Poder Judicial

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-Introducción
-¿Qué es?
-El Consejo de Magistratura
-¿Cómo se nombran los jueces?
-¿Cuánto tiempo ejercen los jueces?
-Corresponde a la Corte Suprema
–Competencia de la Corte
Sistemas y órganos de control
-El juicio político (artículos 53, 59 y 60)
-La Auditoría General de la Nación (artículo 85)
-El Defensor del Pueblo (artículo 86)
-El Ministerio Público (artículo 120)
Según la Constitución…
-Sección Tercera: Del Poder Judicial
Capítulo Primero: De su naturaleza y duración
Capitulo Segundo: Atribuciones del Poder Judicial
-Sección Cuarta
Del Ministerio Público
-Artículos Relacionados

El Poder Judicial

Introducción:

El poder judicial es parte esencial de nuestro gobierno democrático, que se basa en la división de poderes. Ninguno de los tres poderes (el ejecutivo, el legislativo y el judicial) podría funcionar correctamente sin el otro, ya que están estrechamente relacionados entre sí. Para poder entender como funciona nuestro gobierno es necesario entender la función de cada poder y, es por eso que en este trabajo trato de explicar de forma simple como funciona uno de ellos: el poder judicial.

¿Qué es?

Ejercido por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores de la Nación (artículo 108), el Poder Judicial es:

· un poder del Estado, porque modera el desenvolvimiento político de los otros poderes, sin dejar, por ello, de ser un tribunal de justicia;

· un órgano de control, que asegura la supremacía de la Constitución, a cuyo fin declara la inconstitucionalidad o la nulidad, en su caso, de las leyes o de los actos de gobierno;

· un órgano de gobierno y un agente de cambio social, pues debe permitir la interpretación transformativa y dinámica del derecho federal; un árbitro en el sistema de poderes federativos.

El Poder Judicial es un poder de funcionamiento permanente, cuyos órganos gozan de estabilidad, y cuyas funciones son absolutamente indelegables, pero no puede actuar de oficio, sino a pedido de parte, no pudiendo juzgar sobre el contenido de la ley, sino según la ley.

Desde el punto de vista institucional, el Poder Judicial cumple la función de controlar a los restantes poderes públicos; pero también a los particulares, en la medida en que éstos ejercen, de acuerdo a las leyes, el poder público. Por otra parte, la justicia federal tutela la supremacía de la Constitución sobre los derechos de las provincias. Jurisdiccionalmente, asigna normas jurídicas para dirimir conflictos: a tal fin realiza un acto complejo de aplicación-creación del derecho, definido como "el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación" (artículo 116).

Y, si bien el Judicial constituye un poder independiente de los restantes poderes del Estado, para que se cumplan sus decisiones, el Ejecutivo debe prestarle la fuerza pública, y es el Congreso el que reglamenta la jurisdicción federal -como lo ha hecho al establecer apelaciones, para lo cual creó cámaras federales-, el que determina el número de jueces y su organización y el que participa en la eventual remoción de los mismos.

El Consejo de Magistratura

El Consejo de la Magistratura, "a cargo de la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial, también forma parte de éste. El segundo párrafo del artículo 114 establece que para su conformación ha de procurarse “el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico”.

El Consejo de la Magistratura cumple las siguientes funciones:

1- De selección:

Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores (inciso 1).

Emitir propuestas en ternas vinculantes [al Ejecutivo] para el nombramiento de los magistrados (inciso 2).

2- Administrativas:

Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de Justicia (inciso 3). Como bien puede apreciarse, es exagerado sostener que el Consejo de la Magistratura tiene el gobierno del Poder Judicial. Sólo gobierna su administración, no la función de hacer justicia. Ello liberará a la Corte de funciones que, en vez de prestigiarla, entorpecen su desempeño propio.

3- Jurisdiccionales:

Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados (inciso 4).

Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente (inciso 5).

4- Legislativas:

Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de la Justicia (inciso 6). Tales reglamentos sólo podrán tener carácter administrativo. El Consejo no tiene competencia para establecer sanciones de ningún tipo, pues debe respetarse el principio de ley previa; además, no convendrá al sistema republicano que el mismo órgano que aplica la ley pueda crearla. Tampoco ha de regular el procedimiento del enjuiciamiento de los magistrados, que sólo puede disponerse por ley.

