relaciones jurídicas se extinguen con él (derechos políticos, derechos derivados de la calidad del marido y similares, algunos derechos reales y familiares) pero hay algunas relaciones jurídicas (derechos de crédito, ciertos derechos reales) que continúan y que debe haber una o varias personas que prosigan respondiendo activa o pasivamente a ellas. Las respuestas posibles a que derechos después de la muerte se transmiten, cuáles no dejan traza, quienes serán los sucesores, quienes los designan, cuánto y qué les corresponde a cada uno de ellos si son más de uno, etcétera; son varias. El derecho romano resolvió estos problemas, en forma autónoma respecto a los otros pueblos de la antigüedad, creando de una manera singular y artificiosa instituciones típicas que le ayudaron a fortalecer la posición del o de los herederos (heres) que a la muerte de un sujeto, devendrían en bloque, titular de sus derechos, es decir, que ocuparían la posición jurídica del de cuius. Esta noción del heredero universal adquisición per universitatem (I.2,97) la ilustraban los romanos en la expresión sucessio in locum defuncti.

Desde épocas muy remotas los romanos concibieron que la posición de heredero (sucessio) se podía adquirir por dos medios:

a) ya fuera por los efectos post mortem de un acto realizado por un sujeto, mientras vivía, por medio del cual iba a remplazarse en todos sus derechos; tal acto producto de una manifestación de voluntad recibió el nombre de testamento, al cual posteriormente se le agregaron otras manifestaciones de voluntad con el objeto de distribuir ciertos objetos, condicionar ciertos efectos, etcétera.

b) o por la posibilidad de que una o varias personas, sustituyan al difunto en base a las relaciones familiares y gentilicias existentes entre ellos. Estas dos vías sucesorias, la testamentaria y la legítima (ab intestato), existieron en el ordenamiento durante la fase histórica y el derecho clásico, de una manera exclusiva, es decir, siendo incompatible la una con la otra; los romanos expresaron la incompatibilidad de estos dos sistemas con el famoso principio: nemo pro parte testatus, pro parte ere potest. Este principio, como otros que veremos en el curso de la materia de sucesiones sufrió excepciones en el derecho posclásico, en el cual, encontramos otro tipo de sucesión, la vía oficiosa, que no se excluye con la testamentaria.

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Transmisiones del patrimonio

Mortis Causa <</b>

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A título universal: heredero A título particular: legatario

Adrogatio

ínter Vivos J

V

A título universal

A título particular

Manus

Modos derivados de .adquirir la propiedad

La romanística moderna ha discutido durante mucho tiempo acerca de la prioridad y primogenitura de las vías testamentarias y ab intestato; no contamos con datos suficientes para inclinarnos por una u otra posición, ambas defendidas por ilustre romanistas, sólo afirmamos, que los dos sistemas eran ya reglamentados por las normas decenvirales.

El derecho hereditario romano tuvo su fundamento en la ley de las XII Tablas, se rectificó y completo posteriormente con el derecho pretorio y con la legislación senatorial y se unificó finalmente en el derecho imperial justinianeo.

El conjunto de bienes y relaciones jurídicas que configuran el objeto de la sucesión, se denomina hereditas, si bien el derecho arcaico la integraban los elementos extra patrimoniales como la sacra, los iura sepulchrorum, etcétera, a partir del derecho clásico comprende bienes sólo de naturaleza patrimonial. El que la sucesión tuviera carácter universal y no particular, no implicaba el que el difunto pudiera disponer de partes de ella a favor de otras personas; o el que las hereditas se dividiera entre varios herederos. El patrimonio hereditario, aes, se dividía en doce unciae.

A. Adquisición de la Herencia.

El derecho postclásico y el derecho justinianeo, crean la distinción entre sucessio in ius y succesio in universum ius (C. 3,33,14 y N. 48 pr). Así, mientras que en el derecho clásico las hereditas era concebida no como una transmisión de derechos del difunto al heredero, sino como una sucesio del heredero en las relaciones inherentes al difunto, en el derecho justinianeo las hereditas es concebida como la transmisión de una universitas, la cual comprende todos los bienes y relaciones de las cuales era el titular el difunto. Por lo tanto sucederá en derecho romano reemplazo en la posición jurídica del difunto. Los herederos podían ser, desde época muy antigua tanto hombres como las mujeres, quienes devenían no sólo sujetos activos sino pasivos de los derechos inherentes al difunto, es decir, el heredero sucedía también al aes alienum (lo que se debe), el incommodum (las desventajas), etcétera, por lo que podían ser herederos de una herencia damnosa (con más deudas que créditos), ya que había confusión de patrimonios que respondían entonces con sus propios bienes (ultra vires hereditatis). Para atenuar los efectos de la herencia damnosa el derecho romano fue otorgando ciertos remedios:

