Criterio para la distinción entre Derecho Público y Privado

INTRODUCCIÓN

La presente monografía trata sobre la distinción entre Derecho Público y Privado.

Quizá sea uno de los puntos sobre los cuales haya más posturas. El motivo de la elección del tema es que, si bien se ha discutido sobremanera acerca de él, jamás se termina de llegar a conclusión alguna, contentándose la doctrina con dictaminar que la discusión no ha quedado zanjada. Según Justino Jiménez de Aréchaga (1), hubo un autor que tomó a su cargo la tarea estadística de contar cuántos posibles criterios existen para efectuar el distingo, y llegó a la conclusión de que son, por lo menos, ciento cuatro. Obviamente, la extensión de este trabajo no permite que sean analizados todos, ni siquiera la mayoría.Comenzaré dando en primer lugar un pantallazo general sobre la discusión en torno al tema, para hablar más tarde de los criterios más comunes para la diferenciación. Luego intentaré caracterizar por separado al Derecho Público y al Privado.

 Pero ese no es el objetivo central. Este trabajo pretende proponer un criterio que se ajuste más al sentido con que en la práctica se utilizan los términos "Derecho público" y "Derecho privado", en un intento por aportar algo de certeza jurídica a este tópico, donde nada de lo dicho es del todo cierto. Una vez explicado el criterio, mencionaré brevemente el tema de las zonas grises, es decir, aquellas ramas del Derecho que resultan difíciles de clasificar como públicas o privadas, y me dedicaré en particular a una de ellas: el Derecho Laboral.

PANTALLAZO GENERAL SOBRE LA DISCUSIÓN EN TORNO AL TEMA

Como bien afirma Justino Jiménez de Aréchaga (2), la distinción entre Derecho Público y privado viene de tiempos muy remotos -ya que la hacían incluso los primeros juristas romanos- y ha subsistido hasta ahora.Casi todos los autores hacen uso de este distingo, aplicado también en la enseñanza del Derecho. Dos de los que no lo hacen son Hans Kelsen y Alf Ross, quienes entienden que el Derecho es una unidad, y por tanto no es pasible de una segmentación como la de marras. Kelsen afirma que no existe un criterio sólido para establecer el límite entre uno y otro, lo cual deja al descubierto la imprecisión técnica de la distinción. Para él, no existe norma alguna que sea exclusivamente pública o exclusivamente privada, ya que todas ellas interesan de manera mediata o inmediata tanto a los particulares como a la colectividad, y que el distingo, al quebrantar la unicidad del sistema jurídico, persigue como finalidad política proteger la creación autocrática del Derecho, limitando el principio de creación democrática por vía legislativa. Enrique Sayagués Laso (3) considera equivocada esa posición, ya que, según él, "No es argumento valedero para rechazar el distingo, el que haya dificultades para delimitar los campos del derecho público y del privado, lo cual es indudablemente cierto. La circunstancia de que los límites de uno y otro sean imprecisos, o aún variables, no excluye la exactitud de la distinción". Tampoco acepta que la distinción afecte la unidad del orden jurídico, y mucho menos que facilite la creación autocrática del Derecho, dando paso a la arbitrariedad administrativa, aduciendo que "La posición de Kelsen puede explicarse frente a ciertas teorías prevalentes del siglo pasado, conforme a las cuales derecho público e irresponsabilidad estatal eran nociones hasta cierto punto correlativas, pero no en el derecho moderno, en que la función administrativa es actividad bajo constitución y ley". En un pie de página, aclara que "La posición de Kelsen tiene un sentido político jurídico indudable:combatir las teorías que, especialmente en Alemania, ponían en primer plano la omnipotencia estatal, la llamada `razón de Estado`".Y prosigue:"La distinción entre derecho público y privado tiene su razón de ser, no sólo histórica, sino técnica". En un nuevo pie de página, sostiene que "Tan exacto es esto, que incluso algunos autores que combaten el distingo, terminan por admitirlo, aunque reduciendo su trascendencia. Duguit, entre otros, luego de protestar enérgicamente contra el dualismo, expresa que `sin embargo es necesario mantener la distinción tradicional y clásica` y que la diferencia entre uno y otro radica en la forma como están sancionados: en derecho público el Estado, dueño del poder coactivo, tiene el privilegio de la ejecución previa; en derecho privado, los particulares carecen de esa potestad", y agrega que "Lo mismo le ocurre a Legaz".

CRITERIOS MÁS COMUNES PARA LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO