"Estamos convencidos que mayoritariamente la actitud de la ciudadanía es positiva hacia la donación, la convocatoria ahora es que cada argentino lo decida en vida", alentó el presidente del INCUCAI, Dr. Carlos Soratti.
La iniciativa, que contaba con media sanción de Diputados desde el 18 de mayo último, entrará en vigencia a los 30 días de publicada en el Boletín Oficial, pero específicamente el artículo que establece el consentimiento presunto entrará en vigencia pasados los 90 días para que en ese lapso de 3 meses el Ministerio de Salud y Ambiente a través del INCUCAI desarrolle una intensa campaña de información dirigida a la ciudadanía sobre los procedimientos y contenidos que introduce la nueva Ley, señalando el carácter voluntario, altruista, desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos.
Argentina hoy cuenta con un sistema de regulación de la donación pautado por protocolos minuciosos que establecen cada uno de los pasos a seguir, y con un sistema de registro por el cual cualquier procedimiento queda documentado. Este estricto ajuste a las normas garantiza transparencia a la sociedad. En octubre, en el marco de las celebraciones por el Primer Día Mundial de la Donación y el Trasplante en Ginebra, Suiza, se eligió a la Argentina como sede de la conmemoración para el año próximo. Desde un análisis general, esto puede ser interpretado como un reconocimiento internacional al rol regulador del Estado y al crecimiento de la actividad local en los últimos años.
2. Homicidio: la figura básica (art. 79º). Homicidios agravados (art. 80º): por el vínculo, por el modo, por la causa, por el medio, por la pluralidad de agentes.
Homicidio simple (art. 79º CP): El delito consiste en matar a un ser humano. Simple, porque es la figura básica y doloso porque la figura requiere la intención de matar en el autor.
Características: la acción consiste en matar a un hombre, el resultado es la muerte, que es instantánea dado que se consuma con la muerte y de resultado material porque para su consumación se requiere el fallecimiento, admitiendo tentativa y participación. Además puede consumarse por acción (actuando directamente sobre la víctima) o por omisión (mediante una inactividad).
Elemento subjetivo: es una figura dolosa (con intención de causar la muerte).
Sujetos de homicidio simple: el sujeto activo y el pasivo son seres humanos. Es sujeto pasivo del homicidio todo ser humano por deforme que sea, bastando que tenga signos característicos de humanidad, desde el momento del parto hasta su muerte.
Modos y medios de ejecución: Tiene importancia cuando la ley los ha tenido en cuenta como circunstancias agravantes o atenuantes, dependiendo del caso. La doctrina distingue entre:
Medios físicos (materiales) directos o indirectos: actúan directa (un balazo, una puñalada) o indirectamente (muerte por medio de un animal) sobre la integridad física de la víctima
Medios morales (psíquicos): actúan sobre la psiquis de la víctima y pueden llevarlo a la muerte, tal es el caso del miedo, terror, espanto, entre otros. La posibilidad de matar por medios morales es discutida, ya que su mayor problema es el de la prueba e incluso algunos la niegan como el doctor Loyola de la Facultad de Abogacía de Santa Fe (sede Posadas).
La concausa: En el homicidio se requiere que el acto del sujeto activo sea la causa de la muerte de la víctima. Pero en ocasiones junto al sujeto activo concurren otros factores que parecen cortar la relación causal. Estamos entonces ante la concausa o sea circunstancias que sin pertenecer a la acción contribuyen a producir la muerte. Pueden ser coexistentes, concomitantes (que actúa conjuntamente con otra cosa) o posteriores a la acción (ejemplos: infección de heridas, víctima hemofílica, mala atención médica, etc.). En nuestro Código Penal no se legisla sobre ella y, en general, la doctrina y la jurisprudencia le restan importancia.
"Aberratio ictus": El "error en el golpe" es un caso de error accidental a raíz de una desviación en el curso causal de la acción que produce un resultado que, si bien no era el deseado, es jurídicamente equivalente. Por ejemplo: quiero matar a Pedro pero por mi mala puntería mato a José. El sujeto activo es culpable pero existen dos soluciones de imputaciones:
Se le imputan dos delitos: la "tentativa" del delito fracasado y como culposo el homicidio producido.
Se le imputa como doloso el homicidio producido ya que jurídicamente es equivalente; solución que predomina en nuestra doctrina y jurisprudencia.
La misma solución (un solo delito: homicidio doloso) se aplica en los casos de "error in persona" que son aquellos en los cuales el sujeto se confunde acerca de la identidad de la víctima. Ejemplo: disparo contra Luis y lo mato creyendo que era Pedro a quien deseaba realmente matar.
Homicidios especiales. Homicidio consentido: También denominado homicidio-suicidio, se presenta cuando una persona mata a otra a pedido de esta última, es decir, existe el consentimiento de la víctima. El Código Penal no contempla la figura de homicidio consentido, por tanto quien mate a otro aunque lo haga a su pedido, encuadra en el homicidio simple (art. 79º) salvo que por las circunstancias del caso le corresponda otra pena.
