Dentro del marco del derecho internacional se citan algunos instrumentos internacionales, así:
a. Convenio Marpol, Convenio Internacional para prevenir la contaminación por buques de 1973. Con Protocolo de 1978. Ratificado por Colombia mediante la Ley 12 de 1981.
b. Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por contaminación por hidrocarburos de 1969. Con Protocolo de 1976. Ratificado por Colombia mediante la Ley 55 de 1989.
c. Convenio Solas, Seguridad de la vida humana en el mar. Con Protocolo de 1978. Ratificado por Colombia mediante la Ley 8 de 1980.
d. Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, con sus enmiendas en Londres en 1992.
e. Convenio Internacional sobre protección biológica, ley 162 de 1994.
f. Protocolo de Kyoto, sobre cambios climáticos, aprobado mediante Ley 629 de 2000; entre otros.
2.3 Regulación normativa en Colombia. Protección Jurídica de intereses medio-ambientales
Se destacan en Colombia las siguientes disposiciones que han desarrollado, y que constituyen una protección al derecho al medio ambiente, las siguientes:
-El Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, expedido mediante Decreto 2811 de 1974.
-La Ley Sanitaria Nacional, Ley 9ª de 1979.
-La Ley del Mar, Ley 10 de 1978.
-El Código Minero, Decreto Ley 2855 de 1988.
-Ley 9a. de 1899, Ley de reforma urbana artículo 8º.
-Decreto 2400 de 1989,
-La Ley Penal, Ley 599 de 2.000, artículos 228 a 238, que consagran los delitos contra los recursos naturales.
-Ley 99 de 1.993, por medio del cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente.
Y, para hacer efectivo el amparo de los intereses medio-ambientales se encuentran las siguientes normas al respecto:
2.3.1 En el orden penal, ese Estatuto contempla los siguientes tipos que sancionan las distintas conductas que atentan contra los recursos naturales y el medio ambiente, así:
Art. 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
Art. 329 Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.
Art. 330 Manejo ilícito de microorganismos nocivos.
Art. 331 Daño en los recursos naturales
Art. 332 Contaminación ambiental.
Art. 333 Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.
Art. 334 Experimento ilegal en especies animales o vegetales
Art. 335 Pesca ilegal.
Art. 336 Caza ilegal
Art. 337 Invasión de áreas de especial importancia ecológica.
Art. 338 Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.
2.3.2 Desde el punto de vista constitucional, las acciones públicas a que se refiere la misma Constitución Política constituyen, también, valiosas herramientas protectoras del medio ambiente. Y tales mecanismos se concretan en: acción de inconstitucionalidad y de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa (Art. 40 num. 6º, desarrollada en el Decreto 2067 del 91, por medio del cual se reglamentan los juicios ante la Corte Constitucional y en el Código Contencioso Administrativo); la acción de tutela (Art. 86, reglamentada en el Decreto 2591 del 91); acción de cumplimiento (Art. 87, desarrollada en la ley 393 del 97); acciones populares y de grupo (Art. 88, reglamentado por la ley 472 del 98).
Esta última se refiere concretamente a la protección exigible al ecosistema y en general al ambiente cuando señala en el artículo 4º literal a., al goce de un ambiente sano como un derecho colectivo. Igualmente, el literal c., se refiere a la protección del equilibrio ecológico; y, finalmente el literal k. habla de la prohibición de la fabricación, importación posesión y usos de armas químicas y biológicas, así como la introducción al territorio nacional de armas nucleares.
2.3.3 En el derecho policivo, el Artículo 83 de la Ley 99 de 1.993 atribuyó precisas facultades de policía al Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, además de los Departamentos y los Municipios, para que a prevención de las demás autoridades competentes, impongan las sanciones a que haya lugar y ejecuten las medidas de policía, multas, y demás establecidas en la ley.
3.- POSICIÓN ACTUAL Y ANTECEDENTES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL FRENTE AL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
La noción de Constitución Ecológica, a la que se refirió la Corte Constitucional en sus inicios, y cuya posición aún hoy se encuentra vigente, tiene, dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (CP Art 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (CP Art 79), Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares.
Frente a la razón, por la que se reconoce a la Carta del 91 Colombiana como una verdadera Constitución Ecológica manifestó también la Corte que:
"La Ratio Juris de la Constitución Ecológica
La protección jurídica del medio ambiente es hoy una necesidad universalmente reconocida, una necesidad socialmente sentida, de dar una respuesta contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio ambiente.
El desarrollo sin planificación y los avances científicos fueron ampliando considerablemente el impacto industrial en el entorno.
El problema ecológico y todo lo que este implica es hoy en día un clamor universal, es un problema de supervivencia.
Para esta Sala de Revisión, la protección al ambiente no es un "amor platónico hacia la madre naturaleza", sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico – artístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes.
