El tipo penal de violación sexual (página 2)

1.2 CRÍTICA A LAS ÚLTIMAS MODIFICACIONES

El Artículo 1 de la Ley № 28704 ha modificado el artнculo 170 del CP, de la siguiente forma:

 La punibilidad del tipo penal se ha visto incrementada, en cuanto a su mínimo, pues inicialmente se preveía una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y ahora es no menor de seis ni mayor de ocho años.

 La pena de las conductas agravadas también se ha incrementado, pues antes se estimaba que la pena sería no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda, y ahora se establece que la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda.

 La violación a mano armada o por dos o más sujetos, es una conducta agravada, conforme a la última modificación. Hay que señalar al respecto que, según el anterior texto, se necesitaba la concurrencia de dos o más sujetos y que los mismos hagan uso de sus armas para configurar la agravante.

 Se mantiene como agravante la ejecución del delito prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad al agente sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. Posteriormente, mediante la Ley № 28963, respecto a la causal por parentesco se agregó al conviviente; y, respecto al supuesto donde el agente utiliza su "particular autoridad", se añadió la relación proveniente de prestaciones de servicios.

 Se sigue considerando una agravante cuando el agente pertenece a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. Al respecto, queda descartado asumir la presencia de un delito de función, pues la "libertad sexual" no es un bien jurídico privativo de la institución a la que pertenece el sujeto activo.

 Ya no se considera como agravante el hecho de que la víctima tenga entre catorce y menos de dieciocho años, pues ha sido trasladada al tipo penal de violación sexual de menor de edad (artículo 173 del CP).

 Se mantiene como conducta agravada del tipo penal, el hecho que el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

 El hecho que el autor sea docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima, ha sido añadido como un supuesto de conducta que incrementa la pena.

 También hay una modificación en cuanto a los beneficios penitenciarios del condenado por este delito, pues, conforme con el Artículo 3 de la Ley № 28704, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso (en otras palabras, 5 x 1).

Por lo expuesto, opino que estamos ante un proceso de severización de la pena aplicable a los Delitos Contra la Libertad Sexual. No obstante, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. № 3741-2004-AA/TC (15.12.2006), se afirma que “el Derecho Penal debe orientar la funciуn preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros." Para mayor abundamiento, en el Acuerdo Plenario № 5-2006/CJ-116, (13.10.2006), los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repъblica –reunidos en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial–, establecieron que "La Constitución Política, en función a la jerarquía de las normas que la integran y a los principios y valores que entraña, vincula rigurosamente al legislador y a los jueces.

En esta perspectiva se concibe el denominado ‘Programa Penal de la Constitución’, que contiene el conjunto de postulados político jurídico y político criminales que constituyen el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar."

En suma, opino que las modificaciones realizadas por la Ley № 28704 no han seguido un criterio dogmбtico–jurídico, pues agrava desproporcionalmente las figuras penales, conllevando a una sobrepenalización exagerada; por lo que resulta ser una manifestación más del Derecho Penal del Enemigo.

Al respecto, Günther Jakobs, dentro del sistema funcionalista sistémico, ha desarrollado la tesis del Derecho Penal del Enemigo, que resulta ser la reacción que el Sistema Penal da como respuesta a la criminalidad organizada, que es más duradera que la incidental y donde sus actores se alejan definitivamente del Derecho, ocasionando una situación antagónica, irreconciliable. Por tanto, como el Estado ve como enemigos a estas personas, su reacción a través de su Sistema Penal será más duro, hostil y hasta denigrante.

En ese sentido, coincido con Panta Cueva cuando niega que "el llamado Derecho penal del enemigo, tenga un cuerpo sólido, con argumentos dogmáticos–filosóficos que justifique su existencia; mas [parece] una respuesta refleja de un Estado huérfano de ideas, al no saber qué hacer con la delincuencia, por lo que en virtud de ello se expide paquetes legislativos de agravantes de las agravantes en los distintos tipos penales, siendo no la excepción los tipos referidos a la libertad e indemnidad sexual." [Panta Cueva, David Fernando, Comentarios al proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República de Perú referido a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En http://www.derechopenalonline.com]