Sin embargo se podría atenuar la penalidad encuadrando la figura en el artículo 80º inciso 8º (circunstancia extraordinaria de atenuación) o en el artículo 81º inciso 1º letra a) (emoción violenta). Incluso podría encuadrarse en el artículo 34º (ininputabilidad).
Homicidio piadoso: Denominado "eutanasia" (buena muerte), se realiza por piedad o para evitar el dolor o sufrimiento de la víctima. En el Código Penal no se contempla expresamente el homicidio piadoso, por tanto quien lo ejecute comete homicidio simple sin perjuicio de que el hecho pueda encuadrar en algún homicidio agravado.
Por ejemplo, si la víctima fuese el cónyuge (o un ascendiente o descendiente) habrá parricidio conforme al artículo 80º inciso 1º. Los jueces para mitigar tendrían como solución recurrir, si el caso concreto lo permite, a la aplicación del artículo 81º inciso 1º (emoción violenta) o a la aplicación del artículo 34º inciso 1º (ininputable).
Homicidio deportivo: Nuestro Código Penal no contempla especialmente las lesiones deportivas ni tampoco el homicidio deportivo. Soluciones: A) si la reunión estaba autorizada y el jugador respeto los reglamentos del juego, no existe delito. Si además de estar autorizado, se trata de un deporte violento, los hechos estarían justificados porque el jugador obró en legítimo ejercicio de un derecho, que se complementa con el consentimiento de la víctima de intervenir en el juego, a pesar de conocer los peligros que el mismo encierra. Si está autorizado y es no violento (ejemplo, golf) las lesiones o la muerte serían caso fortuito. B) Si la reunión no estaba autorizada o si estándolo el jugador violó los reglamentos del juego, existe delito y el hecho podrá ser doloso, culposo o preterintencional (en derecho penal, que produce efectos de mayor gravedad que los que se pretendían causar), según la circunstancias.
Homicidio quirúrgico: Ocurre cuando se produce la muerte del paciente por una intervención quirúrgica, que a veces son urgentes o necesarias (para salvar la vida del paciente, ejemplo una traqueotomía) o no urgentes (ejemplo, cirugía estética).
La solución: A) Si la operación era urgente, la muerte o lesión causada al paciente podrá ser justificada por el estado de necesidad de salvar la vida del individuo y, además, el médico al ejercer su profesión lo hace cumpliendo un deber legal y ejerciendo legítimamente un derecho. B) Si la operación no era urgente, el resultado negativo se podrá justificar por el legítimo ejercicio de un derecho, pero es fundamental el consentimiento del paciente para llevar a cabo la operación.
El médico será responsable cuando ha violado el reglamento o los deberes de su profesión o cuando haya actuado con ignorancia, negligencia o imprudencia.
Homicidio agravado: El artículo 80º del Código Penal establece que "se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua", pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52º (Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores), al que matare:
A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
Por precio o promesa remuneratoria.
Por placer, codicia, odio racial o religioso.
Por un medio idóneo para crear un peligro común.
Con el concurso premeditado de dos o más personas.
Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Por el vínculo personal (inciso 1): Es el de parricidio, discutiéndose si la expresión proviene de par, semejante o de pater (padre) o de parens (pariente). Sea cual fuere el origen de la expresión, en nuestra legislación el parricidio consiste en dar muerte a determinados parientes o familiares conociendo esa calidad de la víctima. Elemento objetivo: debe existir vínculo de parentesco (ascendiente o descendiente) o cónyuge. La ley no fija límites de grado y el parentesco puede ser legítimo o natural, matrimonial o extramatrimonial. Si el homicidio es contra hermanos, suegro, nueras, yernos, etc., sólo habrá homicidio simple, ya que la ley solamente habla de ascendientes y descendientes, y ellos no lo son. Cónyuges: son aquellos que han contraído matrimonio válidamente (para las leyes argentinas), por tanto, no hay homicidio agravado si se lleva a cabo contra la concubina. Casos: a) Si el matrimonio es anulable, funciona la agravante; b) Matrimonio putativo, aquel que se celebra con un impedimento legal pero en cual ambos cónyuges o uno de ellos es de buena fe, es decir que creen que están casados. Este matrimonio, a pesar de ser inválido, tiene para el cónyuge de buena fe todos los efectos del matrimonio válido, es decir, existe homicidio agravado siempre que el homicida crea que está matando a su cónyuge, aunque la doctrina no es pacífica; c) Si están divorciados con sentencia firme el vínculo se rompe y no existe agravante, pero si están separados el vínculo continúa. Elemento subjetivo: Es necesario que el homicida tenga conocimiento del vínculo de parentesco, es decir, el agravante queda eliminado por cualquier error de hecho o de derecho, aunque se trate de error culpable. Este agravante admite tentativa y participación siempre que se tenga conocimiento del parentesco entre el autor y la víctima. Parricidio atenuado: En el artículo 80º, parte final, se establece que si median circunstancias extraordinarias de atenuación, se podrá reducir la pena a reclusión o prisión de ocho a 25 años. Las circunstancias son las que no están comprendidas dentro de la emoción violenta, por ejemplo, el hecho de que la víctima fuese muy agresiva, o de que hubiese sometido a malos tratos al homicida, debiéndose tener en cuenta los artículos 40º y 41º del Código Penal (edad, educación, conductas precedentes, etc.). Parricidio en estado de emoción violenta y parricidio preterintencional: En este caso se considera un atenuando del homicidio agravado y la prisión o reclusión será penada con 8 a 25 años (art. 82º CP).