(…)
El hombre no es el amo omnipotente del universo, con carta blanca para hacer impunemente lo que desee o lo que le convenga en un determinado momento. Y, como sostiene el humanista Vaclav Havel, el mundo en que vivimos está hecho de 3 Se han tenido como fundamento los siguientes:
Documentos:
Terradillos Bosoco, Juan. El Delito Ecológico. Editorial Trotta. Madrid 1992. Martín Mateo, Ramón. La Calidad de vida como valor Jurídico. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Volumen II De los Derechos y Deberes Fundamentales. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. Página 1437. Alzaga Villamil, Oscar. Comentario Sistemático ala Constitución Española de 1978. Ediciones el Foro. Madrid, 1978. Página 323.
Revistas:
Desarrollo Mundial (Revista de la Organización de Naciones Unidas) Octubre de 1991. un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad.".
4.- PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL
4.1 Desarrollo sostenible
El desarrollo sostenible, es aquél que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus necesidades, de donde se infiere que dos son los conceptos fundamentales que encierra la institución: Una, el concepto de necesidad, en particular aquellas que son esenciales de los pobres, a las cuales, por razones de perogrullo debe otorgarse prioridad preponderante. Otra, la idea de limitación, impuesta por el Estado de la tecnología y la organización social entre la capacidad del medio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y futuras.
Y, la definición normativa del principio en mención, se halla consignada en la ley 99 de 1.993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones. En efecto, señala el canon 3º de la normativa citada que:
"Del concepto de desarrollo sostenible: Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades".
Señaló al respecto la Corte:
"El crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica, puede tener un alto costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede aparejar para la vida social. La tensión desarrollo económico -conservación y preservación del medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la tensión bienestar económico – calidad de vida, ha sido decidida por el Constituyente en una síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico sostenible consagrada de diversas maneras en el texto constitucional (CP Arts. 80, 268-7, 334, 339 y 340)".
(Sentencia T-251/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
4 Sentencia ibidem
5 Tomado de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo. 1987.
4.2- El que contamina paga
El principio "quien contamina paga" es el que más nos acerca al terreno de la economía, ciencia en la que tiene su origen y de la que han debido tomarlo los textos jurídicos. Por ello es, quizás, un concepto a menudo mal comprendido por los no economistas, que suelen confundirlo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas ambientales.
Aunque ésta sea también una de las posibles facetas de este principio proteiforme, en rigor el principio "quien contamina paga" persigue sobre todo que el causante de la contaminación asuma el coste de las medidas de prevención y lucha contra la misma.
Cada persona o entidad colectiva es responsable de las consecuencias de sus acciones sobre el bien común., y en este sentido, el que contamina es responsable del daño que generó y de los impactos que esto conlleva, entre los que se encuentran los costos derivados de la caracterización y de la restauración del medio ecológico que ha impactado y no puede ni debe transferir esta sujeción a otros miembros de la sociedad o a generaciones futuras.
La aplicación del principio "el que contamina paga", reconoce el carácter intrínseco de los costos ambientales, permite a la sociedad responsabilizar al que contaminó y asegurar que la atmósfera, las aguas, suelos, terrenos y en general el ecosistema vuelvan a sus funciones específicas. De no aplicar este principio, la sociedad se arriesga a enfrentarse a un medio ambiente impactado, disperso en todo el territorio nacional, el cual deberá tomar a su cargo para asegurar su protección, es decir, vigilar su uso y, en caso necesario, hacerlos seguros o restaurarlos.
4.3 Principio de Precaución
6 (http://www.mailxmail.com/curso/vida/estadoambiental/capitulo4.htm)
7 (http://www.ine.gob.mx/ueajei/publicaciones/libros/345/princip.html)
En nuestra legislación, el principio se halla consignado en el artículo 1º de la ley 99 de 1993, así:
Principios Generales. La política ambiental seguirá los siguientes principios generales: "6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente." (Resaltado fuera de texto).
Habida cuenta de lo anterior, cuando la autoridad ambiental al tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, y con base en las competencias que le asignó el artículo 5, numeral 25, de la misma ley, el Ministerio del Medio Ambiente debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:
1. Que exista peligro de daño;
2. Que éste sea grave e irreversible;
3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta;
4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
Debe tenerse en cuenta que la aplicación del principio de precaución para la preservación del medio ambiente, abarca también, a los agentes del sector privado: en primer lugar, por no estar excluidos de la disposición que arriba se citó; de manera que la alusión no recae sólo en cabeza del Estado, dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En segundo lugar, al amparo del artículo 95 constitucional son deberes de la persona y del ciudadano:
(…)
"8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; "Igualmente, en un salvamento de voto del suscrito, se dijo sobre el mencionado postulado:
"2. Siendo como soy, enemigo del narcotráfico y respetuoso de los Tratados Internacionales que obligan al Estado colombiano a combatirlo, incluida la Convención de Viena; lo que no está claro es que la única manera o modo de cumplir esas obligaciones sea mediante la fumigación aérea. No podemos aceptar que los colombianos seamos como dijera Gabriel García Márquez en Cien Años de Soledad, una estirpe condenada a combatir el narcotráfico únicamente por medio de las fumigaciones aéreas. Deben existir otras formas de combatirlo como, por ejemplo, la erradicación manual u otras que no afecten la vida, la integridad personal o el medio ambiente y es deber de las autoridades buscar esas otras alternativas. Tampoco es válido el argumento dado por el Gobierno de que ésta es la única forma de combatir los grupos armados al margen de la ley, pues coincidiendo en que el Estado debe combatirlos, tampoco es cierto que la única manera de combatirlos sea fumigando.