¿Cómo se nombran los jueces?

El presidente designa a los miembros de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública (artículo 99, inciso 4, primer párrafo).

E1 Presidente nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado (artículo 99, inciso 4, segundo párrafo). Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a los magistrados, una vez que cumplan los 75 años. A partir de esa edad será necesario un acuerdo cada cinco años.

Para ser miembros de la Corte Suprema de Justicia se requiere un mínimo de ocho años de antigüedad en el ejercicio de la abogacía más todas las exigencias establecidas para ser senador de la Nación (artículo111). Para cubrir los restantes cargos de jueces, en el inciso 4 del artículo 99 se hace explícita referencia a la idoneidad de los candidatos.

¿Cuánto tiempo ejercen los jueces?

"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta" (artículo 110), excepto que medie renuncia o jubilación. Esta última será voluntaria al cumplir la edad que fije al efecto la ley, u obligatoria a los 75 años, aunque pueden continuar en sus funciones si recibieren nuevo acuerdo que deberá renovarse cada cinco años.

En caso de mal desempeño, los jueces serán removidos mediante juicio político. Para el caso de los integrantes de la Corte Suprema, sólo la Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado (artículo 53), al que por su parte, le corresponde juzgarlos en juicio público (artículo 59). Los demás magistrados son removidos por un jurado de enjuiciamiento que integran legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal (artículo 115). Pero será el Consejo de la Magistratura el órgano acusador (artículo 114, inciso 5).

Tras la última reforma constitucional, el Consejo y el jurado de enjuiciamiento han venido a sustituir a ambas Cámaras del Congreso en su función acusadora y de remoción. Pero, además, de acuerdo con lo establecido en forma expresa por la nueva Constitución, el fallo del jurado será irrecurrible (artículo 115, segundo párrafo). De este modo, la jurisprudencia que disponía la justiciabilidad por parte de la Corte Suprema de los enjuiciamientos políticos, fueran ellos de legisladores o jueces, con fundamento en la violación del debido proceso (casos Poleman, Graffigna, Llamocas o Lamoega), ya no encuentra fundamento constitucional.

Corresponde a la Corte Suprema:

· Competencia originaria en todos los asuntos "concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros" en los que una provincia fuese parte (artículo 117).

· Competencia por apelación ordinaria, cuando la Nación es parte (según el monto del juicio), en las causas de extradición y en las de apresamiento marítimo.

· Competencia por apelación extraordinaria, ante una "cuestión federal, es decir una causa donde se objete la constitucionalidad de una norma o acto de autoridad pública. El recurso extraordinario no es una nueva instancia, porque no procede para revisar cuestiones de hecho o de derecho común, ni tampoco para revisar cuestiones políticas, es decir las que, no estando regladas, son discrecionales de los otros poderes del Estado.

Las cuestiones federales pueden ser "simples", cuando se discute sólo la interpretación de la Constitución o de normas federales; "complejas directas", cuando se trata de una cuestión de posible incompatibilidad entre la Constitución y una norma inferior a ésta; o "complejas indirectas", cuando la incompatibilidad normativa se produce entre normas de igual nivel, por lo que debe ser resuelta a partir de la interpretación de la Constitución.

También procede el recurso extraordinario cuando la sentencia definitiva sea arbitraria. Una sentencia es arbitraria si tiene un vicio de tal importancia que debe ser descalificada como acto judicial, es decir, cuando carece de fundamento legal o de hecho (no existen pruebas suficientes o, si existen, no han sido tenidas en cuenta). El recurso extraordinario impropio o por gravedad institucional procede cuando, a pesar de no haberse cumplido todos los recaudos exigidos para el mismo, la causa tiene tanta trascendencia, excediendo el simple interés de las partes, que, por razones de orden público, la Corte considera que debe concederlo.