Por el modo de ejecución (inciso 2): El ensañamiento consiste en aumentar deliberada o inhumanamente el dolor de la víctima, con tendencia sádica del homicida. No configura ensañamiento los actos posteriores a la muerte de la víctima ni tampoco cuando ésta no se encuentra en condiciones de padecer. La alevosía se presenta cuando hay un estado de indefensión o la víctima se encuentra desprevenida y ese momento es aprovechado por el delincuente para actuar sin riesgo (matar a traición). Encontramos en la alevosía un aspecto objetivo (víctima desprevenida o indefensa) y uno subjetivo (el delincuente se aprovechó de esa circunstancia). La alevosía puede ser: a) moral, el delincuente oculta la intención criminal, mediante actos simulados, para facilitar el hecho (homicidio proditorio: perteneciente o relativo a la traición); b) física, el delincuente oculta el acto, sea escondiendo su persona o el arma (homicidio insidioso: malicioso o dañino con apariencias inofensivas). En nuestro derecho cualquiera de estas dos formas constituye alevosía, siempre que se de el aspecto subjetivo de que el delincuente haya buscado o aprovechado la situación para actuar sin riesgo.
Por el móvil (incisos 3 y 4): Cuando la muerte se causa por precio o promesa remuneratoria (inciso 3) se trata de un asesinato. Este delito presupone la existencia de al menos dos sujetos, el que paga o promete pagar (instigador) y el que ejecuta el homicidio (autor), siendo ambos responsables, debiendo existir un pacto (escrito o verbal) ya que la mera esperanza de recibir algo por el homicidio no constituye la figura calificada en este estudio. Por placer (inciso 4) se presenta cuando se mata para lograr una sensación de placer o satisfacción, mata porque le gusta matar. Para configurar el agravante, se requiere que el placer inhumano sea el móvil principal de la acción. Por codicia (inciso 4) cuando se mata por una apetencia desordenada de riquezas, más allá del fin de lucro porque encierra el deseo de obtener ganancias de forma exagerada (por ejemplo, el que mata a su hermano para heredar), no debiendo confundirse con precio o promesa porque no existe pacto. Por odio racial o religioso (inciso 4) se presenta cuando se mata porque la víctima pertenece a otra raza o religión que el delincuente, es decir, se requiere el elemento subjetivo del odio. En la ley 17.567 se expresa que "contempla también el homicidio por odio racial o religioso, conforme a la convención sobre Genocidio" aprobada por la Convención de París de 1948.
Por los medios empleados (incisos 2 y 5): Mediante el empleo de veneno, que se define como toda sustancia capaz de obrar en forma destructiva sobre el organismo humano. El solo hecho de matar con veneno no califica al homicidio, ya que debe ser en forma insidiosa (mediante ocultamiento o engaño) de tal manera que la víctima no pueda defenderse de la agresión y el veneno debe ser tal que una pequeña dosis cause la muerte, suministrada por cualquier vía (oral, inyectable, ungüentos, etc.). El uso de veneno es solo un tipo de procedimiento insidioso, por tanto cualquier otro medio o procedimiento que se emplee para matar (aunque no sea veneno) encuadra en la figura si puede ser tenido como insidioso.
Por medios idóneos para crear un peligro común (inciso 5): Debe indicarse dos aspectos: A) Objetivo: debe matarse empleando un medio idóneo para crear un peligro común (incendio, explosión, atentados contra medios de transporte, etc.) pero ese medio debe ser utilizado en circunstancias que produzca dicho peligro común; por ejemplo, si para matar al capitán de un barco se lo hunde mientras viaja solo el agravante no funciona, cosa que ocurre si el barco va cargado con pasajeros. No es necesario que se produzca efectivamente el peligro; por ejemplo, si para matar a la víctima se incendia el departamento hay domicilio agravado aunque el fuego no se propaga a las demás viviendas, porque el peligro existió aunque no se concretó. B) Subjetivo: la intención debe ser matar y el medio catastrófico sea utilizado dolosamente por el autor para matar. Esto diferencia con los delitos contra la seguridad pública donde la intención es crear un peligro común pero no matar (aunque este resultado pueda producirse de forma preterintencional).