a) Si el heredero era un heres suus (heredero de sí mismo) no podía rechazar la herencia, era un heredero forzoso, pero el pretor le otorgó beneficium abstinendi, con el cual logra , el abstenerse de ser heredero, rechazar las acciones de los acreedores y en todo caso que fueran éstos quienes se quedaran con la masa hereditaria íntegra. La repudiación de la herencia debía ser total e incondicional.

b) Si el heredero era el propio esclavo manumitido (heres necessarii), no podía en un principio abstenerse de los efectos de la herencia damnosa; posteriormente el pretor le otorgo el ius separationis, es decir, logró el privilegio de tener otro patrimonio para sus adquisiciones futuras. Sin embargo en caso de quiebra, ésta se tramitaba a nombre del esclavo.

c) Si los herederos eran extraños (heredes extranei vel voluntari) podían rechazar la herencia; en caso de aceptarla, la aceptación podía ser expresa (aditio) o tácita (gestio pro herede). La aditio es un acto jurídico que implica por un lado la capacidad de obrar (no la tienen ni los locos ni los

infantes, los impúberes sólo pueden adir cin la autorictas de su tutor). Hasta Teodosio II y Valentiniano III no se podía adir por representación (. 6, 30,18). La aditio no se podía hacer sujeta a término ni a condición.

En tanto el heres extraneus no aceptaba, la herencia quedaba yacente (hereditas iacet); para proteger a los acreedores o legatarios, se les concedió la facultad de pedir que se impusiera un plazo al heredero para adir la herencia si es que el propio testador no lo había fijado. El término más largo fue de nueve meses y fue concedido por Justiniano. El silencio durante el período fijado se considera como aceptación.

Justiniano (N. 1,2,3,) estableció a favor de todo heredero la facultad de hacer un inventario de la herencia y separarla en caso de quiebra, quedando librado el patrimonio del heredero (beneficium inventarii).

Ius adcrecendi. Ya se trate de herederos legítimos o testamentarios se puede presentar el caso, cuando son varios, de que alguno de ellos no llegara a adquirir su parte (por repudiación, incapacidad, etcétera), esa parte no adquirida, aumentará las cuotas de los herederos que si lleguen a aceptar la herencia en proprción a la parte de cada uno; este crecimiento recibe el nombre de ius adcresendi, derecho que puede ser establecido por el testador o por la ley.

B. Situación Jurídica del Heredero.

El heredero colocado en el lugar del de cuius en los derechos y obligaciones que a éste pertenecía, no siempre quedan en la misma situación del que sucede, a saber:

a) Los derechos personales (tutela, patria potestad, etcétera) se extinguen.

b) Algunos de los derechos reales (uso, usufructo, habitación), se extinguen con la muerte del titular.

c) Diversas relaciones contractuales (sociedad, mandato), se extinguen.

d) Algunas de las acciones procesales (vindictam spirans) se extinguen.

e) Se extinguen por confusión, los créditos o derechos que el heredero y el de cuius tucieran recíprocamente.

C. Medidas Procesales del Heredero.

Para reclamar sus derechos el heredero goza según el caso de las siguientes medidas procesales.

a) La actio reivindicatio cuando trata de obtener la posesión de los bienes sobre los que el difunto hubiera tenido la propiedad quiritaria.

b) La actio publiciana, para reclamar los objetos de los cuales tuviera la propiedad bonitaria.

c) La actio confesoria y la actio negatoria para tutelar servidumbres.

d) La actio petitio hereditaris para reclamar la herencia en total si se trataba de heres.

e) El interdictum quórum bonorum, para reclamar la bonorum posessio.

2. La Sucesión Testamentaria.

La institución jurídica a través de la cual se logra la sucesión testamentaria es el testamento. El testamento romano fue en una época el negocio más importante de la vida social y jurídica de Roma, tanto en el campo privado como en él público. Podemos definir el testamento como el acto solemne de última voluntad en el que se instituye heredero o herederos.

