Las clausulas autoritativas y los fundamentos del principio de legalidad penal (página 2)

La doctrina penal suele diferenciar entre leyes penales en blanco propias e impropias, siendo las primeras supuestos de remisión legal hacia una norma jurídica de rango infralegal y, las segundas, supuestos de remisión a una norma jurídica de rango de ley. Es con el primer tipo de leyes penales en blanco que se produce un grado de similitud, entre ley penal en blanco y la cláusulas autoritativas, puesto que tanto el acto como la norma tienen un rango infralegal. Es por ello que existen autores que encuadran las cláusulas autoritativas en el concepto de ley penal en blanco, GARCIA CAVERO[5]por ejemplo, se pronuncia en este sentido. Sin embargo, entiendo que el referido autor está haciendo referencia a la ley penal en blanco en un sentido amplio, dentro de la cual encajan todos los tipos de técnicas remisivas; puesto que, en mi opinión, las cláusulas autoritativas difieren sustancialmente -en su naturaleza y en su aplicación- de las leyes penales en blanco en sentido estricto.

MARTINEZ-BUJAN[6]reconoce, también, que la doctrina asimila a las remisiones a actos administrativos en el concepto de ley penal en blanco; sin embargo, él sostiene que las cláusulas autoritativas deben ser entendidas, mas bien, como elementos normativos jurídicos. En efecto, como se expondrá posteriormente, los actos administrativos, a diferencia de las normas jurídicas, pueden presentar especiales circunstancias en su emisión, validez y eficacia que tienen particular incidencia en el ámbito penal. Un ejemplo de ello es la problemática de la nulidad del acto. En éstos casos no será suficiente que el intérprete recurra al texto del acto administrativo autoritativo – como si lo hace cuando se trata de una norma jurídica positiva- para la verificación del injusto penal, sino que, además tendrá que llevar a cabo una labor de interpretación material – teleológica- del acto en base a criterios penales, a fin de determinar la vulneración del bien jurídico protegido.

Por ello es que compartimos la posición dogmática que sostiene que las cláusulas de autorización son elementos normativos jurídicos del tipo, pues en ellos la norma jurídica extrapenal no es el único dispositivo normativo pasible de ser interpretado aisladamente, sino que van a existir de cara a la sanción penal, diversos criterios de valoración jurídica entre los cuales se encuentra la norma o acto formal extrapenal, pero que de ningún modo es vinculante para el juez a la hora de interpretar el tipo. Es decir, existe una remisión "interpretativa" a la normativa extrapenal[7]En este sentido tanto MARTINEZ-BUJAN[8]y TERRADILLOS[9]señalan que lo relevante para integrar el tipo penal no será la ausencia de autorización en tiempo y forma debidos, sino la ausencia de aptitud para obtenerla, por no reunir la conducta las condiciones materiales exigidas y por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos protegidos penalmente. Ello supone adoptar, según TIEDEMANN[10]una accesoriedad administrativa material y no una meramente formal que se resigne a penalizar solamente una desobediencia a la administración. En todo caso, como señala DE LA MATA[11]el carácter no autorizable de la conducta puede ser un indicio de su lesividad, pues el derecho administrativo también acoge valoraciones materiales de las conductas, mas no es el único criterio a tomar en cuenta.

Es de notar, sin embargo, que estamos frente a un caso específico de elementos normativos jurídicos, pues como mencionamos para la distinción con las leyes penales en blanco, no estamos ante remisiones a normas jurídicas positivizadas sino a actos administrativos. Cuando se interpreta las palabras "indebidamente", "ilícitamente", "bien mueble", uno se remite indistintamente a diversas fuentes del derecho: leyes, reglamentos, jurisprudencia, doctrina, etc. Sin embargo, en el caso de las cláusulas autoritativas uno se va remitir principalmente y, en principio, al acto administrativo para a partir de él y sus requisitos formales llevar a cabo toda la interpretación material posterior necesaria para la valoración penal del injusto.