Por el número de personas (inciso 6): La agravante se funda en la mayor indefensión de la victima ante el número de agresores. Requiere que se den dos aspectos. A) Objetivo: es necesario que en el hecho intervengan, por lo menos tres o más personas, ya que la ley se refiere al que matare junto con otras dos personas (o más). B) Subjetivo: Se requiere el concurso premeditado, es decir, que los autores se hayan puesto de acuerdo previamente actuar juntos para matar.
Por su conexión con otro delito (inciso 7): También denominado "homicidio criminis causa"; no basta con que el homicidio parezca objetivamente, relacionado con el otro delito; es necesaria que esa conexión sea subjetiva, querida por el autor. Ej. Si después de violar a una mujer el autor la mata para evitar que ella lo denuncie, encuadra en la figura, pues lo hace para ocultar el delito; en cambio, si la muerte se hubiese producido como resultado de la violación, pero sin que el delincuente lo hubiese propuesto, estaríamos ante la figura del artículo 124. La doctrina entiende que dicha conexión subjetiva, aparece en dos aspectos: 1) Conexión final: Se da cuando el autor mata persiguiendo una finalidad; esa finalidad consiste en preparar, facilitar, consumar, ocultar otro delito, o de asegurar los resultados del mismo, o en procurar la impunidad para si o para otro. Ej. Para preparar el robo a un banco, el delincuente mata al guardia de seguridad para así apoderarse de las llaves de la caja fuerte. En esta hipótesis la doctrina entiende que no se necesita que el otro delito se consume, ni siquiera que hubiese tentativa; tampoco interesa que el delincuente haya desistido del otro delito, ni que el mismo fuese imposible. La causa de esta agravante reside en que el delincuente se sirve de la vida de un semejante como medio para lograr un fin. 2) Conexión causal o impulsiva: (párrafo final del inciso). El autor mata, a causa de no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, como un impulso, como un reacción, ante el fracaso de no haber podido consumar el otro delito. Ej. El que por despecho, por desistimiento, mata a la mujer que infructuosamente intento violar. A diferencia de los casos de conexión final, aquí es preciso que haya existido tentativa del otro delito. En los dos casos el que aparece conexo al homicidio debe ser el otro delito: no basta que sea cualquier hecho punible, como por ejemplo una infracción.
Por pertenecer (la victima) a las fuerzas de seguridad (inciso 8): Incorporado por la ley 25601 (junio, 2002). Se requiere para que funcione la agravante, que la victima fuese miembro de la fuerza de seguridad (policías, penitenciarias), sea por su función, cargo o condición. La persona debe matar sabiendo que la víctima pertenece a una fuerza de seguridad.
Por pertenecer (el victimario) a las fuerzas de seguridad (inciso 9): Inciso incorporado por ley 25816 (diciembre, 2003), a raíz de numerosos casos de abusos policial. Se requiere que el autor sea miembro de la fuerza de seguridad y mediando abuso de su función cause la muerte de alguien. Por ejemplo, el policía que obliga al detenido de noche que se tire al Riachuelo.
Penalidad para el homicidio agravado: En los casos del art. 80, corresponde aplicar prisión o reclusión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el artículo 52, es decir, la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena. En los casos en que el homicidio fuese el del art. 80 inciso 1 y además concurriese alguna de las circunstancias del art. 81 inciso 1 (emoción violenta o preterintencionalidad), la pena es de reclusión o prisión de 10 a 25 años (Conf. Art. 82, según ley 23077).
Homicidio atenuado: De acuerdo a lo que establece el artículo 81, "se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable; b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte".
Elementos: 1) Acción: matar a otro. La mayoría de la doctrina sostiene que se trata de una forma atenuada de homicidio. 2) Emoción violenta: La emoción es un estado en el cual la personalidad experimenta una reacción ante un estímulo que incide en los sentimientos; y debe ser en grado tal que disminuya los frenos inhibitorios, que impida la reflexión. Además la conducta debe ser violenta, arrebatada e impetuosa, que se deja llevar fácilmente de la ira, con total alteración de la conciencia. La doctrina indica una serie de circunstancias que sirven de indicios para determinar si existió estado de emoción violenta: a) Tiempo transcurrido: Debe existir relación entre estimulo y reacción, pudiendo variar el tiempo, aunque en general se produce de inmediato; b) Medios empleados: En general el homicida no realiza operaciones complicadas, actúa con torpeza y en la mayoría de los casos se nota la abundancia de medios para matar (por ejemplo, matar de 120 puñaladas); c) Temperamento del sujeto: resulta útil para determinar el estado pero no sí solo no posibilitará la aplicación del atenuante, puesto que llevaría acordar un privilegio para quienes fácilmente entran en cólera; d) Conocimiento previo o sospecha: En general el conocimiento previo o la sospecha puede excluir la atenuante de la emoción violenta, aunque esto no es absoluto pues requiere una real valoración de las circunstancias. 3) Circunstancias excusables: Es el juez quien debe valorar si en el caso concreto existió emoción violenta que atenúen el homicidio, teniendo en cuenta los diferentes factores que rodearon al hecho, como ser, la causa provocadora de la emoción; motivos éticos, temperamento del homicida, entre otros.
