Criterio para la distinción entre Derecho Público y Privado (página 2)

Los criterios más comunes son principalmente tres, cada uno con sus correspondientes críticas.El primero es el del interés protegido por la norma en cuestión. Este criterio afirma que el interés protegido por las normas de Derecho Público es un interés general, mientras que el protegido por las normas de Derecho Privado es particular. Es la fórmula utilizada por Ulpiano ("el Derecho Público es el que atañe a la cosa pública; el Derecho Privado, el que atiende el interés de los particulares"), que Ruben Correa Freitas denomina "criterio material" (4). Señala Jiménez de Aréchaga (5) que "A primera vista, esta tesis parece exacta. Una norma que pertenece indiscutiblemente al Derecho Público es la que establece el modo de organización del Poder Ejecutivo y es evidente que el interés que están destinadas a satisfacer esas normas es general, público y no individual. Inversamente, un contrato celebrado entre particulares pertenece al Derecho Privado porque está destinado a proteger un interés particular". No obstante, aclara: "Pero el criterio del interés no resiste a un análisis profundo y merece dos clases de críticas. Una primera, de carácter metodológico y extrínseco, hace notar que no es científicamente correcto utilizar para distinguir y clasificar normas jurídicas un elemento que, como el interés, es trascendente y ajeno a ellas. Kelsen señala que proceder de este modo equivale a clasificar los cuadros de un museo por sus marcos. Una segunda crítica, intrínseca o sustantiva, hace notar que en realidad en toda norma que protege un interés público, aparece protegido un interés privado, y viceversa. Un ejemplo es la norma que castiga los delitos: hay un interés público en asegurar la tranquilidad social, pero también esa regla, de modo indirecto, protege el interés privado de las personas que pueden ser víctimas de un asalto o un robo. A la inversa, una norma que protege el interés privado y dispone, por ejemplo, que los deudores deben pagar sus obligaciones, protege también, en definitiva, el interés general, ya que ella permite el correcto desarrollo de la economía". Al decir de Sayagués (6): "(…) incluso las normas que regulan simplemente relaciones entre particulares, por el solo hecho de proteger los intereses individuales están llenando una necesidad colectiva". Como comentó Correa Freitas una vez impartiendo clases, un ejemplo de lo dicho es la ley de violencia doméstica, que si bien es de interés público, se ha entrometido en el "secreto de alcoba", típica relación entre particulares.El segundo criterio tiene en cuenta la voluntad, es decir, el valor que la norma jurídica asigna a la voluntad de las partes intervinientes en aquella relación regulada por la norma. Así, en el Derecho Público las voluntades intervinientes se encuentran a distinto nivel, estando una subordinada a la otra, mientras que en el Derecho Privado las partes se encuentran en pie de igualdad. Es a lo que alude Correa Freitas (7) cuando habla de "criterio formal", diciendo que "(…) el Derecho Público se caracteriza por imponer actos unilaterales, como la ley que sanciona el Parlamento o el decreto o resolución que aprueba el Poder Ejecutivo, mientras que el Derecho Privado se caracteriza por aplicarse a las relaciones jurídicas basadas en el libre acuerdo de voluntades".A este respecto Jiménez de Aréchaga(8) dice que "Una relación típica de Derecho Público es la que existe entre el Estado y un particular cuando, por ejemplo, se establece un impuesto que deben pagar los propietarios de bienes inmuebles: en este caso hay una voluntad que manda y otra que debe obedecer. La otra relación, de voluntades coordinadas y no subordinadas es la de un contrato privado, por ejemplo, en que las dos partes se hallan en un plano de igualdad. Si nace una obligación para una persona es porque la ha asumido voluntariamente, pero no hay imposición unilateral de un deber como en el Derecho Público. Sin embargo, esta tesis no es siempre exacta. Hay relaciones de Derecho Público que se caracterizan porque las partes se encuentran en situación de igualdad e, inversamente, relaciones de Derecho