Derecho Penal contemporáneo actual (Guatemala)

Derecho penal es la rama del derecho público que consiste en el conjunto de normas jurídicas, principios, instituciones y doctrinas que determinan los delitos, las faltas, las medidas de seguridad y la facultad punitiva del estado. Su fin consiste en mantener el orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y ejecución de la pena. Entre sus características están: es una ciencia social y cultural, es normativo, es de carácter positivo, pertenece al derecho público, es valorativo, es finalista, sancionador, debe ser preventivo y rehabilitador.

El derecho penal contemporáneo integra a la definición anterior principios jus-filosóficos y jus-sociológicos (principio de humanidad, de control social de la pena necesaria, garantista, de mínima intervención del Estado, derecho penal como ultima ratio, minimización de la violencia estatal, maximización de la libertad ciudadana, co-culpabilidad, derecho a ser informado de la incriminación) cuyo fin es ser complemento de aplicación en la práctica social y forense de prevención, combate y represión de los delitos y faltas. Como parte de la política criminal del Estado y del sistema de control social, para neutralizar la delincuencia común y la criminalidad organizada.

Ya que se ha entendido que es derecho penal y derecho penal contemporáneo, podemos comenzar con el tema que nos atañe, en el derecho penal contemporáneo actual podemos citar los siguientes aportes y críticas:

Se modifican las reglas de la imputación con la moderna teoría de la imputación objetiva

Los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de la adecuación. El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho, sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona. De la referida teoría se desprenden dos corrientes intelectuales: imputación objetiva del resultado e imputación objetiva del comportamiento.

Imputación objetiva del resultado: "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma".[1]. Los criterios propuestos por ClausRoxin para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes:

• a. La "disminución del riesgo". Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve.

• b. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo prohibido).Criterio mediante el cual se procede a negar la imputación objetiva cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico.

• c. Aumento del riesgo permitido. Criterio mediante el cual se procede a negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.

• d.  Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma. Este criterio permite solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quería evitar.[2]

Imputación objetiva del comportamiento: Un comportamiento es objetivamente imputable en la medida que se determine si el autor tuvo o no la intención de realizar el hecho delictivo. Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través de las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad:

• a. El riesgo permitido: se define como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el puntoque en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica; dicho de otro modo, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.

• b. Principio de confianza: Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que, si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos.

• c. Prohibición de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. La prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible.

• d. Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima: Mediante esta institución Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso. En este punto, la teoría de la imputación objetiva implica la introducción de elementos valorativos que determinan cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica, en este sentido, el establecimiento de esferas de responsabilidad.[3]

En conclusión, la moderna teoría de la imputación objetiva aspira a eliminar la desigualdad existente entre los delitos dolosos y los delitos culposos. Sin embargo, las críticas de los finalistas (Kaufmann, Struensee, Luis Gracia Martín, Vives Antón y Eugenio Raúl Zaffaroni) a la imputación objetiva han señalado que con respecto al delito culposo no hay lugar para una teoría de la imputación objetiva.

Citando al doctor Zafarroni, la principal contradicción de la moderna teoría de la imputación objetiva finca en que, al fundarse en criterios preventivistas, legitiman el poder punitivo y, por ende, más allá de que algunas soluciones sean correctas, dejan abierta la puerta para una ampliación del poder punitivo. Basta pensar en la inmensa proyección de fórmulas básicas tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo. Roxín, aunque reformula la norma (no matarás pasa a ser no aumentarás el peligro para la vida ) ,sigue teniendo como base el bien jurídico afectado; pero con Jakobsal igual que en el desvalor de acto el bien jurídico se opaca completamente, para Jakobs el rol, entendido como deber jurídico, tiende a convertir a todos los tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber es el único bien jurídico; la función preventiva se limitaría a reafirmar los roles mediante la pena.

Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca una generalización del conocido fenómeno de mayor amplitud semántica de la prohibición cuando se invierte el enunciado en preceptivo, razón por la cual luego se ve necesitado de ensayar un complicadísimo y casuístico arsenal de limitaciones.[4]

La responsabilidad colectiva, como un hecho de no haber controlado una fuente de riesgo

(teoría de la participación en los casos de delitos grupales). Consiste en las reglas de incriminación que serían aplicables a una persona por el hecho de pertenecer a un grupo y a causa de las maniobras delictuosas de ese grupo; circunstancia que entra en contraposición con el principio de personalidad de las penas.