La institución del heredero es la razón de ser del testamento romano (Gayo I. 2,29,9) las demás disposiciones que de éste emanen: manumisión de esclavos, legados, nombramiento de tutores, etcétera, dependen de la aceptación del heredero, las cuales quedarán sin eficacia en caso de que el heres faltara o rechazara la herencia. Cabe hacer notar que este concepto de testamento no encuentra equivalente en el derecho moderno, en el cual el testamento es una pura y simple disposición patrimonial y no requiere forzosamente la institución del heredero.

A. Testamenti Facti Activa o Pasiva.

La capacidad para hacer testamento y para ser denominado heredero testamentario se denomina testamenti factio; activa la del testador, pasiva la del heres.

a) Testamenti factio activa. Carecen de la testamenti factio activa los locos, los impúberes, los sordos y los mudos (en el derecho clásico), los esclavos, los extranjeros. Los capiti diminutio, los filii familias, las mujeres, los pródigos y los cautivos. En el derecho justinianeo son incapaces de testar también los reos y los apóstatas.

La testamenti factio activa debía tenerse en el momento de hacer el testamento y en el momento de su apertura.

Las excepciones a los casos expuestos son los siguientes:

i) El filius familias podía testar respecto a su peculium castrense, posteriormente se amplió al peculium cuasi castrense Justinianeo (N. 118), al equiparar la condición del filii familias a la de los pater familias les da la posibilidad de hacer testamento válido.

ii) Los latinos podían testar, siempre que no fueran latinus iunuanus (G. I.1,23)

iii) Los esclavos públicus populi romanipodúan disponer la mitad de su patrimonio.

iv) El testamento hecho por el captivus que moría en prisión era válido. La Lex Cornelia introdujó la ficción de que había muerto en el último momento de ser libre.

v) Las mujeres que tenían el ius liberorum tenían plena capacidad de testar.

b) Testamenti factio pasiva. Carecían de la testimenti factio pasiva: los peregrinos, los latini iuniani, los junianos, los dedicticios, las personas inciertas, las mujeres (hasta el derecho justinianeo), las personas morales o jurídicas (hasta Constantino), los herejes y apóstatas (a partir de Justiniano).

La capacidad de suceder debía tenerse en el momento de hacer el testamento, en el momento de ofrecerse la sucesión al heredero (delatu) y en el momento que aceptara (aditio)

B. Formas del Testamento Romano.

Las formas más antiguas de testamentos romanos que se conocen según Gayo (I.2,101) el testamentum calatis comitis y el testamentum in procinctu.

a) Testamentum calatis comitis. Se celebraba dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mayo), tenía lugar ante el pueblo reunido en comicios curiados. Debido a la publicidad de este testamento, a la posibilidad dual de su realización y a la decadencia de esos comicios, el testamento calatis comitis cayó en desuso.

b) El testamentum in procinctu. Se hacía ante el ejercito antes de salir a batalla.

c) Testamentum per aes et libram o mancipatorio. Gayo (I.2,102), se refiere a una tercera forma de testamento que tuvo un desarrollo singular. Quien sentía que la muerte se aproximaba y no había hecho testamento acudía a un amigo a quien le vendía ficticiamente sus bienes, rogándole que dispusiera de ellos como él le dictaba. El adquiriente (familie emptor) adquiría los bienes en propiedad a través de la mancipatio; de esta práctica se desarrolló el testamentum per aes et libram, o mancipatorio, que se hacía ante los cinco testigos, el libripens y probablremente se escribía sobre tablas de madera cubiertas de cera. Si bien este testamento podía hacerse en cualquier oportunidad, no dejó de tener el defecto de la publicidad y por ser un acto bilateral, podía ser revocable. A pesar de estos inconvenientes, dicho testamento se usó largo tiempo.