Privado donde las partes se hallan en relación de subordinación. Un ejemplo de lo primero es el de las relaciones internacionales entre Estados, regidas por normas de Derecho Público, pero donde las partes intervinientes están en un mismo plano de equiparación. Y un ejemplo de lo segundo son las relaciones entre el patrono y el obrero, regidas por el Derecho Laboral, donde una parte puede y debe dar instrucciones a la otra sobre el trabajo a realizar, sin que exista, por lo tanto, equiparación". Sayagués Laso (9) observa que "(…) en el Derecho Privado hay muchas normas imperativas-entre otras, todas las denominadas de orden público- y que en el Derecho Público las hay que no tienen ese carácter". En un pie de página explica que "Legaz reconoce la verdad de esta crítica y para evitarla sostiene que el Derecho Público se caracteriza porque lo típico son las relaciones de subordinación, pero sin asignarle carácter exclusivo, pues caben también relaciones de subordinación". Prosigue diciendo que "Además, esa preeminencia o superioridad no siempre existe en el Derecho Público, como lo demuestran las relaciones que se traban entre dos o más entidades estatales, que pueden estar colocadas en un mismo plano".No debemos olvidar tampoco que el contrato de adhesión es por definición "aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido" (artículo 28 de la ley 17250), por lo que aquí tenemos otro ejemplo de una relación, que bien puede ser de Derecho Privado (de hecho esta ley se trata en Derecho Privado II, III y IV, y su artículo 3 dice que el proveedor puede ser una persona privada o pública), lleva en sí misma la imposición unilateral de condiciones preestablecidas. Tampoco debemos olvidar que, como bien recuerda Correa Freitas, en Derecho Público no siempre hay actos unilaterales, sino que puede haber actos bilaterales o trilaterales, donde se exige el acuerdo de voluntades, como los contratos de concesión de servicio público. El tercer criterio es el subjetivo, llamado por Correa Freitas "criterio orgánico" (10). Como dice Jiménez de Aréchaga (11), "Este criterio toma en cuenta al protagonista, a la persona que interviene en las relaciones jurídicas. Cuando interviene el Estado, por sí o por medio de sus instituciones auxiliares, podemos decir, casi sin temor a equivocarnos, que la norma jurídica respectiva es de Derecho Público, y cuando no interviene el Estado sino los particulares, que es una regla de Derecho Privado". A modo de crítica expone que "Este criterio es acertado en la mayor parte de los casos, pero el Estado puede a veces colocarse en relación con los individuos de modo especial, en pie de igualdad con el particular, haciendo abstracción de sus prerrogativas, de su poder público. Por ejemplo, el Estado puede desarrollar una actividad comercial como la venta de alcohol o de tabaco. El establecimiento del monopolio o de la actividad comercial surge de normas de Derecho Público, pero un contrato entre el ente comercial del Estado y un particular para la venta de alcohol o de tabaco, pertenece al Derecho Privado." Sayagués (12) agrega que "(…)circunscripto en esa forma el Derecho Público, quedan fuera un conjunto de relaciones jurídicas que son evidentemente públicas. Entre otras, todas aquellas en que aparecen las llamadas personas públicas no estatales".Respecto a la crítica de que a veces el Estado actúa como particular, Graciela Ruocco cree que este no es un argumento válido, ya que, cuando el Estado interviene, por más que pueda parecer que lo hace tal cual un particular, existen normas que se aplicarán que no son aplicables a los particulares, sino pura y exclusivamente al Estado, como todas las normas del TOCAF relacionadas a la licitación y las que designan ordenadores de gastos, ya que no cualquiera puede comprometer un gasto, por más que sea un contrato privado. De hecho, Ruocco considera que el criterio subjetivo es el más indicado para la distinción entre Derecho Público y Privado. Como señala Jiménez de Aréchaga (13), es "(…) un enfoque pragmático que permite resolver, de un modo generalmente acertado, el problema concreto de si determinada norma jurídica pertenece o no al Derecho Público".

