El derecho romano

UNIDAD UNO.

Historia

Introducción.

La historia del Derecho romano debe ser estudiada dentro del conjunto de la historia de Roma, ya que no es posible separar el aspecto jurídico de las demás manifestaciones culturales, artísticas, políticas y sociales. Es por esta razón que, siguiendo la clasificación más generalizada, tomaremos en cuenta el tipo de institución política que rigiera del pueblo romano. Su historia puede ser dividida en tres periodos monárquicos, republicano e imperial, con la advertencia de que durante el imperio tuvieron lugar grandes cambios en las instituciones. Especialmente desde el punto de vista político, esta época puede dividirse en dos, de modo que la historia del Derecho Romano quedaría comprendida dentro de las siguientes etapas: 1.- Época monárquica. 2.- Época republicana 3.- Época del Principado o Diarquía. 4.- Época del Imperio Absoluto o Dominato.

Estas épocas o periodos históricos políticos corresponden a las distintas fases de evolución del derecho privado; la Monarquía y la República al derecho preclásico, el Principado al derecho clásico y el Imperio Absoluto al posclásico.

Al terminar la primera parte de este capítulo y después de haber explicado los periodos históricos políticos y las correspondientes fases de evolución del derecho, expondremos otros criterios que fijan los periodos para el estudio de su historia, criterios éstos que atienden a elementos específicamente jurídicos.

La Monarquía.

La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243 de la era romana; es decir, del año 753 al 510 a.C.

Las circunstancias de la fundación de esta ciudad, que con el tiempo llegara a ser centro del mundo, no son casi desconocidas. Solo a través de leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Península Itálica. Es un hecho que en ella convivieron distintos pueblos: los latinos en el centro, los etruscos al norte y los sabinos al sur. La conjunción de estas tribus tiene como consecuencia -es lo más probable- el surgimiento de esta ciudad-estado que fue Roma.

La población de esta pequeña comunidad se encuentra políticamente agrupada en 30 curias; esto es, 10 curias por cada una de las 3 tribus, cada una de ellas con un número diverso de individuos.

Los integrantes de dichas curias se reúnen atendiendo a un criterio especifico, como es la agrupación de carácter aristocrático que denominamos gens, cuyos miembros tienen en común un culto familiar especial transmitido de generación en generación, siempre por vía masculina. Se trata, en realidad, de la unión de varias familias muy extensas, con antepasados comunes y ligadas entre sí por el mismo nombre gentilicio, cada una de ellas bajo la autoridad de un paterfamilias.

Estos individuos que dirigen la vida política, religiosa y social de roma, son conocidos con el nombre de patricios y tiene una situación privilegiada en la sociedad. Por otro lado encontramos a los plebeyos, que constituyen la gran masa de la población. Los más pobres, así como aquellos de origen extranjero, acudían a las familias poderosas en busca de apoyo, a cambio de la prestación de determinados servicios. Los miembros de este grupo han sido denominados clientes.1

Existía por tanto, una profunda desigualdad entre patricios y plebeyos, situación que acarreará una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En este periodo, el Poder público estuvo integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.

1. El rey

Durante el periodo monárquico, que tiene una duración aproximada de 250 años, Roma vivió bajo el gobierno de siete reyes, el primero de los cuales Rómulo, crea el senado. 2 A su muerte le sucede Numa Pompilio, monarca muy piadoso, de quien, según se afirma, introduce la práctica religiosa en Roma.

Los siguientes monarcas, Tulio Hostilio y Anco Marcio, son reyes guerreros que consolidan el poder militar. Tarquino el antiguo, por su parte, concede mas facultades al senado y aumenta a trescientos en número de sus miembros.

Su sucesor, Servio Tulio, realiza una reforma político-administrativa que toma como base el censo económico de la población y es conocida como Reforma Serviana. Esta trae como consecuencia la creación de comicios por centurias.3

Finalmente, Tarquino el Soberbio, el último de los monarcas, es un déspota que pretende gobernar dictatorialmente y termina siendo destituido y desterrado. Con él concluye la época monárquica.

2. Comicios

Los comicios. Como ya señalamos, los comicios constituían la asamblea político legislativa de este periodo. El término provienede comitium, lugar determinado del foro donde acostumbraban reunirse. Existían dos tipos de comicios: por curias y por centurias.

a. Los comicios por curias.