1.3 LA VIOLACIÓN SEXUAL DEL MENOR ENTRE 14 Y 18 AÑOS

En opinión de algunos el legislador ha hecho bien al trasladar la violación de la persona que tenga entre catorce y menos de dieciocho años al artículo 173 del CP, pues en el tipo de violación sexual regulado en el artículo 170, se exige la presencia objetiva de la "violencia o grave amenaza"; entonces, una persona que tenía acceso carnal con un menor entre catorce y menos de dieciocho años, sin violencia o grave amenaza, era impune, a menos que se presentara el elemento del "engaño", que configura el delito de seducción (artículo 175 del CP), o cuando el agente se aprovechara que la víctima no puede expresar su voluntad (artículo 171 del CP).

Es necesario resaltar que existen sectores de la población peruana que creen que la severización de las penas es la solución para corregir conductas aberrantes en la sociedad; cuando lo cierto es que se ha demostrado que la rudeza de las penas no coadyuva a modificar las conductas de la población, que son de tal trascendencia que requiere de un largo proceso para ser "corregido", tan largo como el que le dio origen (y que en versiones pesimistas, son situaciones irreversibles ante los cuales sólo queda la adaptación).

El legislador, con las modificaciones al tipo penal, ha escuchado voces muy interesadas en el problema pero muy poco conocedoras del derecho; por ejemplo, en la página web del Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán [http://www.flora.org.pe/], se ha podido ver un artículo titulado "Violencia sexual", que decía lo siguiente: "se propone regular y sancionar penalmente la violación sexual de una adolescente mayor de 14 y menor de 18 años con el mismo tipo de sanción que la violación a los menores de 14 años, sin exclusión ni discriminación por razón de edad, garantizando los derechos humanos en igualdad de condiciones del conjunto de adolescentes." En este caso, entre otros aspectos, se puede apreciar que es un error argumentar que se estaba "discriminando por razón de la edad" cuando no era punible el acceso carnal con una persona mayor de 14 y menor de 18 años, sin que medie algún elemento previsto por la norma penal; pues, incluso ahora, lo cronológico es capital para determinar la punibilidad en el delito de violación sexual (mientras menor es la víctima, mayor es la pena).

Como se ha visto, antes de la modificación efectuada por la Ley № 28704, una persona que sometía sexualmente a un menor entre catorce y menos de dieciocho años, sin violencia o grave amenaza, ni con engaño ni abuso, era absolutamente impune, con lo cual –en opinión de algunos– el Estado no protegía la indemnidad sexual que reconoce a los menores de edad. Sin embargo, hay que resaltar que el legislador, al promulgar la Ley № 28704, no ha tenido en cuenta lo dispuesto por el artнculo 175 del Código Penal, ni tampoco lo establecido por el Código Civil en materia de matrimonio de menores de edad, lo que ha generado algunas contradicciones en el sistema jurídico nacional.

1.4 APLICACIÓN TEMPORAL DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL

Hecho la reseña de las diversas modificaciones que ha sufrido el artículo 170 del CP, se sabe que después del ocho de junio de 2004 la introducción de objetos o partes del cuerpo puede calificarse como violación sexual, de darse los otros elementos exigidos por el tipo penal. También se conoce que después del cinco de abril de 2006 el sometimiento sexual de un menor entre 14 y 18 años no es una conducta agravada del artículo 170 del CP, sino que es violación sexual de menor de edad (artículo 173 del CP), no siendo exigible la presencia de la violencia o grave amenaza.

Asimismo, a partir del 24 de enero de 2007 son conductas agravadas del tipo penal de violación sexual, las que ocurre dentro de una relación de concubinato o en la relación producto de la prestación de servicios que la norma detalla (locación de servicios, contrato de trabajo y servicio doméstico)

Conforme al artículo 6 del CP, "La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley."

Para determinar el momento de la comisión del hecho punible, según el artículo 9 del CP, "El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca."

Según el Fundamento Jurídico № 9 del Acuerdo Plenario № 2-2006/CJ-116 (13.10.2006), "la ley penal aplicable a una relación jurídica será la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio facti -como regla general- o, en su defecto, la que se promulgue con posterioridad siempre que sea más beneficiosa. Para establecer la mayor benignidad en la sucesión de leyes aplicables a un caso concreto -cuando concurra más de una ley desde el momento de ocurrido los hechos- debe efectuarse una comparación entre el contenido de los dispositivos que contengan y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo."