3. No es cierto como se afirma, que los derechos fundamentales deban estar supeditados a la política de seguridad del Estado, pues el argumento de la seguridad a sido siempre el argumento de las dictaduras para acabar con la libertad de los ciudadanos.
En el Estado de Derecho los derechos fundamentales se protegen aun contra el propio Estado, aun contra la seguridad del Estado, aun contra la razón de Estado; pues de lo contrario se trata de una fementida protección de las libertades de los ciudadanos.
4. Las pruebas existentes en el expediente y especialmente los documentos científicos que lo acompañan, demuestran que con las fumigaciones se ha afectado la vida, la integridad física (personas que nacen con deformidades físicas o disminuidos síquicamente) de niños y adultos; enfermedades respiratorias (alergias y otros daños a la salud); destrucción de la flora, de la fauna y del medio ambiente sano. Todas estas pruebas debieron llevar a la suspensión inmediata de la fumigación con glifosato.
Los Tratados Internacionales sobre protección del medio ambiente, la Constitución de Colombia y las leyes consagran como columna vertebral el principio de precaución, que se traduce en que, cuando existe duda sobre sí un producto afecta a la naturaleza, se debe suspender su uso hasta tanto no se aclare con certeza absoluta que no la afecta. La razón de ser de este principio:
in dubio pro natura, es que si después de 50 años se tiene la certeza que el producto contamina y se ha usado hasta ese momento, los daños han afectado a varias generaciones de seres vivos (hombres, animales, plantas, etc.) y sus daños son irreversibles e irreparables.
Las pruebas científicas obrantes en el expediente demostraban que la fumigación con glifosato afectaban derechos fundamentales como la vida y la integridad personal y en consecuencia, su uso debió suspenderse y en gracia de discusión, si existiera duda sobre su efecto dañino, debía aplicarse el principio de precaución y también suprimir su uso". (Negrilla fuera de texto).
4.4 Principio de rigor subsidiario
Según la dinámica que implica el ritmo normal de la competencias de los diferentes entes del orden nacional y local, el Congreso puede establecer una legislación básica nacional que evite el deterioro del patrimonio ecológico municipal y proteja el derecho al medio ambiente en ese ámbito local, pues la garantía de ese derecho de la persona no puede quedar sujeta al albur de que la autoridad indígena o el concejo municipal o distrital expidan o no la correspondiente regulación. La competencia de los municipios y las autoridades indígenas en relación con el patrimonio ecológico local no es entonces exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional que el Congreso expida sobre la materia.
No existe entonces una contradicción de competencias sino una concurrencia de los diferentes órganos del Estado que participan en la regulación y en la especial protección a la ecología y al ambiente en todas sus dimensiones.
"En el campo ecológico, tal y como lo ha señalado la doctrina y lo ha recogido el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, rige entonces un principio de rigor subsidiario (CP Art. 288), según el cual las normas nacionales de policía ambiental, que limitan libertades para preservar o restaurar el medio ambiente, o que por tales razones 8 Salvamento de voto del Dr. Jaime Araujo Rentería en la sentencia de la Corte Constitucional Sentencia SU.383/03. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Exijan licencias o permisos para determinadas actividades, pueden hacerse más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes de los niveles territoriales inferiores, por cuanto las circunstancias locales pueden justificar una normatividad más exigente. En el caso del patrimonio ecológico local, este principio es aún más claro, pues al ser una competencia propia de los concejos municipales y los territorios indígenas, su potestad reglamentaria no puede ser limitada por la ley, al punto de vaciarla de contenido, por cuanto el Congreso desconocería la garantía institucional de la autonomía territorial. Pero sí puede la ley dictar aquella normatividad básica indispensable a la protección del patrimonio ecológico en todo el territorio nacional". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-535 del 16 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Pero, además esta concurrencia tiene una legitima justificación, como que su fundamento deviene de la necesidad de prevenir posibles afectaciones del medio ambiente, en cuya calificación se tendrán en consideración los siguientes dos bienes jurídico-constitucionales: a) la pluralidad de concepciones del ser humano en relación con su ambiente, y b) la diversidad y especialidad de los ecosistemas regionales.
Humberto Vanegas Angarita
Director Investigación y Desarrollo UMB
| Página siguiente |