El "per saltum" es la potestad que la Corte se ha concedido a sí misma (caso Fontenla, L.L. 17 de octubre de 1990) para abocarse al conocimiento de una causa que aún se encuentra en trámite ordinario, argumentando razones de gravedad institucional: una manera de obviar la exigencia de sentencia definitiva.

Competencia de la Corte

– originaria

– por apelación ordinaria simples

-por apelación extraordinaria compleja directas

como control de constitucionalidad indirectas

(cuestiones federales)

por sentencia arbitraria

por gravedad institucional

-por avocación

(sin fundamento constitucional ni legal)

El denominado "certiorari" en el derecho norteamericano ha sido institucionalizado en nuestro país por la ley 23.774: se trata de la autolimitación discrecional de la Corte para conocer en un recurso extraordinario; esto genera el exceso de que la Corte no se encuentra obligada a dar ningún fundamento para desestimar los recursos (pone un simple sello de rechazo), con 1o cual la sociedad se queda "en ayunas" sobre la razón de tal decisión.

La Corte dictará su reglamento interior (el texto anterior decía "y económico", pero ahora este reglamento lo dicta el Consejo de la Magistratura) y nombrará a sus empleados (artículo 113). Los empleados de los tribunales inferiores son designados por cada fuero, de acuerdo con las reglas que dicte el Consejo.

Los jueces de primera instancia tienen competencia en razón del lugar donde ocurren los hechos (territorio federal), en razón de las personas (cuando la Nación sea parte o sus entidades descentralizadas) y en razón de la materia del juicio (cuestiones regidas por la Constitución, los tratados internacionales, las leyes federales, en las vinculadas a la coparticipación federal y en las contencioso-administrativas). Las Cámaras Federales conocen en los mismos juicios, pero por apelación.

Sistemas y órganos de control

El juicio político (artículos 53, 59 y 60)

El juicio político es el acto de control que ejercen ambas Cámaras del Congreso sobre los otros poderes del Estado con el fin de destituir a alguno de sus integrantes. Es un juicio de responsabilidad política, donde no se aplica ninguna sanción a los condenados, sino que sólo se los remueve administrativamente de sus funciones. En realidad, constituye un antejuicio, porque posteriormente corresponde que intervenga la justicia ordinaria por los eventuales delitos comunes que hubieran cometido las personas depuestas. Sin embargo, actúa como antejuicio sólo en materia penal, porque, en materia civil, los funcionarios pueden ser juzgados sin necesidad de que se los remueva.

El juicio político procede contra el presidente y el vicepresidente de la Nación, contra los ministros (pero no contra el jefe de gabinete, a quien le corresponde la remoción luego del voto de censura por cada Cámara del Congreso) y contra los miembros de la Corte Suprema (no contra los jueces inferiores, a quienes se los somete a un jurado de enjuiciamiento). Las causas para que proceda el juicio político son: mal desempeño, delitos en el ejercicio de las respectivas funciones y crímenes comunes.

Acusa la Cámara de Diputados, para lo cual forma entre sus miembros una comisión investigadora de la causa denunciada. Se precisan los votos de los dos tercios de los presentes para llevar adelante el proceso. El juicio, a cargo del Senado, debe ser público, debiendo los senadores prestar un juramento especial para este acto. En su tramitación, la Cámara respetará el debido proceso: no podrá violarse la defensa en juicio, ni aplicarse leyes retroactivas. El fallo lo dispone el Senado por mayoría de los dos tercios de los presentes, y su efecto consiste en una destitución administrativa, a la cual el Senado puede agregarle la sanción de inhabilitación para ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación, sin perjuicio de que la parte condenada quede sujeta a juicio ante los tribunales ordinarios.

La Auditoría General de la Nación (artículo 85)

Este organismo de control está a cargo de un presidente, que será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. De este modo, la reforma constitucional de 1994 ha venido a instaurar en la República la máxima garantía de control posible, en términos de eficiencia: que la oposición controle la gestión económica del Gobierno.

La Auditoría depende del Congreso -al que asiste técnicamente- pero tiene autonomía funcional.