Poco a poco se introdujeron nuevas prácticas en la realización de este testamento, algunas por el propio ius civile: el familie emptor no devenía propietario de los bienes sin sólo depositario o mandatario, los testigos aunque invitados a leer las tabulae no las leían, etcétera; pero fue el pretor (E.P. Tít. XXV, 152), quien al acordar la bonorum posessio a las personas indicadas como herederas en cualquier material formado por siete testigos, si el difunto tenía la testamenti factio activa, independientemente de que tal escritura se hubiera dado en una mancipatio, quien creó una nueva forma testamentaria.

d) La bonorum possessio secundum tabulas. Llamada por los romanistas modernos testamento pretorio, podía ser invalidada por el ius civile si los herederos legítimos reclamaban. Un rescripto de Antonio Pío concedió a los bonorum posesores la exceptio doli mali (Gayo I. 12, 120; 147 a 149) para que rechazaran las pretensiones de los herederos del ius civile.

e) Testamentu tripartitum. En el periodo grecorromano el testamento per aes et libram por desuso o abolición había desaparecido (C. T h. 4.4), los emperadores Teodosio II y Valenriniano III (año 439) introdujeron una nueva forma de testar: el testamento tripartitum, que deriva de tres fuentes y consta de tres partes: del derecho civil antiguo, del derecho pretorio y de las constituviones imperiales y en el cual además del texto, debe contener las declaración expresa de siete testigos (subscriptio) los requisitos de este contrato son la unitas actum y la presencia de los siete testigos.

f) Testamentum apud acta. En el derecho posclásico encontramos también el testamento oral o nuncupativo, que requiere solamente que el testador manifieste ante testigos su voluntad: el testamento apud acta (judicial o municipal).

g) Testamentum principe oblatum (C. 6,23,19). Presentado ante el príncipe. La función que desempeñan la autoridad o el emperador era igual a la que tenían los testigos en el derecho clásico.

h) Testamentos extraordinarios. En el derecho justineaneo además del testamento tripartito y de las dos formas de testamento público señaladas, se permite testar sin formalidad a personas que se encuentran en condiciones especiales; la doctrina ha dado en llamar a esos testamentos extraordinari y son:

i) El testamento del ciego. El cual puede manifestar su voluntad ante siete testigos y un notario (tabularius) o frente a ocho testigos.

ii) El testamento celebrado en el campo. Para el cual eran suficientes cinco testigos.

iii) El testamento hecho en época de peste. El que era válido aún cuando la presencia de los testigos no fuera simultánea.

iv) el testamento del padre a favor de los hijos. Que podía ser verbal, siempre que lo atestiguaran dos personas, o escrito y en este caso sólo requería que el testador de puño y letra escribiera el nombre de los herederos y la fecha (N. 107,1).

v) El testamento hecho a favor de la Iglesia o de las piae causa. Que era válido cualquiera que fuera la forma en que se redactara (C. I,2,25; 26).

vi) Testamentum militis. Mención especial merece el testamentum militis, que en su evolución nos muestra un régimen especial a los otros testamentos; excepciones y privilegios que lentamente se fueron implantando en los testamentos ordinarios y que marcan un preludio al espíritu de la sucesión testamentaria. Esporádicamente desde Cesar, y sucesivamente a partir de Tito, Domiciano, Nerva y con carácter definitivo desde Trajano se permitió a los soldados hacer testamento en la forma que quisieran (D. 29, 1,1). Este privilegio lo tenían los militares en servicio y su eficacia duraba un año.

El testamento militar otorgaba además, privilegios en cuanto al contenido, entre ellos, los siguientes:

i) El filius familias militar. Puede testar válidamente respecto a su peculium castrense (aunque carezca de la testamenti factio activa según el ius civile).

ii) El militar puede testar a favor de los peregrinos, latinos, etcétera (personas que carecen de la testamenti factio pasiva).

iii) El militar puede disponer en su testamento de sólo parte de sus bienes y dejar que el resto pase a sus herederos por vía legítima, rompiendo así con el principio nemo pro parte testatus, etcétera.

iv) El militar puede testar bajo condición resolutoria o a término, en contra de la regla: semel heres semper heres.

v) El militar no está obligado a instituir formalmente al heredero.

vi) Los legados dispuestos en el testamento no están sujetos a las reducciones que marcaba la Lex Falcidia.

En el derecho justineanneo, el testamentum militis no tiene ya ese carácter excepcional, en parte porque algunos de los privilegios señalados ya eran comunes a todos los testamentos y en parte porque las condiciones del Estado y de la milicia romana-helénica así lo requerían. Por lo demás el testamento militar sólo podían hacerlo los militares mientras se encontraban en operaciones bélicas (in expeditionibuis occupati), no en servicio de guarnición.

