El Derecho Penal Mínimo y el Bien Jurídico (página 2)

1.2 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma. Necesidad de una política criminal acorde con la concepción de última ratio.

El fundamento de la justicia penal es la justicia social y no el estado de derecho que se confunde con su legalidad y legitimidad, por ello se indica que la política criminal y la organización del sistema penal de un país han de llevarse a cabo en correlación con el desarrollo, teniendo en cuenta al respecto que la correlación aludida descansa esencialmente en la preservación de los derechos humanos.

El costo social de la pena es alto. La comunidad paga por ella un precio elevado. Es el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasiva, su elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su capacidad como resolutiva de conflictos sociales.

Zaffaroni, en el mismo sentido, adopta una postura que se ha dado en llamar "dogmática anti-sistema", y con lenguaje similar, sostiene la ilegitimidad de la legalidad procesal para imponer penas, porque se ejerce en un marco de arbitrariedad que redunda en la parte poblacional más desprotegida y, de tal modo se fundaría en la desigualdad social. La violencia, el genocidio apuntan al joven marginal, dice, y es dentro de ese conjunto de donde se selecciona, una "clientela judicial" de desposeídos e inmaduros, ilegitimidad que se completa también con su permanencia en prisión, factor seguro de deterioro de la subjetividad del interno. Como solución propone la disminución de esa proyección ascendente a través de un menor "protagonismo Penal". Así la ilegitimidad del poder ante la culpabilidad pone de relieve que la responsabilidad no es del imputado, sino de la "agencia judicial" dice que debe rendir cuentas personal y socialmente, desde que la vulnerabilidad del sujeto "opera como límite máximo de la violencia tolerada. La pena entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido.

"En cuanto a la función de la pena, es decir, el para que se impone una pena, hay que tener en cuenta que no puede diferir de la función del Derecho Penal y que por tanto su función es la protección de los bienes jurídicos mas importantes de los ataques mas intolerables. En este sentido la función de la pena es la prevención del delito y no la realización de una justicia ideal (?)

Según Welzel "la misión del Derecho Penal es proteger los valores elementales de la vida en la comunidad y que lo hace protegiendo los bienes vitales de la comunidad"

Otros como Jesckeck opinan que la pena, en su modalidad como privativa de libertad "se ha de limitar tanto cuanto se pueda, porque la prisión ejerce siempre sobre el condenado un influjo desfavorable por muchos esfuerzos que se hagan para modificar la ejecución de la pena. Incluso en un establecimiento penitenciario ideal regirá también la ley psicológica de que la labor educativa de los funcionarios sobre los presos es de una eficacia inferior a la que ejerce la subcultura de los presos mismos."

Las Naciones unidas es su Resolución 36/21 de 1981 sobre justicia penal, le pide a los gobiernos que se realicen esfuerzos necesarios para establecer sobre esa base una justicia penal teniendo en cuenta factores políticos, económicos, culturales, sociales y otros, a fin de establecer una justicia penal sobre principios de una justicia social.

Años mas tarde en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán en agosto de 1985 en su Resolución 16 señala que" las penas de prisión solo deben imponerse como ultimo recurso, tomando en cuenta la naturaleza y la gravedad del delito, así como las circunstancias jurídicamente pertinentes y otras circunstancias personales del delincuente. En principio los pequeños delincuentes no deben ser condenados a prisión"

Beccaría señalaba que con frecuencia, más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena.

Sin embargo, para que puedan prohibirse y castigarse conductas, resulta exigible además como necesario que dañen de un modo concreto bienes jurídicos ajenos, cuya tutela es la única justificación de las leyes penales como técnicas de prevención de su lesión. El Estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida de los ciudadanos, ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros respetando el valor de la libertad de conciencia de las personas, la igualdad de su tratamiento penal y la minimización de la violencia punitiva.

"El Derecho Penal y por ende la pena, deben constituir la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debiendo implicar, como consecuencia lógica, que el derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos lesivos y restrictivos para el individuo de que dispone el Estado; luego entonces, la subsidiariedad, es una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador."

En los últimos tiempos han cobrado fuerza las ideas que propugnan una reforma del Derecho Penal. No se trata de uno más de los fenómenos asociados a la época del postmodernismo, reformar los fines del Derecho Penal, las maneras en que se manifiesta y sobre todo la necesidad de deslindar aquellas conductas que merecen ser reprobadas a través de una ley penal son algunos de los pilares de dicha reforma penal. Al respecto un ilustre profesor ofrece su visión de la reforma penal en cuanto a cuales han de ser sus principales postulados en relación con un derecho penal de última ratio.

1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para permitir al Tribunal una aplicación individualizada y diferenciada de la sanción, sin vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la Ley.
3. El nivel de la conminación penal señalado en la Ley debe hallarse en relación con las funciones de protección que incumben al Derecho Penal y a la sanción penal.
4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los casos de infracciones más graves y para aquellos sancionados a los que su medio de vida social, laboral y familiar no sean favorables para su reeducación.
5. La sanción penal debe reservarse para la protección, en la esfera del Derecho Penal, de aquellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales.

La legitimación de la pena, dice Jescheck, consiste exclusivamente en que es necesaria para el mantenimiento del orden jurídico como condición básica para la convivencia de las personas en la comunidad.

El poder del Estado se aniquilaría a sí mismo y si ella dejara de tener poder coactivo, se rebajaría hasta convertirse en una mera recomendación sólo éticamente vinculante. Debe añadirse que contribuyen también a ello las demandas de justicia de la comunidad, que no soportaría convivir como si no hubiera habido injusto alguno, llegando a advertir este autor que así es como "el camino a la venganza privada quedaría abierto". Termina, indicando significativamente, que esa pena ha de cubrir las necesidades del autor hacia una liberación de la culpa, con significado expiatorio, aclara, imprescindible como "experiencia fundamental del hombre como ente moral".

De ahí que crear la posibilidad expiatoria como prestación moral autónoma, sea para Jescheck "una tarea legítima del Estado". Con esta enumeración deja entonces establecido en forma en extremo precisa, el logro de la triple justificación buscada: político-estatal, psicológico-social y ético-individual de la pena.

La pena nunca logra por completo la reinserción del delincuente, al contrario, podemos decir que las prisiones en vez de formar, deforman, o como dicen algunos, la prisión se convierte para el delincuente en una universidad de delitos. No existe un equilibrio materialmente proporcional entre el daño que causa el infractor y el que sufre el mismo como consecuencia de la pena derivada del ilícito penal.

"En contra de la eficacia de la pena podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior"

No obstante, negar la utilidad de la pena seria como mandar al derecho penal a mejor vida. Indudablemente la pena no solo constituye un factor de disuasión en la persona del infractor, no ya como un mero castigo, sino mas bien con un fin reeducador y prevencionista. "Independientemente de que las condenas no sean un factor decisivo, si constituyen medios importantes del sistemas de medidas para la lucha contra la delincuencia."

Hay que ver si la pena es necesaria o no (Principio de necesidad).No se trata de establecer una relación entre culpa moral y castigo como en las teorías absolutas, en que la teoría de la pena se convierte en teorías matemáticas, tampoco adecuar la pena únicamente a la evitación de un posible daño futuro. Aquí las teorías de la pena serian casi teorías de probabilidades. Lo ideal es establecer ahora vías alternativas al sujeto para la resolución de los conflictos sociales actuales, eso es más que matemáticas y probabilidades. Es un problema humano como diría Juan Bustos Ramírez. Lo que se tendría que plantear un estado democrático si quiere seguir siéndolo.

• En este sentido encontramos algunas teorías o tesis sobre la pena que van desde las prevencionistas hasta las retribucionistas. En cuanto a la prevención van desde un nivel general hasta uno particular. Parten de que la pena debe imponerse para realizar la justicia, sin tomar en cuenta fines de utilidad social, estas últimas teorías tienen o asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales.
• Sin embargo las tesis retribucionistas caen necesariamente bajo las críticas de un derecho penal de mínima intervención.
• Para tener una idea mínima de las tesis retribucionistas pues no queremos abundar en este sentido, hemos de decir que las mismas parten de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su merecido.

Como afirma la doctora Magali Casell es" carente de objetividad el argumento de que la reclusión protege a la población de los delincuentes, es solo una ilusión, dado que el volumen de la delincuencia en cualquier sociedad es siempre un dato desconocido y solo llega a conocimiento de la policía un 50% y de todas ellas un 20% pasa a los tribunales y un 10 % termina en la cárcel."

Es por ello que se puede, en consonancia con una política criminal consecuente con el principio de mínima intervención, llevar determinados hechos a:

1. Conversión de ciertos hechos punibles que en infracciones administrativas son sancionables con penas criminales.
2. La solución procesal por aplicación del principio de oportunidad que permite al ministerio fiscal la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso antes de formular la acusación.
3. Atribuirle al tribunal la posibilidad de aplazar la decisión sobre la imposición de la pena tras haber declarado la existencia de la culpabilidad.
4. La sustitución de la pena privativa de libertad. Entre sus modalidades podemos señalar:

• Amonestación
• Sometimiento a prueba el condenado a libertad vigilada
• Suspensión provisional de la formación de la acusación
• La probativa
• La multa
• Cumplimiento en los fines de semana
• Inhabilitación de ejercer una profesión
• Privación de derechos y facultades
• Trabajo correccional con restricción de libertad
• Trabajo correccional sin restricción de libertad
• Trabajo no remunerado y útil para la comunidad durante el tiempo libre

Encontramos asimismo como un instrumento importante la descarcelación y consiste en que dentro del DP un número determinado de ofensas dejen de ser castigadas mediante la prisión y sean a través de alternativas a la misma. En un análisis en el derecho comparado encontramos alternativas como:

1. Derivación(los órganos encargados de la ejecución no proceden a denunciar o acusar por el delito o lo subordinan a determinadas exigencias como pueden ser la reparación)
2. Dispensa condicional (el juez no dicta condena, subordinándola a que la persona no delinca durante determinado tiempo.
3. Amonestación(una reprobación oral realizada por el juez)
4. Caución de condena(obliga al ofensor a pagar una cantidad como garantía de de que se comportara de determinada manera)
5. Reparación(consiste en la obligación del autor del delito de compensar a la victima)
6. Multa( pagar una determinada cantidad de dinero)
7. Probation( la persona es asistida y supervisada durante determinado tiempo)
8. Probation intensiva( sufre de un control mayor, debe participar en el tratamiento en un marco institucional)
9. Trabajo al servicio de la comunidad(trabajar a favor de la comunidad sin retribución un numero establecido de horas fuera del horario de trabajo)
10. Inhabilitación(Consiste en la privación del ejercicio de algún derecho por algún tiempo como puede ser conducir autos, ejercer cierta profesión)
11. Suspensión de la ejecución de la condena(la persona no continua ejecutando condicionalmente pero que no delinca en un periodo determinado)
12. Toque de queda( permanecer ciertas horas del día en determinado lugar)
13. Arresto domiciliario(permanecer en el domicilio)

1.3 Consideraciones sobre el bien jurídico y su análisis a la luz del principio de mínima intervención.

El concepto de bien jurídico según Hans Joachin Hirsch tiene que agradecer su origen a la aspiración de establecer limites al derecho penal. Tiene una vida aparejada a los esfuerzos por desarrollar un concepto material de delito. Para J. M. Birnbaum, el creador alemán de la teoría del bien jurídico al tratar al delito como lesión, entonces ese concepto se debe extraer naturalmente no de un derecho, sino de un bien.

No obstante es múltiple la cantidad de conceptos que se ofrecen. Podemos mencionar por lo interesante que resulta el hecho de que también se le reconoce como valor o interés penalmente protegido.

La segunda ocasión en que la teoría del bien jurídico entro en discusión fue a comienzos de los años setenta con la reforma del derecho penal sexual. Se abolió la punibilidad de la homosexualidad entre adultos etc.

Un control inefectivo sobre las conductas trasgresoras, unido a otros factores de orden objetivo y espiritual ha convertido al derecho penal no solo en la principal arma de freno, sino que en ocasiones ha pasado a ser la única variante de control de la criminalidad. En buena medida debe su sobredimensionamiento a la ineficacia de otros controles que podrían actuar de una forma menos traumática.

El Derecho Penal por si solo no puede combatir con éxito las causas del delito y lograr su total erradicación. La sociología por ejemplo le brinda argumentos y técnicas de solución, métodos eficaces para un combate complejo.

" (?) más precisamente, la Sociología investiga en general las causas, las condiciones sociales, los factores de grupo de la desviación de las normas y entre ellos, de las normas de derecho y particularmente de los referentes al Derecho Penal".

Necesariamente ha de existir el derecho penal, pero no debemos de tenerlo siempre a mano para la primera trasgresión del orden establecido por las leyes. El derecho penal debe y tiene que ser la ultima de las respuestas, no debemos olvidar que afecta bienes tan sagrados como la libertad, el patrimonio e incluso la vida. Ya no estamos en los tiempos en que como decía Binding el estado podía decidir a su arbitrio lo que quería punir y como lo quería hacer.

Frente a estas actitudes gubernativas y jurídicas se abren paso en la doctrina jurídica internacional diversas corrientes de pensamiento que tienden sobre todas las cosas a colocar en el centro de la represión penal a aquellas conductas que entrañan un mayor peligro para la sociedad. El Derecho penal mínimo es una de estas tendencias modernas.

Ahora bien, la aplicación en su mínima expresión del derecho penal lleva a plantearse en primer lugar cuales conductas van a reprimirse y que criterios se han de tener en cuenta para hacer una selección de tal magnitud.

Las funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que se considere que las penas son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en que se acoja el paradigma general preventivo de la función de las penas.

La figura del bien jurídico se alza como el elemento principal a tener en cuenta a la hora de aplicar o no el derecho penal. Pero aparejado a esto hay que entrar a valorar cual bien hemos de considerar como bien jurídico, y dentro de estos valorar cuales merecen la tutela penal.

Las tesis abolicionistas, con su consideración del delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no sólo es incapaz de evitar, sino igualmente de atender a las necesidades de la víctima o de ayudar al delincuente, ni se postulan para la resolución de los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el ámbito del control social sino simplemente trasladar la problemática a otro subsistema de éste en el que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor y víctima evitador de la venganza privada y la igualdad de armas entre las partes neutralizadoras de sus diferencias sociales y económicas.

"(?) la intervención del estado solo es posible y necesaria cuando se trata de la protección de bienes jurídicos"

El bien jurídico para algunos ha de verse en dos aspectos:

1. En el sentido político criminal: (de lege ferenda) Aquello que merece ser protegido por el Derecho Penal.
2. En el sentido dogmático: (de lege data) De objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate.

El Prof. Luigi Ferrajoli parte de un análisis sobre lo que merece tutela penal, en sus distintas etapas partiendo de los iluministas(, Feuerbach y Humboldt, de Bentham y Condorcet, a Filangieri, Romagnosi, Pagano y Carmignani) para quienes debía de ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona.

Aquí se recogen derechos clasificados constitucionalmente como de primera generación entre los que podemos mencionar el derecho a la vida, la salud, los bienes, los órganos del cuerpo etc. Birnbaum le da un vuelco a estas consideraciones al sostener que debían de ser bienes tutelados por el estado. Los idealistas objetivos con su máxima figura, Guillermo Federico Hegel quien abstrayéndose de "lo que es justo en su existencia" al "derecho en sí", de la parte lesionada "al universal lesionado".

Después del filosofo oficial del estado prusiano pasamos por Ihering y Binding que lo analizan sobre la base de lo que "pueda servir al interés del estado" o lo que" tiene valor a los ojos del legislador". Estas ideas llevan a considerar un papel exclusivo para el estado o sus órganos, que llevan necesariamente a pensar que cada estado e incluso tipo de estado es el que determina el bien a tutelar.

"(?) el bien jurídico es el criterio central para determinar el merecimiento de pena que, para salvaguardar, de algún modo los derechos de las distintas partes intervinientes en un conflicto penal."

Es más difícil el problema de determinar "cuáles deben ser" los tipos de bienes cuya tutela justifica la prohibición, como delitos, de los comportamientos que los ofenden. Aquí el principio de utilidad, que responde al problema de si debe existir cierto bien como objeto de tutela de las prohibiciones penales, no ayuda en nada, en efecto, el problema es precisamente el de los criterios de utilidad con base en los cuales reconocer un bien como merecedor de tutela penal.

"Podemos afirmar con certeza, puesto que las praxis están siempre en un escalón más abajo que la legalidad formal, que la tutela efectiva de bienes jurídicos asegurada por cualquier Derecho Penal es siempre inferior a la legal; mientras que la suma de los costos efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior respecto a los costos penales legalmente previstos."

Autor:

Lic. Manuel Alberto Leyva Estupiñán

Prof. Derecho Financiero

Universidad de Holguín"Oscar Lucero Moya"

Lic. Larisbel Lugo Arteaga