Penalidad: Se fija una doble escala: reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años.
Homicidio preterintencional: En el parágrafo b) del inciso 1º del artículo 81º se establece que "al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte" está encuadrado en el homicidio preterintencional.
Este delito aparece legislado como autónomo y no debe ser interpretado como expresiva de una figura atenuada porque no se trata de atenuación ni de homicidio sino de una figura especial. Se diferencia del homicidio simple en que no se ha querido ni representado la muerte; se distingue del homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente y se diferencia de las lesiones en que el resultado las ha excedido, es decir, se han producido algo más que lesiones (la muerte).
Elementos: El aspecto subjetivo es que haya actuado con el propósito (dolo) de causar daño en el cuerpo o la salud y que no haya actuado con la intención de matar. El aspecto objetivo requiere que el medio empleado no debiese razonablemente ocasionar la muerte. Este aspecto es importante porque permite establecer si el autor obró con intención de matar. Naturaleza del delito: nuestra legislación se inclina por considerar al homicidio preterintencional como delito calificado por el resultado. Penalidad: De uno a tres años de prisión o de tres a seis años de reclusión.
Homicidio culposo: En el artículo 84º se establece que "será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte".
Destaca en el segundo párrafo que "el mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor".
Caracteriza al homicidio el elemento subjetivo, ya que el autor no debe tener ánimo de matar, por cuya razón el verbo que define la acción es "causar la muerte" y no el verbo "matar" (el agente no mata, sino que causa la muerte por su obrar negligente o imprudente). Elementos subjetivos: Imprudencia es enfrentar los peligros sin necesidad, o sea, hacer algo que la prudencia indicaba no hacer. Negligencia: omitir las diligencias necesarias para no crear peligro, es decir, no hacer algo que el deber de previsión indicaba hacer. Impericia: es la falta de los conocimientos elementales en el arte o profesión, aunque en el fondo siempre existe imprudencia o negligencia. Inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo: se presenta cuando el sujeto viola u omite cumplir con los deberes impuestos por el reglamentos que se refieren a su actividad o cargo (ejemplo, violar reglamentos de tránsito).
En el caso de concurrencia de culpas, no existe la compensación de ellas para el Código Penal, pero el autor no será responsable cuando la culpa de la víctima fuese la principal causa y determinante de la muerte, de modo tal que el hecho se hubiese producido igual aun cuando se suprimiese mentalmente la culpa del autor. Es decir, para que el autor sea responsable es fundamental que su obrar culposo sea la causa determinante de la muerte.
El homicidio culposo no admite tentativa ni participación por la falta de dolo en la acción.
Penalidad: prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial de cinco a diez años. La inhabilitación procede solamente cuando el delito ha sido cometido ejerciendo una tarea que requiera conocimientos especiales
Agravantes: En el segundo párrafo del artículo 84 se establece que "el mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor". La peligrosidad de ambas situaciones es lo que fundamenta la pena mínima.
Instigación o ayuda al suicidio: El artículo 83º fija que "será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado", es decir, actualmente se castiga al que instiga al suicidio y no, como en épocas pretéritas, a quien intentaba o se suicidaba (incluso el castigo se continuaba en los herederos). Requisitos: 1) Instigar o ayudar al suicidio, es decir, inducir o ayudar de forma dolosa a que una persona se quite la vida o aumentar su deseo de realizar este acto. Debe llevarse a cabo sobre un individuo que esté en pleno goce de su facultad ya que si se tratase de un inimputable o mediare error o ignorancia podrá ser un homicidio y no de una instigación o ayuda al suicidio. 2) Que el suicidio se haya intentado o consumado, ya que para que la instigación o ayuda sea punible al acto debe tener comienzo de ejecución. Participación: Son susceptibles de cometerse por varias personas, en tal caso, entran a jugar los artículos 45º y 49º sobre participación criminal en concordancia con el 83º. Tentativa: la doctrina está dividida si se admite tentativa, pero en caso afirmativo tendría que disminuirse la pena del artículo 83º a la del artículo 44º (reducción a un tercio o a la mitad de la pena).
Naturaleza jurídica: es una figura autónoma, independiente del delito de homicidio, es decir, no participa de los agravantes o atenuantes del homicidio (ejemplo, si alguien instiga a su esposa a que se suicide, no se ve agravado por el vínculo).
UNIDAD 3
I – DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
DELITOS CONTRA LA VIDA.