Las Cláusulas autoritativas en el Código Penal peruano:

En el Código Penal peruano de 1991 se observan diversos tipos penales de la parte especial que incorporan remisiones a "actos de autorización". Sin embargo, cabe mencionar que no todas las remisiones son a actos de la Administración, también existen remisiones a actos autoritativos de particulares o privados que prestan servicios. Estos últimos actos se pueden observar en los artículos 217(, 200( inc. "c", 220(-A, 220(-D, y 318( num. 3 del referido código. Así por ejemplo podemos mencionar el delito de reproducción, difusión o distribución de obra sin autorización del autor (art. 217( CP). Sobre estos casos no nos detendremos, pues son actos jurídicos de una naturaleza distinta a los actos administrativos. Los actos administrativos están sujetos a una normativa especial, no regulada por el Código Civil, sino por la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N( 27444, en adelante LPAG).

En efecto nuestro Código Penal tiene una gama de tipos penales que remiten a actos de autorización administrativa, dentro de los cuales podemos dividir los tipos penales en tres grupos: El primer subgrupo estaría constituido por los tipos penales que remiten a autorizaciones administrativas (licencias y/o permisos en algunos casos) y cuya ausencia es elemento objetivo del tipo – éstos son los casos más comunes y más referidos por la doctrina de casos de cláusulas autoritativas- En éste grupo se encuentran los artículos 186(-A (dispositivos para asistir a la decodificación de señales satélite portadoras de programas), 194(-A (distribución de señales de satélite portadoras de programas) , 220( inc. "b" (productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas), 226( (atentados contra monumentos arqueológicos), 228( (extracción ilegal de bienes culturales), 230( (destrucción, alteración o extracción de bienes culturales), 237( (bienes provenientes de donación), 243(-B (intermediación transaccional fraudulenta), 246( (instituciones financieras ilegales), 271( num. 1( (elaboración clandestina de productos), 279(-E (ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión), 306( (incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos), 307( (tráfico ilegal de residuos peligrosos), 308( (tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre), 308(-A (tráfico ilegal de especies acuáticas), 308(-B (extracción ilegal de especies acuáticas), 308(-C (depredación de fauna y flora), 310( (delitos contra los bosques) y 311( (utilización indebida de tierras agrícolas) del Código Penal. Del mismo modo, aquí se encontraría el tipo penal de una modalidad de contrabando regulado en el inciso "a" del artículo 2( de la Ley de los Delitos Aduaneros. Hay que señalar que dentro de este grupo se encuentran supuestos particulares en los que la entidad emisora de la autorización es una persona jurídica de derecho privado prestadora de servicios públicos que, sin embargo, en virtud del artículo 8( LPAG, son consideradas como entidades de la Administración Pública.

El segundo subgrupo estaría conformado por los tipos penales que remiten a autorizaciones administrativas y cuya existencia es un elemento objetivo del tipo. Aquí se reconocen a los artículos 190( segundo párrafo (apropiación ilícita agravada), 216( inc. "d" (violación de derechos de autor), 294( (suministro infiel de medicamentos), 230( segunda conducta típica (destrucción de bienes culturales) y 271( num. 2( (elaboración clandestina de productos) del Código Penal. A diferencia del grupo anterior, lo que se exige es que el sujeto activo tenga una autorización administrativa a su favor para realizar la actividad. Por último, el tercer subgrupo de cláusulas de autorización estaría conformado por tipos penales que no remiten expresamente a un acto de autorización administrativo, sino que remiten a las leyes y reglamentos que establecen los requisitos para otorgar la autorización y cuya ausencia es elemento objetivo del tipo. Aquí ubicamos a los artículos 243(-A ("Organización de casinos de juego no autorizados") y 272( num. 1( ("Comercio clandestino de productos") del código.

El tercer subgrupo mencionado merece una observación adicional, pues el legislador en estos casos ha dejado de lado una valoración formal de uno de los elementos objetivos del injusto para pasar a una valoración material del mismo. Es curioso que el legislador exija no la ausencia del acto administrativo formal, sino la ausencia de los requisitos objetivos que las normas extrapenales estipulan para permitir determinada actividad. Por tanto, aún cuando no se haya emitido una autorización expresa por parte de la Administración Pública, la conducta del agente será atípica si es que tiene la aptitud necesaria para ser pasible de autorización. Esta valoración es la que, como mencionamos anteriormente, debería llevarse a cabo por parte del juez para todos los supuestos de cláusulas de autorización, incluso para aquellos tipos penales que exigen sólo la ausencia de autorización formal. Sin perjuicio de ello, se puede observar que nuestro legislador ha considerado dicha tesis sólo para dos delitos, lo que nos deja la incógnita de saber el por qué de dicha desición si estamos ante una misma naturaleza de las cosas.