C. Contenido del Testamento.

La institución de uno o más herederos, es la parte fundamental e imprescindible del testamento romano. Si se instituyo un solo heredero (heres ex asse) adquiere toda la hereditas, pero si el difunto nombró varios herederos se podían presentar las siguientes situaciones:

a) Que no se les hubiere designado la parte correspondiente a cada uno; en cuyo caso, el patrimonio se dividía en partes iguales (concursu partes fuint).

b) Que se les hubiere designado las partes, en consecuencia cada uno adquiere el patrimonio en la medida deseada por el difunto.

c) Que se hubiere designado una parte a algunos herederos y a otros no. Si hay residuo, además de la parte asignada, se distribuye entre los herederos sine parte. Si no había residuo, no se consideraba que se quisiera dejar al heredero instituido sin parte, por lo que los jurisconsultos romanos distribuían en veinticuatro onzas (duponduim) o en treinta y seis onzas (triponduim) y asignaban el residuo a los herederos instituidos sine parte.

D. Modalidades a las que puede estar sujeta la Institución del Heredero.

La institución del heredero podía estar sujeta a ciertas, modalidades; a saber:

a) Condición suspensiva. En este caso no hay delación de la herencia hasta que se haya verificado la condición. Si el instituido muere antes de que se cumpla la condición, la delación no tiene efecto. El derecho pretorio concedió la bonorum possessio provisional durante el estado de pendiete conditione, siempre y cuando diese una caución y prometiese restituir la herencia si no se realizaba la condición; si muriese antes de que se cumpliera o al cumplirse no tuviera la testamenti factio pasiva. Tal caución recibió el nombre de quien la sugirió, cautio Muciana (D. 35,1,7 pr.), las condiciones imposibles no afectan la validez del testamento, pero si se tiene por no puestas.

La institución del heredero sujeta a término suspensivo o resolutorio no era, admisible en derecho romano (excepto en el testamentum militis).

b) Modo. El heredero puede adir la herencia, pero debe ejecutar el encargo; de no hacerlo puede ser obligado por el tercero a cuyo favor haya sido impuesto el gravamen, por los coherederos o por los substituidos; faltando estos, el gravamen, en el derecho clásico no tenía eficacia jurídica, pues los sucesores ab intestato no podían coaccionar. Justiniano permitió la intervención judicial (D. 33,1,7).

E. Sustituciones en el Testamento.

El testador puede en el testamento, después de haber instituido heredero, insistir subordinadamente a otro u otros para el caso de que el primero no adquiera la hereditas; esta sustitución recibe el nombre de vulgar (C. 6,26,28). Existía también la sustitución pupilar que se presentaba cuando el pater familias nombraba heredero al propio filius familias impúbero, para el caso de que éste muriera antes de haber llegado a la pubertad; si por lo contrario el hijo llegaba a la pubertad la sustitución pupilar perdía eficacia, pues entonces el filius familias ya podría designar su propio heredero.

Justiniano introdujo la sustitución cuasipupilar o ejemplar, que es la designación hecha en nombre de un descendiente enfermo mental, sin intervalos de lucidez, para el caso de que éste muera en estado de locura.

El testamento además de la institución del heredero, puede contener manumisiones de esclavos, nominación de tutores, legados y fideicomisos.

Legados.

El legado es la disposición hecha por el testador en un testamento o codicilio adjunto a aquél, en el cual se asigna a determinada persona cierta cantidad del patrimonio, sin conferirle el título de heredero (D. 30,116, pr.). El origen de los legados se remonta según Gayo (I. 2,224) de las XII Tablas.

Mientras que el heredero sucedía a título universal el legatario recibía la liberalidad a título particular.

Si bien en el derecho preclásico el objeto del legado debía formar parte del patrimonio de la hereditas, a partir del derecho clásico se permitió constituir legados sobre bienes del heredero o de un tercero.

En la institución del legado encontramos por lo menos tres personas: el difunto, o sea el causante, el gravado con el legado o sea el que debe cumplirlo y el beneficiario, es decir el legatario. El causante debía tener la testamento factio activa en el momento de la celebración del testamento y en la de su muerte.

El legatario debía gozar de la testamenti factio pasiva igual que el heredero. Si todos los herederos eran gravados con un legado, cada uno debía satisfacerlo proporcionalmente a su cuota hereditaria. Si por lo contrario el legado se imponía nominalmente a algunos, la carga se divide entre ellos en partes iguales (D. 30,21).

Autor:

Yorxs Miller Puma Rios