1. Aborto: figura básica (85). Antecedentes históricos y principales sistemas de punición en el derecho comparado. Distinciones en cuanto a la punibilidad.
2. Aborto causado por agentes profesionales (86). Aborto de la mujer (88). La impunidad en nuestra legislación. El llamado aborto preterintencional (87).
LESIONES
3. Lesiones: figura básica (89). Lesiones graves (90) y gravísimas (91). Casos de atenuación y agravantes. Lesiones culposas (94. Agravantes (94 segundo párrafo).
Tal como expresa Núñez, la ley penal protege como vida de las personas la subsistencia de su funcionamiento orgánico, cualquiera sea la conformación corporal de la persona o el grado de su deficiencia fisiológica o la seguridad de que no podrá sobrevivir, incluyendo la posibilidad funcional del producto de la concepción de la mujer desde sus primeros instantes. Por el contrario, no es vida humana protegida la viabilidad de un órgano fuera del organismo al que pertenece.
Consecuentemente el derecho penal protege la vida humana desde el momento que la mujer ha concebido. Si el delito se produce hasta el nacimiento es aborto y ulteriormente es homicidio.
Las actuales experiencias biomédicas han demostrado la independencia genética del "nasciturus" en relación con la madre, ya que tan pronto los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 cromosomas maternos, toda la información genética para especificar las cualidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas.
Es importante aclarar que jurídicamente el aborto es la interrupción del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causado por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno. En ese marco, la fecundación in vitro no cuenta con la protección jurídico penal que brinda la figura del aborto por la razón de que la destrucción de esos óvulos no se ha operado en el seno de la madre ni expulsados del mismo prematuramente.
1. Aborto: figura básica (85). Antecedentes históricos y principales sistemas de punición en el derecho comparado. Distinciones en cuanto a la punibilidad.
El aborto es un "delito contra las personas" y dentro de éstos, un "delito contra la vida", es decir, el bien protegido es la vida del feto, independientemente de la vida de la madre.
El aborto es interrumpir el embarazo produciendo la muerte del feto, siendo la acción "matar el feto" sea que se encuentre dentro del seno materno o se mate por la expulsión anticipada. Elementos objetivos: a) Antes del nacimiento; b) La mujer debe estar embarazada; c) El feto debe tener vida; d) Deben existir maniobras abortivas, que pueden ser físicas (raspaje) o químicas (inyecciones abortivas). Elemento subjetivo: el autor debe actuar con dolo, o sea, con conocimiento del embarazo y la intención directa de matar al feto. No se contempla el aborto culposo, aunque puede existir (art. 87º) el aborto preterintencional.
En el caso de abortos realizados por terceros, se puede presentar que sean con o sin consentimiento de acuerdo a lo que fija el artículo 85º: "El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer."
Esto implica que la falta de consentimiento es un agravante ya que además de violar la vida del feto, también se viola el derecho de la mujer a ser madre. El consentimiento de la mujer puede ser expreso o tácito y, para que sea válido, se requiere que ella sea capaz de prestar dicho acuerdo, aspecto que significa que debe tener capacidad penal (mayor de 16 años: artículo 1º de la ley 22.278) con pleno goce de sus facultades mentales y no debe haber mediado error o violencia (incluye uso de narcóticos o medios hipnóticos, conforme artículo 78º). Ambas figuras se agravan si el aborto es seguido de la muerte de la mujer.
Consumación del aborto como agravante: Existen dos posturas fundamentales: 1) Es necesaria la consumación del delito de aborto con la muerte del feto para que opere el agravante causado por la muerte de la mujer, de tal suerte que si el feto no muerte a raíz de la maniobra abortiva la muerte de la mujer funcionaría como "homicidio culposo en concurso real con la tentativa de aborto". 2) Para otros el hecho que es base del agravante comprende tanto el aborto consumado como la tentativa de aborto. La ley, cuando se refiere al "hecho", lo hace al hecho de aborto, que tanto puede ser consumado como tentado, sin dejar de ser "hecho de aborto".
2. Aborto causado por agentes profesionales (86). Aborto de la mujer (88). La impunidad en nuestra legislación. El llamado aborto preterintencional (87).
Aborto por profesionales: El artículo 86º, en su primera parte, establece que "incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo". La enumeración es taxativa, por tanto quedan excluidos aquellos que tengan profesionales relacionadas con la medicina, pero que no están enumerados en ese artículo, tal es el caso de los enfermeros y practicantes. El agravante es la inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. Particularidades: 1) corresponde la misma pena al que causa el aborto y al que coopera, 2) se requiere que el profesional actúe abusando de "su ciencia o arte".
Aborto de la mujer: En el artículo 88º se establece que "será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible". El delito de aborto propio requiere que la mujer realice actos tendientes a consumar el aborto, debe tener la intención de causar el aborto, es decir que los actos tales como esfuerzos o caídas realizados sin intención de abortar no son punibles.
Además este artículo implica que el consentimiento de la mujer, por el solo hecho de permitir que un tercero le practique el aborto, es punible. El consentimiento aplicado al derecho penal, parte general, sería un caso de co-autoría, pero en este caso el Código Penal lo tipifica como una figura autónoma de agravante.
Respecto de la expresión que "…la tentativa de la mujer no es punible", debe aclararse que cuando la propia mujer embarazada empieza la ejecución del aborto, dicha tentativa es impune. Los fundamentos de esta impunidad son los mismos que los de los delitos contra la honestidad: la iniciación de un juicio por tentativa de aborto llevaría inevitablemente el escándalo y la turbación a una familia, sin utilidad apreciable para la sociedad.
En general, se acepta que los cómplices de la mujer en la tentativa de su propio aborto, tampoco son punibles, no así los coautores que entrarían en la categoría de tentativa de aborto con consentimiento (artículo 85º inciso 2).
Impunidad en nuestra legislación: El artículo 86º, en su segunda parte, expresa que "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".
Aborto necesario o terapéutico: (inciso 1º) Se realiza para salvar la vida o la salud de la madre amenazada por un peligro que no puede evitarse por otro medio que no sea el aborto. Los requisitos son: a) debe ser practicado por un médico diplomado y con el consentimiento de la mujer; b) debe realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, pudiendo tratarse de un peligro actual o inminente o bien de peligro futuro (el término peligro "grave" se eliminó con la ley 23.077); c) que el peligro no pueda evitarse por otro medio que no sea el aborto.
La figura del aborto terapéutico no contempla un estado de necesidad propiamente dicho.
Aborto fundado en violación (eugenésico): (inciso 2º) El texto declara la impunidad del aborto practicado en las circunstancias típicas, sobre una mujer idiota o demente exclusivamente. Para practicar el aborto se requiere el consentimiento del representante legal de la mujer pues ella no puede prestarlo válidamente y el mismo debe ser practicado por médicos diplomados.
Aborto preterintencional: El artículo 87º señala que "será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare". Los requisitos son: a) que exista violencia sobre la mujer y no sobre el feto y que entre la violencia y el aborto debe existir relación causal; b) que el autor no haya tenido el propósito de causar el aborto; c) que el embarazo sea notorio o le constare al autor, pues en caso contrario sería aborto culposo no contemplado en el código penal.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
LESIONES
3. Lesiones: figura básica (89). Lesiones graves (90) y gravísimas (91). Casos de atenuación y agravantes. Lesiones culposas (94. Agravantes (94 segundo párrafo).
Lesiones: El concepto de lesiones surge del Capítulo II, artículo 89, donde se indica que "se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código".
Esto es, la ley protege la integridad corporal de las personas y de la norma se desprende que lesión es todo daño: a) en el cuerpo: perjuicio que signifique una alternación o modificación de la integridad física o anatómica de la víctima (por ejemplo, heridas o contusiones) no siendo necesario la efusión de sangre o que exista dolor; b) en la salud: perjuicio en el funcionamiento fisiológico (funcionamiento del organismo de la persona, por ejemplo, causar fiebre o vómitos) o psicológico (salud mental, por ejemplo, sustos).
Se puede llevar a cabo tanto por acción como por omisión pero el daño no debe ser efímero, siendo todos los medios aptos tomándose en cuenta los medios empleados para agravar la figura.
Elemento subjetivo: el delito puede ser doloso (artículo 89º a 93º) o culposo (94º).
Sujeto Pasivo: Cualquier ser humano. La auto-lesión no constituye delito porque según el artículo 89º los sujetos activos y pasivos deben ser diferentes ("…al que causare a otro"). El delito admite tentativa pero en la práctica presenta inconveniente determinar que tipo de lesiones intentó causar el agente.
Distintos tipos de lesiones: Nuestro Código presenta tres tipos de lesiones: Leves (89º), Graves (90) y gravísimas (91).
Lesiones leves: Por exclusión se define a las leves como aquellas que no son graves ni gravísimas. Además se aplica sólo cuando el daño no está previsto en otra disposición del Código, de modo que se aplica siempre que las lesiones leves no están excluidas o absorbidas por otras figuras. La acción es dependiente de instancia privada, conforme al artículo 72º inciso 2 del Código Penal.
Lesiones graves: Estas excluyen las lesiones leves, indicándose en el artículo 90 que "se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro".