CRITERIO DE LA CONSIDERACIÓN

En esta sección expondré un criterio que se me ha ocurrido para efectuar la distinción entre Derecho Público y Privado, derivado del criterio subjetivo. Lo he denominado "criterio de la consideración", y afirma que hay que determinar si el sujeto regulado en la norma en cuestión está considerado como parte de la sociedad civil o como parte del Estado en sentido amplio. En el primer caso es Derecho Privado; en el segundo, es Derecho Público.A continuación desarrollaré este punto.Benoit muestra al Estado con dos acepciones: el Estado nación y el Estado aparato. El Estado nación es la organización política de la colectividad, el Estado en sentido amplísimo. Dicho concepto engloba al Estado en sentido amplio, que a su vez incluye al Estado en sentido estricto o persona pública mayor, los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Asimismo, el Estado en sentido amplísimo se compone además de las personas públicas no estatales, las personas físicas y demás personas jurídicas; en otras palabras, lo que se conoce como sociedad civil, es decir, aquel sector de la sociedad que no trabaja para el Estado en sentido amplio.  Si bien el Estado en sentido amplio tiene sus propios empleados, es decir, personas físicas que trabajan para él, un mismo sujeto puede estar considerado como parte de él en unas normas, y como parte de la sociedad civil en otras.Imaginemos, por ejemplo, el caso de un juez. Trabaja para el Estado en sentido amplio. Por lo tanto, cuando ingresa al juzgado, tiene audiencias, oye declarar a los testigos, dicta sentencia y realiza las demás actividades propias de un juez, la normativa, es decir el Código General del Proceso lo está considerando como parte del Estado en sentido amplio. Esto se relaciona con la discusión sobre si las normas jurídicas-sobre todo las de este tipo-están dirigidas a los jueces como decía Kelsen o a los ciudadanos en general, como decía Hart, pero prefiero no entrar en ella y tomar directamente la postura kelseniana. En ese caso, el CGP formaría parte del Derecho Público.Sin embargo, cuando ese juez sale del juzgado porque su horario de trabajo terminó, va a su casa y se entera de que su esposa inició los trámites judiciales para divorciarse de él, le será aplicable toda la normativa sobre divorcios, en especial el Código Civil. Y, para el Código Civil, él está considerado como parte de la sociedad civil. En ese caso, el Código Civil, y toda la normativa sobre divorcios, formaría parte del Derecho Privado. Este parece ser al menos el sentido con que se utilizan en la práctica las expresiones "Derecho Público" y "Derecho Privado". Si nos ponemos a pensar, veremos que las asignaturas de la carrera de abogacía han sido etiquetadas de una u otra forma utilizando ese criterio. Los tres "Derechos Públicos" versan sobre sujetos considerados como parte del Estado en sentido amplio, mientras que los seis "Derechos Privados" versan sobre sujetos considerados como parte de la sociedad civil.Pero, así como los demás criterios para la distinción entre Derecho Público y Privado tienen su correspondiente crítica, al de la consideración también podemos hacerle la suya, y es que ignora la existencia de las personas públicas no estatales, y las personas privadas estatales, ya que, en el primer caso, no pertenecen al Estado en sentido amplio pero aún así se regulan por el Derecho público, y en el segundo caso sí pertenecen al Estado en sentido amplio pero se regulan por el Derecho privado. Ante esta crítica cabe decir que se debe tener en cuenta una expresión sobre la que he hecho hincapié, y es la de "estar considerado como parte de". Un sujeto puede no pertenecer al Estado en sentido amplio y sin embargo estar normativamente considerado como parte de él, así como puede pertenecer al Estado en sentido amplio pero estar normativamente considerado como parte de la sociedad civil. Es lo que sucede, en el primer caso, con las personas públicas no estatales, y en el segundo caso, con las personas privadas estatales. Si se me permite la expresión, se les aplica un tipo de normas distinto al de su naturaleza; se reputan como pertenecientes a uno u otro grupo pese a que naturalmente no lo sean. Otra posible interpretación es que, así como en la mayoría de las situaciones de la práctica se utiliza el criterio de la consideración, en estos dos casos se utiliza el criterio del interés. Así, las personas públicas no estatales cumplen una finalidad de interés público y por eso se les aplica el Derecho Público, y las personas privadas estatales cumplen una función de interés privado y por eso se les aplica el Derecho Privado. Sería una especie de criterio residual, con todas las críticas que se formularon hacia el mismo páginas atrás.

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

En esta sección intentaré, más allá de los diversos criterios esgrimidos, caracterizar por separado al Derecho Público y al Derecho Privado. Al investigar sobre esta especie de subtema descubrí que está mejor tratado en los autores que se reconocen como publicistas que en los que se reconocen como privatistas, contentándose estos últimos con hacer referencia a la problemática que existe para efectuar la distinción y determinar que el Derecho Privado se encarga de regular las relaciones entre particulares.Correa Freitas (14) sostiene que "puede afirmarse que es Derecho Público todo lo relacionado con el Estado en sentido amplio, comprensivo de todas las entidades estatales, desde el Estado en sentido estricto, esto es la persona pública mayor (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial y los órganos de creación constitucional como la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de Cuentas), las demás personas públicas estatales, tales como los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales, e incluso las llamadas ´personas públicas no estatales´ o ´paraestatales´ (Caja de Jubilaciones Bancarias, Caja de Profesionales Universitarios, Caja Notarial de Seguridad Social, CONAPROLE, INAC, etc). También el Derecho Público comprende a las relaciones entre el Estado y los individuos o los particulares". Jiménez de Aréchaga (15) afirma que "En el derecho público se pueden distinguir dos grandes sectores: derecho público internacional y derecho público interno". Correa Freitas (16), al definir su propia especialidad, el Derecho Constitucional, asegura que "podemos afirmar que el Derecho Constitucional es una rama o una parte del Derecho Público, y específicamente una rama del Derecho Público Interno, por oposición al Derecho Público Internacional". Siguiendo con Jiménez de Aréchaga (17), define al Derecho Internacional Público como "una rama muy importante del derecho público, compuesta por las normas que regulan las relaciones jurídicas de los Estados entre sí y con los demás sujetos del Derecho Internacional". Dentro del Derecho Público incluye además al Constitucional, el Administrativo, el Procesal y el Penal. Correa Freitas (18) incorpora a la lista el Tributario, e impartiendo clases mencionó también al Financiero y a los Derechos Humanos.Respecto al Derecho Privado, Jiménez de Aréchaga (19) identifica como su parte nuclear al Derecho Civil, y lo define como "el conjunto de normas jurídicas que reglamentan las relaciones privadas entre particulares". No obstante, asegura que "El Derecho Civil no es en los regimenes jurídicos modernos la única rama del derecho privado interno, sino que hay otras que han surgido como gajos desprendidos del Derecho Civil. Esto ocurre cuando ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida jurídica, un considerable desarrollo propio, que determina en cierto momento su emancipación de la rama principal. Así ha ocurrido con el Derecho Comercial y el Laboral". Como última rama menciona al Derecho Internacional Privado.La enciclopedia virtual Wikipedia(20) asegura que los principios del Derecho Privado son la igualdad y la autonomía de la voluntad.