Aunque la solución al conflicto de las leyes penales en el tiempo excede el ámbito de estudio de la presente investigación, hay que señalar que mediante el Acuerdo Plenario antes citado se acordó, por mayoría, establecer como doctrina legal, el principio de combinación de leyes, mediante el cual puede escogerse lo más favorable de una y otra ley, siempre que sea más favorable al reo. Empero, en este tema, coincido con la posición minoritaria, según el cual "Nuestra Constitución y el Código Penal asumen la concepción de unidad de la aplicación de la ley penal material, esto es, el criterio de alternatividad estricta."

CAPÍTULO II

EL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL

2.1 TIPICIDAD OBJETIVA

Según Salinas Siccha, "El delito de violación se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones con las que el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situación para cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos." [Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal, Parte Especial, 1ra. Edición, Lima, Idemsa, 2004].

En ese sentido, Donna afirma que "el acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación al bien jurídico protegido." [Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005].

En suma, han de valorarse básicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o actos con contenido sexual, así como la percepción individual generalizada de lo que constituye la reserva sexual.

Una cuestión, bastante sutil en el tipo penal es señalada por Salinas de la siguiente forma: "Por exclusión tácita del tipo penal, no existe violación sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado como acto obsceno siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis sexual." En otras palabras, no existe violación sexual cuando el agente introduce objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima; pues, el tipo penal exige que el agente introduzca objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano del sujeto pasivo; en su caso, tal hecho será calificado como acto obsceno, siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis sexual, en cualquier otra circunstancia, el hecho será atípico.

Respecto al acto sexual forzado o bajo amenaza, como elemento normativo del tipo penal, Donna sostiene lo siguiente: "Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea."

Respecto al grado de unión que ha de producirse entre los órganos genitales del hombre y la mujer, para que pueda considerarse consumado el acceso carnal, se han mantenido dos soluciones, que Enrique Orts Berenguer explica de la siguiente forma: "La de quienes, para evitar que la cohabitación frustrada de un adulto con una menor, a causa de la desproporción de tamaño de los genitales de uno y de otra, escape a la calificación de delito consumado, se han inclinado por el criterio de la coniunctio membrorum, es decir, por considerar consumado el acceso carnal con el acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo posible (…); la de exigir para la consumación como mínimo la penetración del pene en la cavidad vaginal." [Vives, Antón, Tomás (Coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, 1ra. Edición, Valencia, Tirant lo blanch, 1996].

En ese sentido, opino que no interesa que se haya producido la penetración total para estar frente al elemento normativo del "acceso carnal"; bastaría, entonces, con un acoplamiento genital, sino total, al menos incompleto. Por tanto, es irrelevante la penetración total o parcial del miembro viril (immisio penis), o si hubo o no eyaculación (immisio seminis), basta la llegada del órgano sexual del sujeto activo al interior del cuerpo de la víctima, es decir, a zonas de ella que normalmente no están en contacto con el exterior y que para su descubrimiento requieren previamente la manifestación de su asentimiento.

Respecto a la introducción de objetos, Orts Berenguer hace la siguiente sugerencia: "Considerar como objeto (…) solamente a aquel que reúne condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad y no a aquel otro que sólo merezca ser tomado como instrumento de una agresión física."

Por la modificación efectuada por la Ley № 28251, se considerу que la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal–mediando violencia o grave amenaza–, sería una acción punible dentro del tipo contenido en el artículo 170 del CP. Al respecto, Panta Cueva dice: "Dicho sentido, es producto de las concepciones FUNCIONALISTAS que cada día ganan terreno, en el ámbito jurídico de los países que la están recepcionando, donde nuestro país no es ajeno a dichas transformaciones dogmático penales… Las corrientes funcionalistas… interpreta los tipos penales, en función a criterios políticos criminales, siendo uno de ellos los criterios teleológicos valorativos, teniendo como eje central el telos de las normas… dicho elemento normativo [el "acto análogo"] (siguiendo la doctrina funcionalista), hacía gala de todas aquellas acciones donde el sujeto agente puede llegar a satisfacer su instinto sexual. Es por ello, que la introducción de objetos ya sea a nivel vaginal o anal, fueron entendidos como vías por donde el agente o sujeto activo, puede llegar a satisfacer su instinto sexual, perdiéndose así la concepción naturalista-ontológica anterior (heredada del Finalismo Welzeniano), de entender que dicha norma necesariamente requería de una penetración anal."