De dicha norma se infiere que son lesiones graves, relacionadas con el debilitamiento:
Las que causen debilitación (disminución de la capacidad funcional) permanente de la salud (debilitamiento general del organismo). No se trata de que cause una enfermedad (pues es gravísima);
Debilitamiento de los sentidos, que constituyen la aptitud de percibir por medios de determinados órganos corporales (oído, voz, olfato, vista y tacto) las impresiones de objetos externos. Al respecto, la pérdida de un ojo o de un oído es debilitamiento de un sentido porque se tratan de órganos dobles;
Debilitamiento de un órgano que es el conjunto de aparatos y tejidos que cumplen una función determinada, como por ejemplo el órgano renal que tiene dos riñones. Por eso, la pérdida de un riñón, o de un ojo o de un pulmón o de cuatro dientes causa el debilitamiento del órgano y no de su pérdida;
Debilitamiento de un miembro, que es cada una de las extremidades del cuerpo articuladas con el tronco pero consideradas individualmente y no por pares, por ejemplo, una pierna y no las piernas. Constituye lesión grave el debilitamiento permanente de un miembro, ya que su pérdida es una lesión gravísima.
Las que causan una dificultad permanente de la palabra, es decir provoquen inconvenientes para hablar, como afonías permanentes, tartamudez, entre otros.
Las que hubieren puesto en peligro la vida del ofendido, pero no se trata del peligro potencial sino del real y efectivamente corrido por la víctima a raíz de la lesión.
Las lesiones que hubieren inutilizado a la víctima por más de un mes tratándose del trabajo en general no solamente del trabajo habitual. Es decir, se presenta por más que la víctima estuviese sin trabajo o viviese de rentas. No es necesario que sea absoluta, ya que es suficiente la falta de aptitud para el libre movimiento o empleo del cuerpo con un fin económico.
Las que hubieren causado la deformación permanente del rostro (desde la frente hasta la extremidad del mentón incluyendo el cuello y desde una a otra oreja) es decir, que causen la "alteración apreciable de la armonía, forma o proporción natural del rostro" (por ejemplo, la falta de una oreja). La deformación debe ser permanente, siendo irrelevante que la víctima pueda cubrir la deformación o pueda hacerla desaparecer mediante cirugía estética.
Lesiones gravísimas: En el artículo 91º se establece que "se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir".
Esto significa:
Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable: La enfermedad es cualquier alteración, más o menos grave, de las funciones normales del organismo. Puede ser mental (demencia) o corporal (lesiones renales) y basta con que exista la posibilidad de no curarse nunca o sea que no es necesario la certeza de que la enfermedad es incurable.
Inutilidad permanente para el trabajo: es decir, para toda la vida (o casi toda la vida).
Pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro; o del uso de un órgano o miembro: La pérdida debe ser total o definitiva. En el caso de órganos compuestos, la lesión es gravísima cuando se produce la pérdida total del sentido u órgano (ejemplo, pérdida de los dos ojos). La ley al referirse a la pérdida del uso indica que aunque no se pierda materialmente el órgano o miembro, si se ha perdido el uso de la función de manera total, hay lesión gravísima (ejemplo, parálisis total de un brazo).
Pérdida de la palabra: debe entenderse por la total incapacidad de comunicarse verbalmente. Puede ser el resultado de lesiones a los órganos de fonación (ejemplo, labios, lengua, cuerdas vocales) o en los centros nerviosos vinculados con el habla.
Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir: Puede originarse en la supresión de los órganos genitales o en la incapacitación de dichos órganos para que cumplan sus funciones específicas. La agravante funciona aun cuando la víctima es un niño pues se protege la capacidad presente y futura, pero no en un anciano que ya ha perdido la capacidad de reproducirse.
Casos de atenuación y agravantes: Las penas establecidas en el Código para lesiones dolosas (leves, graves y gravísimas) se agravan en el caso del artículo 92º y se atenúan en el 93º.
Agravantes (articulo 92): Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80 (ejemplo, lesión a un ascendiente), la pena será:
Para lesiones leves (artículo 89), de seis meses a dos años;
Para lesiones graves (artículo 90), de tres a diez años;
Para lesiones gravísimas (artículo 91), de tres a quince años.
Atenuantes (artículo 93): Si concurriere la emoción violenta (inciso 1º letra a) del artículo 81), la pena será:
Para lesiones leves (artículo 89), de quince días a seis meses;
Para lesiones grabes (artículo 90), de seis meses a tres años;
Para lesiones gravísimas (artículo 91), de uno a cuatro años.
Lesiones culposas – Agravantes: El artículo 94º fija que "Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud".
"Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses".
Es importante destacar que: a) el primer párrafo habla genéricamente de "daño en el cuerpo o en la salud" y se aplica a lesiones leves, graves y gravísimas; b) el segundo párrafo se refiere solamente a lesiones graves y gravísimas.
Agravantes: Las expresiones vertidas en el segundo párrafo del artículo 94º, incluido por ley 25.189, determina que la pena se agrava si en algunos de los supuestos del artículo 84º (más de una víctima o conducción indebida de automotor) se ocasionan lesiones graves y gravísimas.
El mínimo de la pena de prisión pasa a ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por 18 meses.
Dr. Guillermo Hassel
Cátedra Abogacía Posadas – UCSF
Argentina
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