Las curias fue la más antigua forma de agrupación de los ciudadanos, es decir, la división interna de las tres tribus que integraban la población. Revistió una doble importancia: por un lado,

1 El que escucha el que obedece.

22 Se dice que Rómulo sube al poder después de haber cometido fraticidio, pues no es sino hasta después de haber dado muerte a su hermano Remo, que es nombrado rey

33 Se atribuye la creación del comicio por centurias a Servio Tulio, que fuera el sexto de los reyes, aunque existen opiniones en el sentido de que esta forma de comicio no apareció sino hasta la época republicana

aseguraba el ejercicio de los derechos políticos y, por otro, el aspecto religioso y las festividades en general.

La asamblea de las curias siempre se denomina pueblo, populus, o sea, la reunión de todos los ciudadanos, incluyendo este término tanto a patricios como a plebeyos, ya que de modo alguno la expresión significa reunión exclusiva de unos o de otros4 (Gayo, 1,3).

En estos comicios, la votación se llevaba a cabo de una forma indirecta; es decir, el voto se efectuaba por curia y en cada una de ellas, por individuo con lo cual si del total de 30 curias 16 votaban en un mismo sentido, la propuesta sería aprobada independientemente del número de integrantes de cada una de ellas.

Tanto la convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de ley, que de ellos surgiera eran facultades propias del rey.

b. Los comicios por centurias.

El crecimiento de Roma hizo necesaria una reforma administrativa, la cual, como hemos dicho, se lleva a cabo bajo el reinado de Servio Tulio y está basada en un censo económico de la población que da origen a la aparición de los comicios por centurias, que fueron establecidos de la siguiente manera:

Los individuos que poseían más de 100 000 ases5 se agruparon en 80 centurias, denominadas de primera clase. Los que tenían más de 75 000 ases pero menos de 100 000, se unieron en 20, centurias, de segunda clase. Aquellos que disponían de mas de 50, 000 ases pero menos de 75 000, se congregaron en otras 20 centurias, formando la tercera clase. Quienes poseían más de 25,000 ases pero menos de 50,000, integraron a su vez otras 20 centurias, las de cuarta clase. La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos que tenían más de 10,000 ases pero menos de 25,000, agrupados en 30 centurias. Existían además 18 dieciocho centurias formadas por caballeros, independientemente de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posición más alta de esta pirámide social. Por último, había entonces otras cinco centurias compuestas por los individuos económicamente más débiles, y que por ende, se ubicaban en la posición social más baja. Esta división de la población, que parte en lo fundamental de un punto de vista económico, arroja un total de 193 centurias.

Estos nuevos comicios se reunían en el Campo Marte y la unidad de voto era la centuria. La votación seguía realizándose como en los comicios por centurias de forma indirecta con la salvedad de que en este caso, en primer término se tomaba el voto de las centurias correspondientes a los caballeros y a la primera clase, con lo cual dicha votación podía ser ganada por los grupos señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la población.

4 El significado literal del populus es precisamente el de pueblo, como el conjunto de todos los ciudadanos. Moneda de cobre cuyo valor es deficil de definir en la actualidad.

3. El senado.

En un principio, el senado (senatus) constituía única y exclusivamente un cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatusconsulta), cobraban cada vez mayor ascendiente.

Estaba integrada por cien miembros escogidos por el propio monarca, pero no será sino hasta la caída de la monarquía cuando este órgano asesor adquiera verdadero poder político, puesto que es el único que va a subsistir como cuerpo permanente de gobierno.

4. Fuentes formales del derecho en la Monarquía.

En este periodo las fuentes formales del derecho se reducen prácticamente a una: la costumbre de los antepasados (mores maiorum). Sin embargo, cuenta la leyenda que un estudioso del derecho llamado Papirio publicó una colección de leyes reales (votadas en los comicios) llamada ius civile Papirianum, aunque a partir de la caída de la monarquía tambien estas disposiciones cayeron en desuso.

La República.

Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre los 510 y 27 a.C. Al principio durante este periodo persiste una gran pugna entre patricios y plebeyos, situación que provoca que estos últimos decidan abandonar la ciudad para fundar una nueva , lo cual, según la leyenda, no se lleva a cabo merced al famoso discurso de Menenio Agripa que les hace desistir.6

A partir de ese momento, los plebeyos obtienen el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, los tribunos de la plebe (tribuni plebis) que dio origen a los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe y que en un principio afectaban sólo a los plebeyos, pero que con posterioridad también fueron obligatorias para los patricios. Esta circunstancia ocasiona que, poco a poco y cuando menos jurídicamente, estos dos grupos se fuesen igualando.

Es también en esta etapa histórica cuando Roma se convierte en una de las potencias más poderosas del mundo antiguo. Su triunfo definitivo sobre Cartago prácticamente transforma a los romanos en dueños del Mar Mediterráneo (Mare Nostrum). Además, la gran Urbe va consolidando su dominio sobre toda la Península Itálica y va estableciendo colonias en todos aquellos territorios que conquista, al punto que llega a ser necesario crear un sistema administrativo cada vez más fuerte y complicado para gobernar tan vastos territorios.

Interiormente se suscita una serie de guerras civiles, motines y levantamientos como el encabezado por los Gracos, o el movimiento de Espartaco, que van erosionando al sistema republicano. Así las cosas, cada vez con mayor frecuencia se recurre a la figura del dictador tal es el caso de Sila y de Julio César. Hasta llegar a la creación del triunvirato. El primero de ellos estuvo integrado por Julio César, Pompeyo y Craso, y el segundo por Octavio, Marco Antonio y Lépido. Con el tiempo, Octavio llegará a convertirse en Augusto, con quien comienza prácticamente la etapa imperial.

6 Discurso más bien demagígico acerca de la rebelión de las partes del cuerpo para no llevarle comida al estómago, que dañó no sólo a éste sino a todo el organismo.

Es de hacer notar que en esta época el poder público estaba integrado por el senado, los comicios y los magistrados.

1. El senado

Durante este periodo dicho cuerpo consultor adquiere una importancia considerable, su opinión es considerada en todas las cuestiones importantes y está capacitado para decidir en los asuntos relacionados con la paz y la guerra. Los plebeyos, que habían estado excluidos del senado, finalmente son aceptados en él.

2. Los comicios

Básicamente, se reúnen y funcionan de modo semejante al que hemos visto en la etapa anterior. Sin embargo, los comicios curiados pierden importancia e intervienen solo en determinados actos religiosos y de derecho privado, tales como las adopciones y adrogaciones y la confección de los testamentos. Funciona sin la participación efectiva de los ciudadanos y estaban constituidos por 30 lictores que representaban a cada una de las curias; se reunían siempre bajo la presidencia del gran pontífice, jefe de la iglesia en el periodo que nos ocupa.

A. Los comicios por tribus.

Esta modalidad aparece durante la República: los ciudadanos se agrupan atendiendo a un criterio territorial basado en el domicilio.

La ciudad de Roma se divida en cuatro sectores o tribus y el campo romano en 31; así, territorialmente queda determinada la existencia de 4 tribus urbanas y 31 rústicas. También en estas asambleas es la mayoría de las tribus quien decide, de manera que el triunfo correspondía siempre a las tribus rústicas. A ellas pertenecían los más acaudalados ciudadanos, los grandes terratenientes que, aunque inferiores en número, gozaban de mayor ascendiente en la organización cívica que el grueso de la población, que vivía en la ciudad y solo contaba con cuatro tribus.

Las funciones político legislativas se distribuían entre esta nueva asamblea y el comicio centuriado. En estas asambleas, los ciudadanos se reunían siempre convocados por un magistrado.

3. Los magistrados

La figura del rey es sustituida por dos magistrados; esto es, altos funcionarios públicos, llamados cónsules7, que eran los jefes civiles y militares del Estado, elegidos por los comicios y cuyo cargo duraba un año. Por su parte, la autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y es confiada al gran pontífice.

Muy pronto al lado de los cónsules aparecieron otros magistrados que también participan en el gobierno de la ciudad.

Los magistrados detentaban un poder muy amplio; algunos de ellos tenían el imperium o facultad discrecional de mando, que incluía el coercitio o poder disciplinario, el iurisdictio o facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, o derecho de convocar y presidir a las asambleas cívicas o al senado.

Esta primera época de la República se conoce también con el nombre de consulado.