Instauración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Según Nieto Martín esta consiste en reforzar la responsabilidad penal de las personas físicas. Se considera que tienen responsabilidad penal las personas jurídicas por:

• Delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

• Delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Como ejemplo en la legislación guatemalteca, podemos citar el artículo 7 de la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento para el terrorismo: Serán imputables a las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o representantes legales, los delitos previstos en esta Ley, cuando se tratare de actos realizados por sus órganos regulares. En este caso, además de las sanciones aplicables a los responsables, se impondrá a la persona jurídica una multa equivalente al monto de los bienes o dinero objeto del delito, y se le apercibirá que en caso de reincidencia se ordenará la cancelación de su personalidad jurídica en forma definitiva.

También se sancionará a la persona jurídica con el comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes de la comisión del delito o de los instrumentos utilizados para su comisión, el pago de costas y gastos procesales, y la publicación de la sentencia, en, por lo menos, dos de los medios de comunicación social escritos de mayor circulación en el país. Cuando se tratare de personas jurídicas sujetas a la vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Bancos, el juez notificará a dicho órgano supervisor la sentencia condenatoria respectiva, para que proceda a aplicar las medidas contenidas en las leyes de la materia.

Castigar más severamente el delito como consecuencia de la utilización de la teoría del dolo eventual

Esta teoría se aplica cuando el agente asume como probable la realización del tipo penal, con el consiguiente menoscabo para el bien jurídico tutelado, y a pesar de ellos sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, es decir su no producción se deja librada al azar. El dolo eventual está en un límite muy cercano a la culpa.Tiene un componente cognoscitivo (previsión y probabilidad) y uno volitivo (la no realización de la infracción se deja librada al azar).

Así, por un lado, el agente debe prever como probable la realización de la infracción, para lo cual requiere contar con elementos de juicio que indique que el hecho probablemente ocurrirá; y por el otro, deja a la casualidad o al azar la ausencia de realización de la infracción, es decir, no hace nada para evitar el resultado previsto. Ej: Un sujeto, con la intención de dar muerte a su enemigo le dispara en la vía pública, sabiendo que al hacerlo podrían resultar lesionadas o muertas otras personas a quienes no desea matar, sin embargo, eso no lo detiene en su principal propósito.

En consecuencia, en la actualidad al resolver basándose en esta teoría se castiga más severamente toda vez que se observa que a pesar que el individuo está consiente que con su actuar puede causar un daño más severo del que pretende no se detiene y continua con su propósito inicial.

Asumir criterios positivos (criterios de imputación por omisión) bajo pena o prevención de aplicar sanciones a las autoridades que no cumplan con controlar efectivamente la comisión de hechos delictivos

La vaguedad en el enunciado de los bienes jurídicos, en cuanto al interés que se está protegiendo

Dado que el bien jurídico es primordial para determinar la tipicidad. El concepto normativo de bien jurídico penalmente protegido es una creación artificial propiamente dicho, que puede ser reelaborado, manipulado y pervertido en sus elementos esenciales.

Se postula que el "nuevo Derecho Penal" tiende a la "protección de bienes jurídicos", significando con ello que "se convirtió en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el carácter negativo que tuvo originariamente, lo que obliga a recurrir a la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la prohibición de exceso en una prohibición de defecto". b) Se le atribuye al "moderno Derecho Penal" la "exacerbación de la idea de prevención", lo que derivaría en un "cada vez más difícil aseguramiento de los principios de igualdad y de tratamiento igualitario." c) La "orientación hacia las consecuencias" como teleología del moderno Derecho Penal, "margina de la política jurídico-penal los principios de igualdad y de retribución justa del delito" y "hacen del remedio penal un instrumento de pedagogía social con el fin de sensibilizar a la gente en ámbitos tales como la protección del medio ambiente o la discriminación de la mujer".

Hassemer critica al "moderno Derecho Penal" identificándolo como "ámbito propicio para la ampliación o creación de nuevos tipos penales, tales como los que se dan dentro de las problemáticas del medio ambiente, la economía, la informática, drogas, impuestos, mercado exterior y criminalidad organizada".

El Derecho Penal debía evidentemente ser modernizado. Los nuevos paradigmas a tenerse en cuenta ahora, no son los de una sociedad pre-industrial, no globalizada.

Es razonable y hasta cierto punto deseable e inevitable que como consecuencia de ello, se haya hecho necesario en los países más adelantados, dictar infinidad de nuevas normas penales, creando una tipología moderna que contemple lo mejor posible y en base a los antiguos principios de certeza y de legalidad, nuevas figuras penales, atento a la incansable astucia humana, siempre lista para encontrar las trampas que invaliden la ley, o por lo menos para eludirla, o directamente inclusive para no cumplirla, en abierto desafío a las mismas. No es posible seguir vertiendo "vino nuevo en odres viejos", como hacen los civilistas, reacios sobremanera al surgimiento de nuevas formas de contratación, a las que tratan de ajustar -cual lecho de Procusto- a las clásicas y muchas veces obsoletas categorías de los clásicos "contratos nominados".