ZONAS GRISES: EL DERECHO LABORAL

Existen ramas del Derecho que son verdaderas zonas grises entre el Derecho Público y el Privado. Es decir, resulta difícil clasificarlas en una u otra categoría.

 Una de ellas es el  Derecho Laboral. Según Américo Pla Rodríguez (21), lo que los brasileños llaman "taxinomia" (ubicación del Derecho del Trabajo en el Derecho Público o el Privado) es el primer problema relacionado con la naturaleza jurídica de dicha disciplina. Respecto a este tema hay cinco posiciones.La primera dice que pertenece al Derecho Privado. Para los que apoyan esta postura, el hecho de que el Derecho del Trabajo se haya desgajado del Derecho Civil hace que, por más que se le hayan introducido modificaciones, éstas no alcanzaran para desplazarlo de su ámbito original. Entre los partidarios de esta posición encontramos a Barassi y De Litala. Este último dice que el hecho de que sea un Derecho impositivo no significa que no pertenezca al Derecho Privado, ya que hay otros temas del Derecho Civil que tienen también normas impositivas, como las referentes al matrimonio. Esto se relaciona con la inviabilidad del criterio de la voluntad. De Ferrari tiene una postura peculiar. Para él hay que distinguir entre las relaciones colectivas y las individuales de trabajo. Las primeras no formarían parte de necesariamente del Derecho Laboral, ya que nunca habrían salido del dominio del Derecho Privado.La segunda es que pertenece al Derecho Público. Uno de los primeros en afirmarlo es el civilista español Castán, pero quien lo afirma más resueltamente es Castorena, al decir que es una rama del Derecho Público porque su aplicación está mandada categóricamente por el Estado (vemos aquí la aplicación del criterio subjetivo). Lo mismo dice Álvarez, porque la libre voluntad está fuertemente constreñida (criterio de la voluntad). Otros autores dicen que es público porque los intereses defendidos son públicos (criterio del interés).La tercera es que pertenece a un tercium genus, que suele denominarse "Derecho Social". Para Radbruch, las ramas del Derecho se penetran entre sí dando lugar a nuevos campos jurídicos que no son ni Derecho Público ni Derecho Privado. Según él, representan un tercer tipo: el Derecho Económico y Obrero.La cuarta es que está formado por normas de Derecho Público y Derecho Privado. Cabanellas habla de un "Derecho mixto", y Pérez Botija dice que es un "connubio indisoluble e inseparable de instituciones de Derecho Público y Privado".La quinta afirma que es un Derecho unitario procedente tanto del Público como del Privado. A ella se afilian autores como Evaristo de Moraes Filho. El origen de esta corriente está en Sinzheimer. Para Pla es la posición correcta.Pero, al igual que como ocurre con este tema en general, la ubicación del Derecho Laboral no es una cuestión resuelta. Mario De La Cueva dice que "Si ahora después de esta discusión nos preguntamos cuál es la naturaleza del Derecho del Trabajo, encontramos que no sabemos ni más ni menos que antes". 

CONCLUSIONES

Si bien existen por lo menos ciento cuatro criterios para distinguir entre Derecho Público y Privado, la doctrina suele destacar tres: el del interés protegido, el de la voluntad y el subjetivo, cada uno con su correspondiente crítica, lo que hace que ninguno sea absoluto. No obstante, considero que el mejor criterio para la distinción entre Derecho Público y Privado es el de la consideración, derivado del subjetivo, y consistente en determinar si el sujeto regulado en la norma en cuestión está considerado como parte de la sociedad civil o como parte del Estado en sentido amplio. En el primer caso es Derecho privado; en el segundo, es Derecho público. Al menos ese parece ser el sentido con que se utilizan en la práctica los conceptos de Derecho Público y Derecho Privado. No olvidemos el ejemplo del juez: cuando actúa como tal está considerado como parte del Estado en sentido amplio, y por tanto las normas procesales son Derecho Público; y cuando actúa como particular (como cuando va a divorciarse) está considerado como parte de la sociedad civil, y por lo tanto las normas sobre divorcios son Derecho Privado. Pero, así como los demás criterios para la distinción entre Derecho Público y Privado tienen su correspondiente crítica, al de la consideración también podemos hacerle la suya, y es que ignora la existencia de las personas públicas no estatales, y las personas privadas estatales, ya que, en el primer caso, no pertenecen al Estado en sentido amplio pero aún así se regulan por el Derecho público, y en el segundo caso sí pertenecen al Estado en sentido amplio pero se regulan por el Derecho privado. A su vez, el argumento contra dicha crítica es que, si bien el mejor criterio es el de la consideración, en realidad en estos casos se utiliza como criterio residual el del interés. No debemos olvidar tampoco que para el criterio de la consideración alcanza simplemente con estar considerado como parte de uno u otro grupo, independientemente a que se pertenezca a él de manera cabal.Existen ramas del Derecho que son verdaderas zonas grises entre Derecho Público y Privado. Tal es el caso de, por ejemplo, el Derecho Laboral, debido a que en algunos casos los sujetos que regula están considerados como parte del Estado en sentido amplio, y en otros como parte de la sociedad civil.Para terminar quiero dejar una reflexión filosófica. Todo este tema está teñido de un trasfondo gnoseológico, o incluso epistemológico (si seguimos la doctrina que afirma que el Derecho es una ciencia, y tomamos a la distinción entre Derecho Público y Privado como uno de sus métodos). Recuerdo una vez en que, cursando Derecho Público I con el doctor Ruben Correa Freitas, pregunté si el tópico que ahora este trabajo aborda tenía trascendencia práctica, y el penalista Ignacio Berti Moyano me respondió que era importante para la determinación de los principios aplicables y los órganos competentes en cada caso concreto. ¿No resulta incoherente el uso de criterios tan inexactos y poco delimitados para temas tan exactos y bien delimitados como los principios aplicables y la competencia? ¿Pueden utilizarse de manera tan tajante instrumentos conceptuales tan vagos?

En las ciencias biológicas, equivaldría a usar un microscopio común para determinar si una superficie tiene virus: el resultado no sería exitoso ya que sería imposible poder verlos. Necesitamos un microscopio con más aumento que uno común, en este caso, un criterio más sólido-como podría ser el de la consideración-o bien, como sugiere Kelsen, evitar el uso de estos imprecisos conceptos.  

 BIBLIOGRAFÍA

(1)-Jiménez de Aréchaga, Justino, "Introducción al Derecho", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1985, página 46(2)-véase nota 1(3)-Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, páginas 33 y 34(4)-Correa Freitas, Ruben, "Derecho Constitucional Contemporáneo", tomo 1, Fundación de Cultura Universitaria, 2007, página 12(5)-véase nota 1(6)-Sayagués Laso, Enrique, obra citada, página 36(7)-véase nota 4(8)-Jiménez de Aréchaga, Justino, obra citada, página 47(9)-Sayagués Laso, Enrique, obra citada, página 36(10)-véase nota 4(11)-véase nota 8(12)-Sayagués Laso, Enrique, obra citada, página 35(13)-véase nota 8(14)-véase nota 4(15)-véase nota 8(16)-véase nota 4(17)-Jiménez de Aréchaga, Justino, obra citada, páginas 48 a 52(18)-véase nota 4(19)-véase nota 17(20)-enciclopedia virtual  Wikipedia, artículo "Derecho Privado"(21)-Pla Rodríguez, Américo, "Curso de Derecho Laboral", tomo 1 volumen 1, Ediciones Idea, Montevideo, 1990, páginas 73 a 86

Autor:

Leandro Javier Aude Guadalupe

Universidad de la República, carrera Abogacía-Notariado

Profesora Graciela Ruocco

Jueves 5 de noviembre de 2009

Montevideo, Uruguay