El imperium, sin embargo sufría limitaciones tales el veto (intercessio) del tribuno de la plebe; la provocatio al populum, recurso del que todo ciudadano disponía frente a la prueba de muerte; la temporalidad ya que los magistrados duraban en su cargo dieciocho meses como máximo; la colegialidad, esto es, que dichos cargos eran ocupados cuando menos por dos personas en el caso de los cónsules o por un número mayor en lo que se refiere a las demás magistraturas, finalmente, existía otra limitación: la responsabilidad que podía exigirse al funcionario al término de su gestión. Recordemos, por ejemplo, el famoso proceso contra Verres, en el que destacó la actuación de Cicerón como acusador.

Por otro lado, los cargos eran de elección popular y se desempeñaban de forma gratuita, sin que el magistrado recibiera emolumentos; por tal motivo, el cargo se definía como un honor y la carrera política era denominada cursus honorum.

Las magistraturas podían ser patricias o plebeyas. Las patricias son las más antiguas y siguieron llamándose así aún después de que los plebeyos pudieran acceder a ellas: primero en lo que se refiere al consulado en el años de 367 a.C., y después a todas las demás.

A su vez, las magistraturas podían ser ordinarias o extraordinarias: unas existían siempre de forma habitual, como órganos estables del gobierno, mientras las segundas sólo aparecían en casos de excepción, para resolver situaciones de emergencia como las provocadas por crisis políticas o económicas -internas o externas- o a causa de alguna calamidad pública.

Además de los cónsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores ediles curules y cuestores. La magistratura extraordinaria por excelencia era la del dictador.

Los pretores eran los encargados de administrar justicia: los urbanos conocían de los litigios entre ciudadanos, y los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros solamente; al igual que los cónsules, desempeñaban el cargo durante un año que era el plazo que tenían para desempeñar la función. Por su parte, los censores elegidos cada 5 años para ejercer por un plazo de 18 meses, durante los cuales desempeñaban su cargo, realizaban el censo de la población ubicando a los ciudadanos en las clases establecidas mediante la Reforma Serviana. Admitían a los nuevos miembros del senado y también intervenían en la concesión de contratos de obras públicas y en los arrendamientos de terrenos estatales. Los censores no tenían imperium pero su función fue muy prestigiada y a través de la elaboración de las listas de ciudadanos y de senadores de hecho ejercían una vigilancia moral y jurídica sobre toda la población. Como censores eran elegidos los ciudadanos más experimentados; generalmente se trataba de excónsules, que culminaban así una brillante carrera política. Bástenos recordar la figura de Catón el Viejo -elegido para el cargo en el año 184 a.C. quien fuera un tenaz defensor de las viejas costumbres romanas.

Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y además conocían de los litigios en los mercados. Por último los cuetores estaban encargados de la administración del erario público y también intervenían en el gobierno de las provincias. Unos y otros duraban un año en el cargo.

Los magistrados ordinarios podían ser prorrogados un año más en el desempeño de sus funciones, encargándose durante ese lapso del gobierno de alguna provincia. Al cónsul o al pretor prorrogados se les denominaba procónsul o propretor, respectivamente.

Como ya hemos dicho, la dictadura constituía una magistratura extraordinaria, para casos de excepción, pero estaba contemplada dentro del orden legal. En momentos de peligro para la República, con acuerdo del senado, cualquiera de los cónsules podía nombrar a un dictador, funcionario que ejercería entonces el poder en forma unipersonal, en tanto que desaparecían las demás magistraturas. El dictador permanecía en su cargo mientras se mantuviera el problema y como máximo durante seis meses. Sin embargo, al final de la época republicana, este carácter de transitoriedad cambió; Sila, por ejemplo, con la intención de reorganizar la Administración, ocupó el cargo desde 82 hasta 79 a.C.; y Julio César lo retuvo desde el año 49 hasta su muerte en 44 a.C. Por esta razón, la función desapareció en el año 43 a.C.

Los magistrados que tenían imperium eran los cónsules, los pretores y el dictador. Los demás detentaban un poder más limitado denominado potestas.

4. Fuentes formales del derecho en la República

En la etapa de la historia jurídica romana que nos ocupa ya existen verdaderas fuentes formales del derecho. La costumbre sigue existiendo al igual que en le periodo anterior pero, por otro lado, ya contamos con la presencia de la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia.