Quebrantamiento descarado de derechos humanos

El legitimar o autorizar al Estado, para garantizar la "seguridad ciudadana" produce la violación a las garantías individuales de sus gobernados. Provocando que el derecho penal actual resulte ser más penalizador que despenalizador, porque en este derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección a bienes jurídicos de carácter colectivo. Los valores colectivos supeditan cualquier otro, situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces tan "manoseado" por intereses diversos a la misma particularidad del derecho penal clásico o garantista, pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable aceptación social, sobre todo de los agentes políticos y los medios de comunicación no busca la prevalencia del principio de intervención mínima o ultima ratio.

Así el moderno derecho penal presenta un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la actual problemática penal, puesto que atenta a la estrecha vinculación de los principios del derecho penal clásico con el poder punitivo del Estado, donde nace una política criminal demasiado pragmática, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las causas.

Aquí vemos a las diferentes políticas bajo distintos rótulo: "seguridad nacional", "tolerancia cero", "medidas de seguridad, anticipación de la punibilidad e introducción en las esferas de la privacidad", que de una u otra forma hacen ver a un derecho penal simbólico, criminalizando a la pobreza o a aquellos que no estén a favor del sistema considerándolos peligrosos.

El derecho penal del enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista

Simplemente hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equívoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantías de "individuos" que pueden ser "peligrosos" para la sociedad. Con éste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que fue un derecho penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal.

Como características del enemigo en el Estado a implementar este tipo de "derecho" se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya no físicas, sino más organizativas que lo harán "enemigo del Estado". Este Derecho penal del enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores políticos al olvidarse del bien común, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le competen. 

Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS, comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados "Democráticos" de derecho, que como se ha venido señalando, es usado cada vez más por los gobernantes de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y legitimar esta violencia, lo que sí es un error, ya que se pretende por parte de éstos, solventar carencias en política social y económica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde años atrás, donde en sistemas jurídicos de Europa, Asia y algunos Estados Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo.

La expansión del Derecho Penal  con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva Sánchez que toma como principal idea la de la protección de los bienes jurídicos Universales antes de los particulares consiste en:

• La primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad, respetando a ultranza las garantías del individuo (derecho penal clásico, cárcel)

• La segunda seria aquella en la que no habría pena privativa de la libertad, sino mas bien, habría sanciones que consistirían en multa (derecho penal de intervención)

• Y por ultimo agregaríamos una tercera, en la cual se contemplaría la

El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explícitamente por las siguientes razones:

• En un estado de derecho simplemente las garantías deben ser para todos por igual, sin ninguna distinción;

• Las garantías del Estado de Derecho limitan el poder del Estado;

• El poder del estado no puede por ninguna razón excederse, sino estaríamos entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho.

La disminución de la edad de imputabilidad de los menores

Esto no es suficiente para disminuir la tasa de criminalidad. La prevención general que propugnan las leyes no es basta, no es suficiente una ley política de emergencia. Creemos que la cuestión pasa más bien por trabajar sobre las causas de la delincuencia y no sobre sus efectos a los fines preventivos generales.

 El delito tiene múltiples causas, y sobre ellas, el Estado debe trabajar responsablemente en busca de su disminución. Atacar las causas y no los efectos con palabras simples y repetidas como educación personal y familiar, igualdad de oportunidades laborales y sociales, generación de empleos genuinos y no subsidios estatales temporales, provisión de recursos humanos y materiales a las fuerzas de seguridad y al Poder Judicial, capacitación profesional y reestructuración ética de sus integrantes pueden -quizás- marcarnos un camino más factible para llegar a disminuir el delito.  

En conclusión citando a Hassemer el derecho penal moderno ha llegado a un punto en el que se ha convertido en "contra productivo y anacrónico" y busca en consecuencia sintetizar los principios del modernismo (prescindencia de los conceptos metafísicos, metodología empírica, concepción preventiva de la pena y protección de bienes jurídicos aún mediante "delitos de peligro abstracto"), con los principios tradicionales de dicho ordenamiento legal (principios de certeza, de subsidiariedad y de proporcionalidad, Estado de Derecho y delito como lesión de un bien jurídico).

Notas: [1] CANCIO MELIÁ, Manuel. “Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”. Madrid: Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 52

[2] VELEZ, FERNANDEZ, Giovanna. “Imputación objetiva; fundamento y consecuencias dogmáticas a partir de las concepciones funcionalistas de Roxin y Jakobs ”. Pag. 3

[3] GUNTER, Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia

[4] ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2006, p. 392

Autor:

Landy Judith López Folgar.

Maestría en Derecho Penal. Universidad de San Carlos de Guatemala.