Aspectos relevantes del acto administrativo según la Ley N( 27444

Conforme el artículo 1( de la LPAG son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Como se mencionó precedentemente, dichas entidades no sólo son aquellas de derecho publicó, sino también las de derecho privado que, por ejemplo, prestan un servicio público.

Es importante notar que el acto administrativo es una "declaración" distinta, en cuanto a su naturaleza, a la norma jurídica reglamentaria. Como señala el profesor DANÓS "mientras que el reglamento forma parte del Ordenamiento jurídico (es fuente de Derecho), el acto administrativo es producido en el seno del mismo y constituye una aplicación concreta de dicho Ordenamiento"[12] En tal sentido, un acto administrativo jamás podrá contravenir una norma reglamentaria, sin importar que esta norma haya sido dictada por un órgano jerárquicamente inferior o por el mismo órgano que emite el acto. Esta consideración es relevante para nuestro análisis, pues respalda nuestra afirmación de que en las cláusulas autoritativas se hace una remisión a un acto administrativo, la cual no se puede equiparar estructural ni político- criminalmente a una remisión hacia un bloque normativo – supuesto de ley penal en blanco en sentido estricto- El acto administrativo y la norma jurídica reglamentaria o infralegal no tienen la misma naturaleza jurídica, por lo que la técnica que remite a ellas, a efectos dogmático-penales, no debe ser la misma tampoco.

Existen muchas manifestaciones específicas del acto administrativo; se pueden referir a las licencias, aprobaciones, autorizaciones, sanciones administrativas, concesiones, etc. Nos interesa centrarnos en las autorizaciones, también, llamadas permisos o licencias, pues son las que se encuentran incluidas en los elementos objetivos de muchos de nuestros tipos penales y, en general, en la mayoría de legislaciones penales del derecho comparado. GARCIA-TREVIANO[13]sostiene que las autorizaciones son aquellos actos administrativos que se limitan a remover un obstáculo legal para el libre ejercicio de una derecho preexistente. Aquella actividad autorizable que no cuenta con la misma será ilícita al existir una barrera jurídica para el ejercicio de su derecho. La autorización es un medio de control ex ante de determinada actividad. Así por ejemplo, podemos mencionar la autorización que debe ser emitida por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo para el funcionamiento de Casinos y Tragamonedas.

Antes de entrar al tema de la nulidad del acto administrativo en específico, hay que hacer notar que el concepto de nulidad no es el mismo que invalidez en el campo del derecho administrativo. DANOS señala que "el acto administrativo "inválido sería aquel en el que existe discordancia entre el acto y el Ordenamiento jurídico y por tanto es un acto ilegal. Sin embargo, no todo acto administrativo invalido es una acto administrativo susceptible de ser declarado nulo"[14] En efecto, un acto administrativo puede ser inválido porque contraviene el Ordenamiento jurídico, sin embargo, esto no implica necesariamente que el acto sea nulo, sino que, dependiendo del tipo de vició que se haya cometido en su dación estaremos ante una acto administrativo nulo o un acto administrativo conservable. Como mencionamos anteriormente, para nuestro análisis nos interesa abordar la problemática de la nulidad del acto administrativo en contraposición con el acto administrativo conservable – que también es invalido-, pues son los efectos de la nulidad los que implican un problema dogmático de cara a la sanción penal. Sin perjuicio de ello, es importante referir – a efectos de tomar distancia de autores españoles y alemanes que distinguen entre acto administrativo nulo y anulable de cara a la sanción penal- que nuestro Ordenamiento jurídico no ha recogido expresamente la figura de la "anulabilidad" del acto administrativo, sino que estipula la figura de la "conservación del acto administrativo". GUZMAN señala que "la administración pública carece propiamente de voluntad, puesto que sus decisiones son resultado de procesos cognitivos en su interior, denominados procedimientos administrativos"[15] Por ello no es equiparable el concepto de anulabilidad, que hace referencia a un vicio subjetivo de voluntad del emisor del acto, al concepto administrativo de conservación del acto.

Entonces, el acto administrativo nulo sería aquel que es inválido por contener un vicio trascendente o grave, en virtud de una de las causales taxativamente previstas en el artículo 10( LPAG. En dicho artículo se hace mención a la "nulidad de pleno derecho", entendiendo por ésta a la nulidad "expresamente" declarada por los órganos legitimados para hacerlo[16]Sobre éste concepto y sus implicancias dogmático-penales volveremos más adelante. En contraste, el acto conservable es aquel que sufre de un vicio no trascendente y por ende subsanable de conformidad con el artículo 14( LPAG.

Respecto a los efectos en el ámbito administrativo de la declaración de nulidad del acto, la doctrina unánimemente señala que tiene efecto retroactivos hasta el momento en que se incurrió en el vicio. Dicho efecto se observa de la propia redacción legal del artículo 12( LPAG: "la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto." En este sentido, el efecto retroactivo del acto declarado nulo sólo se excluirá para los terceros de buena fe que tuvieran derechos adquiridos en virtud del acto. Sin embargo, debe enfatizarse que mencionados efectos jurídicos son válidos exclusivamente para el ámbito del Derecho Administrativo, no es correcto extender esta regulación al ámbito penal que utiliza accesoriamente el Derecho Administrativo. Sobre las consideraciones dogmático-penales se expondrá posteriormente, por ahora, sólo se quiso explicar sucintamente la perspectiva administrativa de la institución de la nulidad del acto administrativo.

El principio de legalidad penal y sus fundamentos

El principio de legalidad penal es un principio jurídico con reconocimiento constitucional y legal expreso. El artículo 2( inciso 24( literal "d" de la Constitución establece: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (…)". El Código Penal, por su parte, establece en su artículo II que "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella."

Tradicionalmente se ha reconocido al principio de legalidad con la formulación latina del nulla crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia y certa, originalmente propuesta por FEUERBACH[17]es decir, no podrá imponerse una sanción penal, sino existe una conducta previamente tipificada y penada por la ley de manera escrita, estricta y cierta. Como señala el profesor ROXIN[18]el principio de legalidad sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.

Como ya se adelanto, del principio de legalidad se desprenden cuatro subprincipios en forma de mandatos prohibitivos: prohibición de retroactividad o lex praevia, prohibición de analogía o lex stricta, prohibición de Derecho consuetudinario o lex scripta y prohibición de leyes penales indeterminadas o lex certa. Prescindiendo por razones metodológicas de la explicación de los otros subprincipios, según el mandato de determinación, garantía de taxatividad o lex certa, el legislador debe crear leyes penales que sean lo más claras posible, evitando vaguedad y reduciendo en lo posible grados de indeterminación que puedan generar arbitrariedades por parte del juez y falta de entendimiento de la norma penal por parte del ciudadano. Por ejemplo, en el caso que nos ocupa de las cláusulas de autorización, surgirá un problema con éste subprincipio, pues el tipo penal no describe en su totalidad la conducta punible. Sobre ello volveremos luego.

Nos centraremos, ahora, en analizar los fundamentos o justificaciones del principio de legalidad, los cuales van a tener una necesario impacto en el contenido y alcance que se le dé a cada uno de los subprincipios mencionados, en especial, para nuestro caso, a los de lex certa y lex stricta. En nuestra opinión los fundamentos que justifican el principio de legalidad son cuatro: la seguridad jurídica general, la libertad personal, la prohibición de la arbitrariedad judicial y la motivación de las propias conductas. Es principalmente este último fundamento el que debe ser atendido por el legislador y por el juez, cuando se penaliza una conducta o se impone una pena a una persona respectivamente.

En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho el Estado no sólo debe proteger al individuo y a la sociedad frente a las conductas altamente dañosas a través del Derecho Penal, sino que, también, se debe proteger al individuo de la propia violencia estatal y, así, evitar un punitivismo excesivo que vulnere la dignidad humana.[19] De ninguna manera es posible instrumentalizar al sujeto de tal forma que se le reconozca como mero medio para el cumplimiento de fines preventivos o de funciones de estabilización normativa. Ante ello el principio de legalidad se erige como auténtico fin garante de la dignidad humana, incluyendo la del delincuente, reductor de la intervención punitiva del Estado.[20] En este sentido rechazamos lo sostenido por JAKOBS[21]y, en el ámbito nacional, por GARCIA CAVARO[22]quienes señalan que el principio de legalidad no constituye propiamente una garantía individual frente al ius punendi estatal, sino que representa un medio para mantener la confianza en la norma o las expectativas normativas generales.