A. La ley

Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios. Papiniano agrega a esta característica el hecho de que tales disposiciones deben ser de carácter general.

Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano señala que la ley es aquello que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado; por ejemplo, un cónsul.

En atención a su procedencia, las leyes pueden ser divididas en curiadas y centuriadas. Las primeras son emitidas en los comicios por curias y las segundas aquellas que surgen de los comicios por centurias.

El conjunto de dichas leyes (curiadas y centuriadas) era también denominadas leges rogatae, para distinguirlas de las leges datae, que eran emitidas por los distintos magistrados en el ejercicio de sus funciones.

La ley consta de tres partes: a) praescriptio , b) rogatio y c) sanctio.

a. Praescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del magistrado que la propuso y el día en que fue votada.

b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante.

c. Sanctio. En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida.

De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser dividas en perfectas, menos que perfectas, imperfectas y más que perfectas.

Ley de las XII Tablas.

Como ejemplo de ley por excelencia citamos la famosa Ley de las XII Tablas, de la cual mucho se habla pero poco se conoce, ya que todo lo que de ella sabemos proviene de leyendas u referencias indirectas.

Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su numero se les llamó decenviros de allí que también se le dé el nombre de ley decenviral a este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho griego, básicamente las disposiciones de Solón y de Licurgo, el más avanzado de su época.

Según se dice, después de un año de trabajo en 451 a.C., las diez primeras tablas quedaron redactadas; contenían las disposiciones básicas, en las cuales se reglamentaban tanto derecho público como derecho privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Por ser consideradas como un trabajo incompleto, con posterioridad se les añadieron otras dos tablas reglamentarias, con lo que este monumento histórico, conocido como Ley de las XII Tablas, adquirió su fisonomía definitiva.

Dicha legislación muy rigurosa disponía, por ejemplo, que el ladrón sorprendido en flagrante delito sufriera pena capital o bien, fuera reducido a la esclavitud.

El contenido quedó distribuido de la siguiente manera: Las Tablas I y II trataban sobre la organización y el procedimiento judicial. Tabla III, acerca de los deudores insolventes. Tabla IV, sobre la patria potestad. Tabla V, la tutela y la curatela. Tabla VI, sobre la propiedad. Tabla VII, acerca de las servidumbres. Tabla VIII, derecho penal

Tabla IX, referida al derecho público y las relaciones con enemigos. Tabla X Derecho sagrado. Las Tablas XI y XII constituyen el complemento de las anteriores.

B. Los plebiscitos

De acuerdo con Gayo, plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece. En un principio estas medidas sólo eran obligatorias para los plebeyos, pero por disposición de la Ley Hortensia del año 287 a.C., se declaran obligatorias para todos los ciudadanos, adquiriendo así el carácter de ley. Los plebiscitos pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la manera en que se citan unos y otras. A los plebiscitos se les designa con el nombre del tribuno que efectuó la propuesta, por ejemplo lex Aquilia; mientras que a las leyes se les conoce por los nombres de ambos cónsules, el proponente y su colega, verbigracia: Lex Poetelia Papiria.

C. Los senadoconsultos

En términos generales podríamos decir que senadoconsulto es toda aquella medida legislativa emitida por el senado; sin embargo, su carácter no era éste en un principio, ya que durante su primera etapa consistían en simples consejos dirigidos a diversos tipos de magistrados, muy estimados y tomados en cuenta debido a que provenían del cuerpo senatorial. Con el transcurso del tiempo, la labor del senado fue tornándose cada vez más legislativa, en especial al finalizar la República, cuando se dictan normas para reglamentar determinadas situaciones, sobre todo de carácter administrativo.

No es sino hasta la época del principado que el senado llega a convertirse en un verdadero cuerpo legislativo, puesto que la labor de los comicios en esta etapa estaba ya en decadencia. Generalmente, el senadoconsulto se emitía a petición del príncipe, después de una propuesta o discurso que él mismo realizara -la llamada oratio principis– situación que a la larga dará al traste con la autonomía del senado, ya que éste votaba todas las proposiciones presentadas sin efectuar ningún cambio o corrección en ellas.

D. Los edictos de los magistrados

Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relación con aquellos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores de las provincias.

Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el término de un año, era usual que publicase un edicto; es decir, una especie de programa en el que exponía la forma en que iba a desarrollar su magistratura. De esta manera, al aplicar el derecho de acuerdo con las situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civilis adiuvandi), pero también lo completaban cuando así se requería (iuris civilis supplend ) y, finalmente si era necesario corregían el propio derecho civil (iuris civili corrigendi causa),

Por lo tanto, se advierte que a partir de medidas procesales, de la acción para aplicar y completar el derecho civil y de la excepción con el objeto de corregirlo, se está creando derecho.

Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario –ius honoratium—y como dice Kunkel (Historia del Derecho Romano…), no constituyó un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que solo excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la herencia, en donde incluso existe una doble reglamentación. En la mayoría de los casos sin embargo, el derecho honorario se limito a ayudar, completar o corregir el derecho civil, partiendo de él para conformar juntos un todo armónico: el sistema jurídico romano.

E. La jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho, le otorgaron a éste un carácter doctrinal.

Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices quienes, además de tener monopolio de las formulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho Romano.

Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de religiosa (pontifical) se convirtió en laica. En este proceso podemos señalar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, publicó las formulas procesales (ius Favianum), en 304 a.C., cincuenta años más tarde en 254 a. C., el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenzó a dar consultas públicas sobre materias de derecho y, finalmente, en 204 a. C., Sexto Elio Peto, publicó Tripertita, obra en tres libros, que constituyen el primer tratado sistemático del derecho y se refiere a las XII Tablas, su interpretación y a las fórmulas procesales (ius Aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los pontífices y su conocimiento se hizo público.

La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias funciones: respondere, cavere, agere y scribere. La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos; el cavere en redactar documentos jurídicos; el agere, en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obrar doctrinales de derecho, además de la labor docente que también desempeñaban.

Durante la República ya nos encontramos con grandes jurisconsultos; Quinto Mucio Escévola, el primero que realizó una compilación del derecho de la época en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribió numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del pretor.

5. Caracterización del derecho preclásico.

Como sabemos, durante la Monarquía y la República, se desarrolla el derecho llamado preclásico, con una primera etapa de derecho arcaico cuya fuente principal es la costumbre y del cual podemos señalar varias características. Así tenemos la existencia de pocos pero bien definidos conceptos; la aplicación rígida de la ley, sin que preocupe demasiado su individualización: se prefiere la seguridad jurídica a la equidad –dura lex sed lex_, razón por la cual la forma reviste una vital importancia, de modo que la mayoría de los negocios jurídicos son solemnes a fin de que las personas estén seguras sobre la clase de negocios que quieren realizar. En ocasiones el derecho es ritual, como en el caso de un procedimiento a seguir en un juicio, que se asemeja a una representación dramática en la que las partes deben recitar y actuar determinadas fórmulas y ritos. Por último, hay que agregar que el derecho tiene un carácter eminentemente nacionalista y que muchos actos jurídicos solo pueden ser realizados por ciudadanos romanos. No fue sino hasta finales de la época republicana – cuando roma se convirtió en uno de los mercados más importantes de la antigüedad al que confluían ciudadanos de todo el mundo conocido – que los extranjeros fueron incluidos en la vida jurídica de la ciudad, hazaña efectuada por el pretor peregrino a través del derecho honorario.

Esta etapa histórica de inicia con el advenimiento de Augusto al poder y finaliza con la proclamación de Diocleciano como emperador; Es decir, del año 27 a. C. al 284de nuestra era. Durante este periodo el poder supremo es compartido por el senado y el príncipe o emperador.

En los órganos legislativos aparecen notables cambios: por un lado, la labor de los comicios se torna prácticamente nula, pues las convocatorias para su reunión se espacian cada vez más, al punto que casi desaparecen; mientras el senado va absorbiendo sus facultades. Por otro lado, el emperador adquiere gradualmente mayor poder hasta llegar a reunir en su persona todos los cargos públicos; en consecuencia, emite medidas legislativas que conocemos con el nombre de constituciones imperiales.