2.2 MEDIOS TÍPICOS DE LA VIOLACIÓN SEXUAL

2.2.1 FUERZA FÍSICA

Salinas explica que la fuerza física, "consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia de la víctima."

Noguera afirma que "no sólo debe ser suficiente la violencia física sino también continuada, porque tendrá que seguirse ejerciendo sobre la víctima hasta el instante en que se consuma el acto sexual o análogo." [Noguera Ramos, Iván, Violación de la libertad sexual en el nuevo Código Penal, 1ra. Edición, Lima, Fecat, 1992].

Sin embargo, siguiendo la opinión de Salinas, "no es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada resistencia de la víctima; sería descabellado pensar que no se cometió violación sexual debido que la víctima no opuso resistencia constante." Más adelante, el mismo autor afirma que "es suficiente con que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales."

En ese sentido, Creus señala lo siguiente: "Si la resistencia la abandona la víctima cuando pudiendo continuarla decide no hacerlo y prestar libremente su consentimiento, el agente deja de desplegar la violencia en ese momento y accede a la víctima con su consentimiento; pero si ha llegado al acceso por medio de la violencia, la tipicidad del hecho no desaparece si la víctima —durante el acceso— admite que se complete el acto y aun favorecerlo (p.ej., la mujer accedida con violencia que encuentra satisfacción en el acceso)."

Por otra parte, Creus hace el siguiente comentario: "Queda fuera del tipo la violencia cometida durante el desarrollo del acto carnal consentido por la víctima con finalidades extrañas al logro mismo de la cópula (p. ej., actos de sadismo), así como también la ‘discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella’ (Soler) que, en realidad, consiente el acceso, aunque le ponga obstáculos referidos a circunstancias que no eliminan el consentimiento (p. ej., reparos sobre el lugar elegido)." [Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t. 1, 6ta. edición, Bs. As., Astrea, 1999].

Puede presentarse ciertos reparos respecto al lugar o posición del acto sexual; sin embargo, Castillo explica que, "no se atenta contra la libertad sexual si a la persona que consiente el acto sexual o un contacto corporal con significado sexual se le obliga o induce a practicarlo en un lugar determinado que no es de su agrado o en una posición que es incomoda para el sujeto pasivo." [Castillo Alva, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, 1ra. ed. Lima, Grijley, 2002, p. 31]. Más adelante, el mismo autor señala que "debe recordarse que la libertad sexual no se vincula tanto al lugar, comodidad, agrado o satisfacción en el que se realiza el acto sexual o el acto análogo, o a la serie de elementos, circunstancias o condiciones que lo rodean, sino al empleo de la fuerza física, grave amenaza, abuso, prevalimiento (sic) o engaño."

La fuerza física no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una víctima. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidación para hacer que sus víctimas se sientan atemorizadas o imposibilitadas para detenerlos. También constituye una violación sexual el hecho de que la víctima se encuentre en estado alcohólico, drogado, inconsciente (artículo 171), sea menor de edad, o esté incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se define como un acto sexual (artículo 172).

2.2.2 AMENAZA GRAVE

Salinas hace la siguiente explicación: "El medio amenaza grave (…) en hermenéutica jurídica, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un contexto sexual determinado. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz." El mismo autor concluye en lo siguiente: "El acto sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo."

Si la amenaza es la advertencia anticipada de un mal a sufrirse, como medio comisivo, debe medirse de forma objetiva y debe tener, además, un carácter de inmediatividad en su realización, que prácticamente no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, pero esto no significa que se puedan dejar a un lado las circunstancias en que se encuentra la víctima de la intimidación. También la edad del sujeto pasivo y el contexto familiar o social que le rodean son, pues, factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente para integrar el tipo.

2.2.3 FINALIDAD DE LA FUERZA Y LA AMENAZA GRAVE

Salinas hace la siguiente explicación: "Violencia y amenaza se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro."

Con relación a los medios comisivos violencia y grave amenaza, ha de entenderse que los mismos han de ser de tal entidad que sean capaces de doblegar la actitud opositora de la víctima. Para establecer la violencia idónea como medio comisivo, ha de estarse al conjunto de circunstancias que rodean el hecho, desde la edad y la fortaleza física y anímica de la víctima hasta el lugar y tiempo de la agresión, la diferencia de envergadura entre atacante y atacado, si éste actúa sólo o es auxiliado por otro u otros, etc. Lo decisivo será que la fuerza sea auténtica, seriamente aplicada y dirigida a un fin; y, además, de grado suficiente para someter a la víctima que realiza actos serios y firmes de oposición a la pretensión del agente.

Creus afirma lo siguiente: "Sí entran en el cuadro de la violencia o intimidación típicas las que se enderezan a vencer la resistencia de la víctima que se opone al modo de acceso que pretende realizar el agente cuando ha consentido en hacerlo de otro modo distinto; tal es el caso de la mujer que ha consentido en ser accedida por vía vaginal y la fuerza se realiza para accederla por vía rectal."

2.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se protege la libertad sexual, es decir la actuación sexual. La violación sexual se configura cuando la actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro sujeto. Para el derecho penal la intervención sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual de otra persona; es por eso que lo castiga como delito, dentro de los delitos contra la libertad. En ese sentido, Castillo afirma que, "al Derecho Penal no le interesa tanto prohibir y castigar el acto sexual en sí mismo, sino la forma o el modo como se accede y llega a él".

El mismo autor citado señala que, "el bien jurídico: libertad sexual no es un bien abstracto o genérico, sino que se vincula materialmente a la decisión que puede tomar y asumir el sujeto pasivo en cada caso y situación concreta y que va desde la elección de su pareja sexual hasta el tiempo y la clase de comportamiento sexual que el sujeto quiere desarrollar."

Para Salinas, "la libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro."

Por su parte, Enrique Orts Berenguer anota lo siguiente: "El contenido de la reiterada libertad sexual estará integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento, por la de utilizar y servirse del propio del cuerpo sin más limitaciones que las derivadas del obligado respecto a la libertad ajena; así como por la de escoger compañero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales ataques."

Dominantemente se entiende que en los atentados contra la libertad sexual, ésta debe ser entendida en sentido positivo-dinámico y negativo–pasivo. El aspecto positivo–dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo–pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea intervenir.

Tal entendimiento de la libertad sexual es de carácter envolvente; comprende tanto la aceptación como la negativa al acto sexual o el análogo, sea en calidad de sujeto activo o pasivo del mismo, así como sus aspectos colaterales vinculados a lo que constituye el pleno ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que es la libertad personal; derecho consagrado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Consecuentemente, se afectará la libertad sexual de una persona, cuando ésta acepta el acto sexual o análogo, empero el sujeto agente del delito actúa contra la voluntad expuesta; v. gr., realizar el acto análogo si se aceptó el acto sexual, o viceversa; asimismo, se incurrirá en el delito, si es que la víctima aceptó el acto sexual en fecha o lugar determinado y se le impone el acto en tiempo y lugar distinto (siempre que no se trate de un débil reparo por las circunstancias donde se desenvuelve el acto sexual).

Por mi parte, estoy de acuerdo con quienes afirman que en el delito de violación sexual se afecta la libertad sexual o la indemnidad sexual, conforme la víctima pueda consentir o tener mínimo entendimiento del hecho, o no. A modo de ejemplo, en el artículo 171 del CP, que establece la Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el bien jurídico sería la libertad sexual, ya que ésta se ve vulnerada por el sujeto activo al poner a su víctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, lo cual le imposibilita a expresar voluntad; y aún expresándola, ésta podría ser viciada o manipulada. Por otra parte, el artículo 172 del CP prevé la violación de personas que sufren de anomalías psíquicas, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir; en este caso el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de la víctima, pues se entiende que ésta no goza de la libertad sexual en sentido positivo-dinámico y negativo–pasivo.

2.4 SUJETOS DEL DELITO

Esta figura delictiva se caracteriza porque el sujeto agente –que puede ser un hombre o una mujer– impone el acto sexual u otro análogo a la víctima, haciendo uso de la violencia física o la grave amenaza con el indicado propósito.

En el delito de violación sexual, la relación entre el sujeto activo y pasivo es directa, caso contrario, aquel ilícito no se configura.

Según la redacción del tipo penal, agente del delito de violación puede ser cualquier persona.

2.3 TIPICIDAD SUJETIVA

Salinas hace notar lo siguiente: "Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para la configuración del injusto penal de violación sexual. Circunstancia que imposibilita la violación sexual por comisión culposa o imprudente."

El elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de violación sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en la comisión del evento ilícito. La violación implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se actúa en contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente del dolo, que no es otra cosa que la mala intención, es decir, la intención de acometer sexualmente a una persona en contra de su voluntad.

2.4 ANTIJURICIDAD

Cuando se evalúa la antijuricidad se debe verificar si en el hecho ilícito concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del CP, que eximen de responsabilidad penal al autor del injusto.

Por la naturaleza del delito, es difícil verificar en la realidad concreta alguna violación sexual en la que conjura una causa de justificación. Aunque el inciso 2 del artículo 20 del CP –que exime de responsabilidad penal al menor de edad–, no es una posibilidad meramente teórica, pues puede presentarse –y se han visto casos–, además que no existe dificultad probatoria –a diferencia de las otras causales–, pues basta con el documento que acredite la minoría de edad para alejar al autor del ius puniendi del Estado; y, en este caso, no se hablaría de un delito sino de una infracción, y tampoco acarrearía la imposición de una pena sino una medida socio-educativa.

2.5 CULPABILIDAD

En el juicio de culpabilidad el análisis estará circunscrito a determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor.

2.6 TENTATIVA

Estando que el delito de violación sexual necesita de pasos previos para su consumación, es posible la tentativa.

Creus explica lo siguiente: "La tentativa puede ser imposible por falta de idoneidad del medio (p. ej., la amenaza inidónea), en la que caben los casos de incapacidad fisiológica del sujeto activo para llevar a cabo el acceso, siempre y cuando no se trate de una incapacidad transitoria originada en las mismas circunstancias del hecho (p. eje., por el cansancio derivado de la prolongada resistencia de la víctima), ya que, en este último supuesto, estaríamos ante la tentativa común."

2.7 CONSUMACIÓN

Aquí se debe verificar la ocurrencia de todos los elementos del tipo penal. En la violación sexual, la consumación se verifica en el momento que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, con la penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.

Asimismo, respecto a los actos análogos, para la consumación del injusto se necesita verificar la introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la víctima.

2.8 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

En el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito de violación sexual, todas responderán a título de coautores, así no hayan realizado el acto sexual con la víctima; aunque se hayan limitado, por ejemplo, a sólo sujetar a la víctima mientras otro forzaba la relación sexual (aquí resulta relevante el dominio sobre el hecho, para distinguir a los cómplices e instigadores). En el supuesto señalado, será suficiente verificar la decisión común de todos los sujetos en la realización del acto sexual ilícito y además de que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo en la comisión del injusto.

Para estar ante la figura de la coautoría se requiere la presencia de dos condiciones o requisitos, a saber: decisión común y realización en común (división de trabajo o roles). El concurso de dos o más sujetos debe ser en el hecho mismo que se produce el acceso carnal o el análogo; no antes ni después.

Aunque la doctrina no es pacífica, opino que en caso que en el hecho delictivo se presente un autor junto con cómplices e instigadores, dicho autor merecerá la penalidad prevista en el primer parágrafo del numeral 170 del CP; en cambio, si se presentan dos o más autores –teniendo en cuenta su dominio sobre el hecho–, todos ellos responderán por la conducta agravada prevista en el inciso 1) del mencionado artículo.

2.9 CONDUCTAS AGRAVADAS

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

Respecto a este último inciso añadido y el inciso 2), Panta Cueva sostiene que "[es] un infeliz criterio, en el que descansaría esta modificación, por cuanto el inciso 2, engloba ya la modalidad que trataría de ‘reprochar’ el inciso 5, en lo referente a la circunstancia en que el sujeto agente comete el delito de violación sexual con violencia o grave amenaza; es decir, el agente se basa de una posición o cargo que le da una autoridad empírica y formal sobre la víctima… En ese sentido, soy de la idea que el inciso incorporado tipifica lo mismo que el inciso 2 ya estipulado taxativamente, vulnerado como es obvio el principio de legalidad."

Coincidiendo parcialmente con Panta Cueva, es necesario distinguir en el inciso 2) los siguientes supuestos: en el primero, entre los sujetos el ilícito debe presentarse el elemento de la "particular autoridad" o la subordinación; y en el otro, el agente se aprovecha de la convivencia familiar (donde las defensas se relajan producto de la confianza que produce la intimidad del hogar). Por tanto, opino que, al haberse modificado este inciso por la Ley № 28963, con mejor tйcnica legislativa, se hubiera separado ambos supuestos en incisos diferentes.

Respecto al primer supuesto fáctico, en cualquier relación entre los sujetos del ilícito, que se detallan en la norma o en otros supuestos, debe verificarse que el agente "se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima"; vale decir, debe presentarse una subordinación, de hecho o formal, de la víctima respecto a su agresor, de tal forma, que la "particular autoridad" que tenía el agente sobre la víctima resultó fundamental para forzar la relación sexual.

En ese sentido, no estoy de acuerdo con la modificación efectuada por la Ley № 28963 al inciso 2) del artнculo 170 del CP, por haber considerado a la relación producto de una locación de servicios junto a una relación laboral, pues sólo en esta última se puede verificar la subordinación o "particular autoridad", mientras que en la locación de servicios la subordinación, por definición, es inexistente, pues tiene como característica la autonomía de la prestación de servicios y en ese contexto no puede presentarse una "particular autoridad" del locador frente al locatario.

No obstante, al parecer ambas figuras fueron incluidas en un mismo inciso pues, en la realidad del país, se constata que se recurre a la locación de servicios para no asumir las cargas inherente de un contrato de trabajo, por lo que, de hecho, en esas relaciones, aparece el elemento de la subordinación o "particular autoridad". En consecuencia, debe entenderse que para configurarse la agravante prevista en el inciso 2) del artículo 170 del CP, respecto a una relación producto de una locación de servicios, debe probarse que en dicha relación el agente utilizó su "particular autoridad" sobre la víctima para someterla sexualmente; vale decir, debe verificarse que haya existido una subordinación de hecho de la víctima respecto a su agresor.

Opino que con la solución de verificar necesariamente la subordinación o "particular autoridad", se resuelve, v. gr., como agravante los casos de violación de la víctima que realiza prácticas o pasantías, o que ha sido contratada por servicios no personales, por parte de su jefe inmediato u otra persona al que tiene que rendir cuentas por sus servicios; frente a los que no se podrá imputar una subordinación formal, más sí de hecho, dadas ciertas condiciones. Asimismo, se podrá juzgar como conducta agravada del tipo penal el caso del eclesiástico que abusa sexualmente de un feligrés que pertenece a su congregación.

Respecto al segundo supuesto fáctico antes mencionado, opino que lo mejor sería una mención genérica y no en detalle, pues sólo sería punible como conducta agravada las relaciones que la norma menciona, no siendo subsumible al supuesto fáctico, v. gr., la violación sexual de una prima o una sobrina que tiene residencia común con el agente; teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el sujeto activo en estos casos se vale de la débil defensa que la víctima ofrece al sentirse segura en el entorno familiar; por lo que una mención genérica podría ser el siguiente: "que el agente se aproveche de la convivencia familiar o la residencia en común con la víctima".

Con una modificación de ese tipo, no sería considerada una conducta agravada la violación sexual de un familiar con el que no se comparte residencia; v. gr., el forzado comercio sexual entre dos familiares que viven en residencias distintas y que ocasionalmente concurren a una misma reunión o se encuentran en un mismo lugar; lo que parece que sí es subsumible al supuesto fáctico previsto en el inciso 2) del artículo 170 del CP; sin embargo, no estoy de acuerdo con esta solución, principalmente, por el principio de fragmentariedad –según el cual sólo se prohíbe y sanciona las acciones que desde el plano normativo-social se encuentran en condiciones y en aptitud de lesionar de manera típicamente relevante el objeto de protección del Derecho Penal–, pues considero que mayor peligrosidad demuestra el agente que se vale de la comunión familiar para abusar sexualmente de su víctima, previsiblemente expuesta por la confianza que deposita en los miembros de su entorno familiar.

2.10 FORMAS AGRAVADAS

El Artículo 177 del CP, conforme a la modificación establecida por el Artículo 1 de la Ley № 26293, publicada el 14-02-94, tenнa el siguiente texto:

"Artículo 177.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 170, 171,172,174,175 y 176, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de 25 años, ni menor 10 ni mayor de veinte años"

Este tipo penal ha sido modificado por el Artículo 1 de la Ley № 28704, publicada el 05 abril de 2006, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 177.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo."

CONCLUSIONES

1) En el Perú estamos ante un proceso de severización de la pena aplicable a los Delitos Contra la Libertad Sexual, producto de la implantación del Derecho Penal del Enemigo; según el cual, el Estado debe reaccionar ante la criminalidad organizada a través de un Sistema Penal más duro, hostil y hasta denigrante (no se respeta los derechos humanos del delincuente, pues es el "enemigo", al que se debe combatir sin miramientos).

El Derecho Penal del Enemigo es producto de la incapacidad del Estado para hacer frente a la delincuencia. Sin embargo, mediante el "Programa Penal de la Constitución", el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones; asimismo, debe servir al Juez de inspiración para interpretar las leyes que le corresponde aplicar (en consecuencia, debe respetarse los derechos humanos de todas las personas, inclusive, de los delincuentes).

2) El delito de violación se perfecciona mediante acciones con las que el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado. Para ello, han de valorarse básicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o actos con contenido sexual, así como la percepción individual generalizada de lo que constituye la reserva sexual.

3) Según exige el tipo penal de violación sexual, el acceso carnal debe producirse por violencia o grave amenaza. La violencia y grave amenaza han de ser de tal entidad que sean capaces de doblegar la actitud contraria de la víctima. Mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro.

4) Los atentados contra la libertad sexual deben ser entendidos en sentido positivo-dinámico y negativo–pasivo. El aspecto positivo–dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo–pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea intervenir.

5) En el inciso 2) del artículo 170 del CP se describen dos supuestos: en el primero, entre los sujetos el ilícito debe presentarse el elemento de la "particular autoridad" o la subordinación; y en el otro, el agente se aprovecha de la convivencia familiar (donde las defensas se relajan producto de la confianza que produce la intimidad del hogar). Respecto al primer supuesto fáctico, debe presentarse una subordinación, de hecho o formal, de la víctima respecto a su agresor, de tal forma, que la "particular autoridad" que tenía el agente sobre la víctima resultó fundamental para forzar la relación sexual. Respecto al segundo supuesto fáctico antes mencionado, lo mejor sería una mención genérica que podría ser el siguiente: "que el agente se aproveche de la convivencia familiar o la residencia en común con la víctima"; pues mayor peligrosidad demuestra el agente que se vale de la comunión familiar para abusar sexualmente de su víctima, previsiblemente expuesta por la confianza que deposita en los miembros de su entorno familiar.

BIBLIOGRAFÍA

Castillo Alva, José Luís, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima, Gaceta Jurídica , 2002.

Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t. 1, 6ta. edición, Bs. As., Astrea, 1999.

Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005.

García del Rio, Flavio, Delitos sexuales , Lima, ediciones legales, 2004.

Noguera Ramos, Iván, Violación de la libertad sexual en el nuevo Código Penal, 1ra. Edición, Lima, Fecat, 1992.

Panta Cueva, David Fernando, Comentarios al proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República de Perú referido a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En http://www.derechopenalonline.com

Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal, Parte Especial I, Lima, Ediciones Jurídica, l992.

Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal, Parte Especial, 1ra. Edición, Lima, Idemsa, 2004.

Villa Stein, Javier, Derecho Penal Parte Especial, Lima, San Marcos, 1998.

Vives, Antón, Tomas (Coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, 1ra. Edición, Valencia, Tirant lo blanch, 1996.

Augusto Melo Trujillo

Asesor legal. Investigador jurídico