Respecto al primer fundamento de seguridad jurídica, MIR PUIG[23]señala que el principio de legalidad es una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas. Mediante el principio de legalidad penal se promueve la confianza social en el Derecho. El segundo fundamento referido a la libertad personal, está muy vinculado al anterior, pues al asegurarse la seguridad jurídica de la población en general, se genera, en cierta medida, en cada individuo una garantía para su libertad personal. En efecto, como dice MEZGER[24]el principio de legalidad se convierte en un "palladium de la libertad", pues se garantiza que el ciudadano no podrá verse sometido por el ius puniendo estatal a penas que no admita el pueblo democráticamente representado por el legislador penal. El tercer fundamento de este principio vendría a ser la prohibición de la arbitrariedad judicial. Antiguamente, en la tradición del Derecho romano– germánico durante los siglos XVI a XVIII se permitió la condena de personas por la sola decisión judicial sin una ley que prohibiera la conducta incriminada. A través del reconocimiento del principio de legalidad, se limita la actuación judicial, de tal forma que el juez no pueda sancionar conductas ni imponer penas que no hayan estado previamente establecidas en la ley.[25]

Por último, el tercer fundamento del principio de legalidad, referente a la motivación de las propias conductas, señala que para que la finalidad preventiva de la norma penal tenga eficacia es necesario que los destinatarios de la norma puedan conocerla. ROXIN[26]reconoce en esta fundamentación una utilidad para lo que FEUERBACH denominaba "efecto psicológico" de la norma penal, pues si falta una ley previa o ésta es vaga, no podrá producirse el efecto intimidatorio deseado. Como señala SILVA SANCHEZ[27]mediante el principio de legalidad se hace posible la eficacia del mandato de la norma penal dirigido al ciudadano, el cual consiste en procurar que el sujeto pueda recibir de algún modo, o pueda recibir normalmente, el mensaje de la norma a fin de que ello incida en su conducta externa posterior. Sobre este fundamento eminentemente subjetivo del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional ya ha hecho referencia en su sentencia N( 0010-2003-AI/TC, en donde sostuvo lo siguiente:

"(…) una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad"

Asimismo, en su sentencia N( 2758-2004-HC/TC ratificó que el principio de legalidad tiene una dimensión subjetiva que se erige como garantía y derecho de todo ciudadano, pues garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.[28]

Ahora bien, estos cuatro fundamentos del principio de legalidad y sus respectivos subprincipios se extienden a normas extrapenales cuando aquellas acogen en su estructura técnicas remisivas como son las leyes penales en blanco o las cláusulas autoritativas. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado al respecto en su sentencia recaída en el proceso N( 3753-2008-HC/TC, en la cual sostuvo en su fundamento quinto lo siguiente:

"Al respecto cabe señalar que una de las garantías derivadas del principio de legalidad penal es la de lex previa, consistente en no ser sancionado sobre la base de una infracción que no se encuentre tipificada al momento de la comisión del delito. Desde luego tal exigencia no se extiende únicamente a las normas estrictamente penales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infracción penal incorpora normas extrapenales a través de las cláusulas de remisión (leyes penales en blanco, elementos normativos), las mismas que deberán también estar vigentes al momento en que se comete la infracción."

Como ya sostuvimos, las cláusulas autoritativas constituyen elementos normativos del tipo penal, por lo que los actos administrativos que se hacen referencia en ellas, también deben ser analizadas desde el punto de vista del principio de legalidad penal y sus fundamentos. Sobre ello nos centraremos a continuación.

Acto administrativo y fundamentos del principio de legalidad

Una vez expuestos los fundamentos del principio de legalidad, que para nosotros se deben tomar en cuenta, podemos, ahora, sostener que las definición penal que hemos dado de acto administrativo como elemento normativo del tipo, nos permite asegurar el cumplimiento, sobre todo, de los fundamentos que para nosotros son las mas importantes y preponderantes de aquel principio: la motivación de las conductas personales y la libertad personal. En efecto, sabiendo que el juez penal va a realizar un examen material-penal del acto administrativo, se reducen los márgenes de discrecionalidad administrativa -discrecionalidad que se inspira en fines y principios distintos a los del Derecho Penal- de la administración estatal a la hora de aprobar o desaprobar autorizaciones. Con ello el ciudadano puede actuar conociendo, mas claramente –lex certa-, el ámbito de lo prohibido y ajustar su conducta conforme a las normas penales.