Podríamos afirmar que con Augusto el Imperio alcanza su máximo esplendor en todos los aspectos, pero, al mismo tiempo, se inicia su decadencia. En un principio, ésta no es notoria y mucho menos aceptada por los romanos; sin embargo, la declinación se refleja en la forma de vida del pueblo, así como en las medidas jurídicas que los gobernantes tomen para controlarla.

Jurídicamente será ésta la época clásica del derecho. Sus fuentes formales siguen siendo las mismas del periodo anterior, a las que se suman las ya mencionadas constituciones imperiales.

El imperio va concentrando el poder de legislas en la medida en que esta facultad le es paulatinamente cedida por el senado.

1. Fuentes formales del derecho en el Principado o Diarquía.

En la época de Séptimo Severo, ya son raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario, resultan cada vez más frecuentes las constituciones imperiales.

Existen cuatro diferentes clases de constituciones imperiales: edicta, mandata decreta y r escripta.

Los edicta, son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etc. Así, por ejemplo, la famosa Constitución Antoniniana, del año 212, que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio fue un edicto.

Los mandata, consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios principalmente a los gobernadores de provincia.

Los decreta, por su parte, eran decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio.

Los rescripta, son las respuestas del emperador a un funcionario a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a continuación.

Por lo que respecta a los edictos de los magistrados, en un principio siguen revistiendo gran importancia, pero con el tiempo van siendo prácticamente repetitivos, debido a lo cual en el año 130 y por orden del emperador Adriano, se publican en colección con el nombre de Edicto Perpetuo, también conocido como Edicto de Adriano o Edicto de Salvio Juliano.

El edicto perpetuo, elaborado por Salvio Juliano por instrucciones del emperador, es en realidad, una codificación del derecho emitido por los pretores. La obra no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su totalidad a través del Digesto, de Justiniano.8

En relación con la jurisprudencia, probablemente este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras razones debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le conceden a los jurisconsultos. Es así como a las opiniones emitidas por algunos de ellos, el emperador les otorga el ius publice respondendi, es decir, que llegasen a tener fuerza de ley.

Es también durante la época clásica cuando, bajo el reinado de Augusto, aparecen dos corrientes o escuelas de derecho muy importantes: la de los proculeyanos y la de los sabinianos.

La corriente proculeyana, fundada por Labeón y continuada por su discípulo Próculo, era de tendencia democrática y defendía la idea republicana de gobierno. Pertenecieron a esta escuela, jurisconsultos como Nerva, Pegaso y los dos Celsos (padre e hijo), entre otros.

La corriente Sabiniana, al frente de la cual encontramos a Capitón y su discípulo Sabino, era de tendencia aristocrática y partidaria del Imperio. Entre sus principales exponentes figuran: Longino, Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo.

La rivalidad entre ambas escuelas de derecho va más allá del reinado del emperador Adriano, ya que bajo el régimen de los Severos no es posible afirmar que los grandes jurisconsultos de la época pertenecieran a una u otra corriente; tal es el caso de Papiniano, a quien se ha considerado como el más grande de los jurisconsultos romanos (princeps iurisconsultorum), y de Paulo, Ulpiano, Marciano y Modestino.

2. Caracterización del derecho clásico.

Es en la época del derecho clásico cuando el Derecho romano alcanza su mayor grado de evolución. Roma había logrado su máxima expansión territorial y disfrutaba de largos periodos de tranquilidad y bienestar, propicios para el desarrollo cultural en todas sus manifestaciones.

Con las bases adquiridas en los últimos años de la República, el derecho se desenvuelve con rapidez y, principalmente a través de la jurisprudencia, se construye una verdadera ciencia jurídica.

Las fuentes como ya hemos visto, son muy variadas y las instituciones jurídicas se multiplican; ahora sí se aplica el principio de equidad, buscando la individualización de la norma, que se ajuste al caso concreto y así aparece el casuismo tan característico del sistema jurídico romano.

8 La reconstrucción de esta importante obra jurídica se le debe al alemán Otto Lenel, quien tuvo la paciencia de realizar un cuidadoso y detallado trabajo.

El Imperio Absoluto o Dominato.

El periodo que conocemos con el nombre de Imperio Absoluto en el cual todos los poderes se concentran en manos del emperador, es una época de franca decadencia; abarca desde el inicio del reinado de Diocleciano en el año 284 hasta la caída de la ciudad de Roma, en 476, por lo que toca al Imperio Romano Occidental, y hasta 1453, fecha en que cae la ciudad de Constantinopla y termina así el Imperio Romano de Oriente.

Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras civiles, así como invasiones de los pueblos bárbaros, a quienes resultaba cada vez más difícil contener. En el año 330 el emperador Constantino traslada la capital del Imperio a la pequeña ciudad de Bizancio, situada en el estrecho del Bósforo y a la que da el nombre de Constantinopla. Este emperador se convierte al cristianismo y lo reconoce como religión oficial del Estado.

En el año 395 Teodosio I divide el Imperio entre sus dos hijos; adjudican a Honorio el Imperio de Occidente con capital en la ciudad de Ravena, al norte de la península Itálica mientras que el Imperio de Oriente con capital en la propia Constantinopla queda en manos de Arcadio.

Al Imperio de Occidente le esperaba una vida breve. En el año 410 Roma es saqueada por el rey bárbaro Alarico y pocos años después, en el 476, el último emperador de Occidente -que curiosamente lleva el mismo nombre que el fundador de Roma Rómulo Augústulo- se rinde ante el avance incontenible de las invasiones germánicas y es destronado por Odoacro.

El imperio de Oriente o Imperio bizantino tendrá todavía una larga existencia en la que gozara de momentos de triunfo hasta su caída, cuando la ciudad de Constantinopla es tomada por los turcos en el año 1453.

El periodo del Imperio Absoluto corresponde, en cuanto a la historia del derecho se refiere, a la fase del derecho posclásico, que no es una fase creativa; los juristas de la época se dedican más bien a ordenar y compilar la producción jurídica de las fases anteriores.

Compilaciones jurídicas prejustinianeas.

En la época de Dioclesiano, tenemos el llamado Código Gregoriano, después aparece el Código Hermogeniano, ambos de carácter privado y que, pese a no haber llegado hasta nosotros, son conocidos porque fueron posteriormente recogidos por Teodosio II y por Justiniano.

El Código Gregoriano es el más completo y contiene constituciones dictadas entre los años 196 y 295. Por su parte, el Código Hermogeniano complementa al anterior e incluye constituciones de 291 a 324.

Durante los reinados de Valentiniano III en Occidente y Teodosio II en Oriente, en 426 se publicó una colección de jurisprudencia, la famosa Ley de Citas, que señala a las opiniones de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino como vigentes y susceptibles de ser aducidas en juicio. Si los pareceres de estos jurisconsultos no eran unánimes prevalecía la opinión de la mayoría y, en caso de empate, la de Papiniano.

También bajo el reinado de los emperadores mencionados, se publicó una codificación (año 438), ésta de carácter oficial, llamada Código Teodosiano. La obra consta de 16 libros y contiene, ordenadas y clasificadas, las constituciones emitidas desde la época de Constantino hasta ese momento.

Con posterioridad a dicho Código y hasta la época de Justiniano, las constituciones correspondientes a los dos Imperios son recopiladas y publicadas con el nombre de Nuevas Teodosianas y Posteodosianas.

A la caída del Imperio de Occidente, en el año 476, los pueblos que ocuparon lo que fueran territorios imperiales, crearon nuevos reinos tales como el de la ostrogodos, el de los visigodos y el de los borgoñones.

Los vencedores respetaron y conservaron la organización judicial y la legislación de los vencidos, creándose así el sistema que se conoce como principio de personalidad en la aplicación del derecho, esto es, existieron leyes para ellos -leyes bárbaras- y para los romanos ordenamientos tomados del propio Derecho Romano, leyes romanas, es decir, romano-bárbaras.

Son tres las obras que conocemos de estas características; el Edicto de Teodorico, la Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los Borgoñones.

El Edicto de Teodorico. Probablemente data del año 503 y se debe a Teodorico, rey ostrogodo. Esta dividido en 155 capítulos y contiene disposiciones tomadas básicamente de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. En lo fundamental, la obra trata problemas de derecho público y de derecho criminal. El Edicto de Teodorico constituye una excepción en relación con las otras leyes romano-bárbaras; se aparta del principio de personalidad y adopta el de terriotrialidad en cuanto a su aplicación, ya que debía ser observado tanto por los bárbaros como por los romanos.