Dicha tesis, de ningún modo, significa atentar contra el subprincipio de lex stricta o de prohibición de analogía del principio de legalidad, pues se encuentra dentro del marco interpretativo que pueda utilizar el juez a la hora de resolver un caso concreto. Dicha interpretación no implica una analogía inconstitucional, pues se encuentra dentro del "sentido literal posible" del tipo penal, máxime si consideramos, primero, que no representa una interpretación que desfavorezca al ciudadano, pues no reduce su libertad de actuación, sino más bien la amplía, y segundo, como ya se hizo notar, existen otros tipos penales como el 243(-A y el 272( num. 1( que apuestan en su redacción por un análisis penal-material de los actos administrativos autorizantes de ciertas actividades. Nuestra posición es compartida, de alguna forma, por el propio JAKOBS[29]al señalar que no se vulnera el subprincipio de lex stricta cuando la autorización, en tanto elemento normativo negativo del tipo, se define más latamente para reducir el ámbito en el que falte. Así, entendiendo a la autorización como "aptitud para obtener autorización" se amplia su ámbito de aplicación y se reduce, por tanto, su ámbito de ausencia ("el que sin autorización" es el elemento objetivo típico).

La posición aquí defendida incluso tiene respaldo del Tribunal Constitucional, quien en su sentencia N( 2758-2004-HC/TC señaló lo siguiente:

"De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores."

En este caso, la interpretación que proponemos no representa una de naturaleza irrazonable ni extravagante, sino una que se encuentra dentro del sentido literal posible, además, resulta perfectamente compatible con el ordenamiento jurídico y los valores constitucionales, ya que, como se hizo referencia en el apartado anterior, la Constitución a través de su supremo intérprete reconoce la importancia de proteger, también, la dimensión subjetiva de garantía individual del principio de legalidad penal.

Respecto a los problemas dogmáticos que originan las instituciones del acto administrativo. En primer lugar, queremos abordar la problemática de la presunción de validez del acto administrativo. Según el artículo 9( de la LPAG, todos los actos administrativos se presumen válidos en tanto no sean expresamente declarados nulos por las autoridades competentes –es decir, el propio órgano administrativo emisor de oficio o a petición de parte, o el juez ordinario). Dicho principio administrativo consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus funciones de tutela del interés público.[30] Sin embargo, cuando se trata de analizar la responsabilidad penal por un delito que remite a un acto administrativo, este principio tendrá que relajarse frente al principio de legalidad penal por ejemplo. Ya no se trata sólo de salvaguardar el cumplimiento de metas colectivas administrativas, sino, también, de proteger al delincuente frente al ius puniendo estatal. En tal sentido, aun cuando el acto administrativo no haya sido anulado por la autoridad competente, el juez penal podrá considerar que carecía de validez desde su emisión si, evaluando los requisitos objetivos para la aprobación de una autorización, la actividad típica materia de autorización no tenía la aptitud para ser autorizada y lesionó o puso en peligros bienes jurídico-penales. Con ello se evita que aquel que ilícitamente obtiene una autorización, mediante un soborno por ejemplo, quede exento de responsabilidad penal por atipicidad objetiva de su conducta.

Del mismo modo, aun cuando la autoridad haya declarado, posteriormente, la nulidad del acto administrativo y, por tanto, suprimido la validez del mismo con efectos retroactivos desde su emisión, el juez penal podrá evaluar la aptitud de la actividad autorizada, de tal manera que si la tuvo anteriormente, no existirá responsabilidad penal, máxime si consideramos que el propio órgano emisor de la autorización puede declarar su posterior nulidad. Con ello se cumple con el fundamento de motivación de las conductas y de libertad del principio de legalidad, pues la persona podrá prever con mayor certeza (lex certa) las consecuencias jurídico-penales de sus actos considerando sólo su propia actuación y ya no la función de la Administración basada en el interés general.

Otra institución del acto administrativo que es relevante para nuestro análisis es la nulidad de pleno derecho. En efecto, como se mencionó, en nuestro ordenamiento jurídico se permite la declaración de nulidad del acto administrativo de oficio por la propia entidad emisora, en ese sentido, se genera una inseguridad para los destinatarios del acto, ya que incluso por causales que remiten a una actuación defectuosa de la Administración, se permite declarar la nulidad del acto con efectos retroactivos. Creemos que para efectos penales, una lectura formal de la nulidad de la autorización administrativa estaría vulnerando la garantía personal de legalidad, pues se desconoce la libertad del sujeto y su motivación de comportarse conforme a las normas penales al haber actuado cumpliendo con las condiciones que se le exigía, por su parte, para obtener una autorización o licencia. La Administración Publica tiene la potestad de declarar la nulidad de oficio de su acto, aun cuando el vicio sea imputado a ella, siempre que existan motivos de interés público (Art. 202( LPAG) en desmedro de los intereses del particular; sin embargo, ello en absoluto puede ser trasladado al ámbito penal. La garantía subjetiva del principio de legalidad y los propios fines de Derecho Penal lo proscriben. Considerar a las cláusulas de autorización como elementos normativos del tipo, por el contrario, favorece a ello.

Cabe analizar, también, el llamado "proceso de lesividad" administrativo, en virtud del cual la Administración puede recurrir a la acción contencioso administrativa a fin de impugnar el acto nulo que contraviene el interés público, una vez transcurrido el plazo de prescripción para poderlo hacer de oficio[31]Es decir, inclusive cuando la Administración ya no tiene la potestad de declarar de oficio la nulidad de un acto, aun puede recurrir al Poder Judicial para que así lo declare. Desde nuestro punto de vista, incluso cuando el Poder Judicial anule el acto vía proceso de lesividad, el juez penal no soportará una vinculación absoluta a dicha declaración. Al sujeto en principio autorizado que realiza una actividad que sin autorización constituye ilícito penal, no se le puede exigir una carga tan grande como la de desconfiar constantemente de la validez de su autorización, incluso después de que la propia administración no puede cuestionar la validez de oficio; el ciudadano no sabría si actuar de determinada manera, pues no tiene claro el mandato de la norma penal. Ello también genera una inseguridad jurídica en la sociedad.

Por último habría que mencionar a la eficacia anticipada del acto administrativo. En estos supuestos, el acto administrativo produce efectos jurídicos de manera retroactiva cuando produzcan efectos favorables a la persona interesada, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran desde la fecha a la que se retrotraiga el acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas (autorizaciones, licencias, permisos, etc.). Al respecto, habría que dividir el análisis administrativo del penal. Respecto al primero de ellos habría que decir que si un particular depreda un bosque sin tener la respectiva autorización expresa, la administración no podrá eximirlo de sanción administrativa, aun cuando tuvo las condiciones para obtener la autorización desde la fecha de la presentación de su solicitud, puesto que el artículo 17( de la LPGA señala que la eficacia anticipada sólo procederá cuando no se afecte intereses de terceros. Todo delito denota una conducta dañosa socialmente que afecta determinados bienes jurídicos; por tanto, no procedería la eficacia anticipada. Ahora bien, en el ámbito penal, aun cuando, en el ejemplo propuesto, se le haya impuesto una sanción administrativa, no existirá responsabilidad penal, en la medida que la conducta imputada haya tenido la aptitud para obtener una posterior autorización.

Así pues, tratar dogmáticamente a las cláusulas de autorización como elementos normativos jurídicos del tipo penal coadyuva, a diferencia de una concepción eminentemente formal, a cumplir en mayor medida con los cuatro fundamentos del principio de legalidad y en especial con su subprincipio de taxatividad o lex certa, pues prepondera la posibilidad de motivación conductual y la libertad personal frente a la norma penal. Asimismo, resuelve en la tipicidad objetiva – primer análisis dogmático de la existencia de un delito- los problemas que se pueden presentar con el acto administrativo remitido, sin la necesidad de entrar a verificar los elementos subjetivos del injusto ni de dilucidar la concurrencia de causas de justificación. Creemos que ello es más conveniente, pues una conducta que formalmente no tiene una autorización válida, pero que tiene la aptitud para ello, ni siquiera crear un riesgo prohibido que merezca posterior análisis conforme la actual teoría del delito.

Conclusión

En síntesis, la cláusulas autoritativas son una técnica de remisión normativa del tipo penal que se encuentra ampliamente recogida por nuestra legislación penal nacional. En ese sentido, es necesario llevar a cabo un adecuado tratamiento dogmático de ellas para no deformar irrazonablemente los irrenunciables cimientos y principios que determinan la intervención del Derecho Penal.

Por ello consideramos que las cláusulas de autorización deben ser tratadas como elementos normativos jurídicos que hacen una remisión interpretativa a un acto administrativo, pero que, en absoluto, limitan la labor interpretativa del juez a la hora de valorar con criterios dogmático-penales dicho acto. El pronunciamiento formal de la Administración Pública, entonces, no es vinculante para el juez penal, quien debe profundizar en su análisis para verificar los requisitos objetivos que hacen que el ciudadano tenga la aptitud para obtener un acto administrativo a su favor.

Dicha tesis permite cumplir de mejor manera con los dos fundamentos subjetivos del principio de legalidad penal: la libertad personal y la motivación de las propias conductas, puesto que la remisión normativa hacia un acto administrativo trae consigo, entre otros, la problemática del acto administrativo nulo, la presunción de validez y la eficacia anticipada del acto, las cuales en cierta medida pondrían en riesgo las dos garantías individuales mencionadas determinantes del principio de legalidad, si no se realiza una adecuada interpretación de las mismas.

Autor:

Rafael_chanjan_documet

[1] V?ase SILVA SANCHEZ, Jes?s mar?a. La expansi?n del Derecho Penal. Aspectos de la Pol?tica Criminal en las sociedades Postindustriales. Civitas. Madrid. 2001

[2] Para ser m?s estrictos, en t?rminos de GARCIA CAVERO, estamos ante una accesoriedad administrativa de acto, en contraposici?n con la accesoriedad administrativa de leyes (V?ase GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econ?mico: Parte General. Lima: Grijley, 2007. P. 161

[3] V?ase MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho Penal Econ?mico y de la empresa. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. P. 252

[4] V?ase TERRADILLOS BASOCO, Juan mar?a. Empresa y Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. P. 111

[5] V?ase GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. P. 161

[6] V?ase MARTINEZ-BUJAM PEREZ, Carlos. Op. Cit. P. 253

[7] V?ase Ibidem. P. 249

[8] V?ase MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Ibid. P.254

[9] V?ase TERRADILLOS BASOCO, Juan mar?a. Ibid. P. 116

[10] TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad. Lima: IDEMSA, 2000. P. 221.

[11] V?ase DE LA MATA BARRANCO. Protecci?n penal del ambiente y accesoriedad administrativa. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 229

[12] DAN?S ORDO?EZ, Jorge. R?gimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva ley N( 27444 del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Ara Editores, 2003. p. 233

[13] GARC?A-TREVIANO FOS, JOS? ANTONIO. Los actos administrativos. Madrid: Civitas, 1986.p 240

[14] DAN?S ORDO?EZ, Jorge. Op. Cit. P. 229

[15] GUZMAN NAPURI, Christian. Nulidad de acto administrativo en la ley del Procedimiento Administrativo General. En: Revista Peruana de jurisprudencia. N( 40 (Junio 2004) p. XXIX- XLIX

[16] V?ase DANOS ORDO?ES, Jorge. Op. Cit. P. 230

[17] V?ase MIR PUIG, Santiago. Introducci?n a las bases del Derecho Penal. Bosch: Barcelona. 1976. P. 141

[18] Ve?se ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas: Madrid,1997. P. 139-140

[19] Ibid. 137 y SILVA SANCHEZ, Jes?s mar?a. Op. Cit. p. 212

[20] En este sentido, sobre los fines garant?sticos del Derecho Penal se pronuncian las sentencias del Tribunal constitucional reca?das en los expedientes N( 0012-2006-TC/AI y N( 0014-2006-TC/AI

[21] Quien sostiene que si el principio de legalidad es la ?magna charta del delincuente?, ello no es para configurarle al delincuente de modo detalladamente calculable las consecuencias del comportamiento, ni a causa de esto. (JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons. Madrid. 1997. P. 82)

[22] V?ase GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. p.135-139

[23] V?ase MIR PUIG, Santiago. Op. Cit. p. 143

[24] ibid.

[25] Al respecto, v?ase ROXIN. Op. Cit. p.144

[26] ibid. 146

[27] SILVA SANCHEZ, Jes?s Mar?a. Op. Cit. p. 256- 358

[28] V?ase STC N( 2758-2004-HC fundamento 3(.

[29] JAKOBS, Gunther. Op. Cit. p. 100

[30] DAN?S ORDO?ES, Jorge. op. Cit. 228

[31] GUZMAN NAPURI, Christian. Op. Cit. p. XXXIV