Ejerce el control externo en lo patrimonial, económico y financiero del sector público (Administración centralizada y descentralizada), así como el control operativo. Cuando el Congreso controle al Ejecutivo (con motivo de la aprobación de la cuenta de inversión, por ejemplo), deberá sustentar sus exámenes y opiniones en los dictámenes de la Auditoría, lo contrario habilitará a que un tribunal emita un mandamiento disponiendo que se cumpla la Constitución.

La Auditoría realiza tanto el control de legalidad, al cuidar que se cumpla la ley en la aplicación del presupuesto, como el control de gestión de la Administración, velando que la aplicación de los fondos presupuestarios cumplan el objetivo previsto en el presupuesto y no lo frustren por razones formales o por violación de la ley.

El Defensor del Pueblo (artículo 86)

"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad". Esto permitirá que la persona a cargo se desempeñe como un verdadero mediador entre el Congreso y la sociedad, a los efectos de obtener toda la información necesaria acerca de cómo se está desenvolviendo la Administración pública. El “ombudsman” del derecho escandinavo controla a los funcionarios a través de la información que circula acerca de su desempeño deficiente.

“El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”, de forma tal que puede interponer todo tipo de acción judicial contra la Administración, en caso de que ésta no cumpla la ley (como se verá enseguida, hay aquí una superposición de funciones, de carácter tutelar, con el Ministerio Público). Pero, antes de recurrir a la justicia, podrá realizar las gestiones que convengan en el ámbito administrativo para lograr, a partir de sus buenos oficios, que se solucionen los incumplimientos en la prestación de los servicios a los administrados que por actos u omisiones produzca la Administración.

Designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cámara, el Defensor goza de las inmunidades y los privilegios de los legisladores y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

El Ministerio Público (artículo 120)

El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Si analizamos esta definición constitucional podemos llegar a las siguientes conclusiones:

· El Ministerio Público no depende de ninguno de los poderes del Estado, tal como quedó dispuesto en la Declaración de necesidad de la última reforma constitucional. Los fiscales no podrán recibir instrucciones vinculantes de ningún poder del Estado.

· La función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad implica la autorización (y obligación) para estar en juicio cuando lo establezca en forma expresa la ley o cuando los derechos públicos de la sociedad se encuentren desconocidos.

· Esto último rige también en cuanto a los intereses generales de la sociedad, que no son otros que los “derechos de incidencia colectiva” tutelados en el artículo 45.

· La tarea que se realice “en coordinación con las demás autoridades de la República” implica que la Procuraduría General de la Nación deberá acordar con los demás poderes públicos (Congreso y Gobierno) la política persecutoria del Estado, si fuera el caso de que la ley dispusiera algún tipo de instrucciones por parte del Procurador General a los fiscales inferiores.

El Ministerio Público está integrado por un Procurador General de la Nación y por un Defensor General, así como por los demás miembros que la ley establezca. Todos ellos gozan de inmunidades funcionales (entendemos que el texto constitucional se refiere a las inmunidades de los legisladores, como lo dispone explícitamente a favor del Defensor del Pueblo) y de la intangibilidad de sus remuneraciones (cláusula equivalente a la prohibición de disminuir en manera alguna las compensaciones que reciben los jueces, tal cual figura en el artículo 110).

Según la Constitución…

Sección Tercera: Del Poder Judicial

Capítulo Primero: De su naturaleza y duración

108. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación,

109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

110. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.

111. Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser legislador.

112. En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el presidente de la misma Corte.

113. La Corte Suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados.

114. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

115. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.

Capitulo Segundo: Atribuciones del Poder Judicial

116. Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

117. En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

118. Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito, pero cuando este se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

119. La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

Sección Cuarta

Del Ministerio Público

120. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

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SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LOS CONFLICTOS JURIDICOS

(negociación, mediación, conciliación y arbitraje) Por Roland Arazi

1)Aclaración. Los llamados medios alternativos de solución de conflictos han suscitado gran interés en el país por la sanción de la ley 24573 que introdujo la mediación obligatoria, a partir del 25 de Abril del corriente año, en el orden nacional (justicia ordinaria de la Capital Federal y fuero federal) para los asuntos civiles y comerciales, con excepción de las cuestiones anunciadas en el artículo 2 de dicha ley. Ese interés se advierte en el temario de los Congresos recientes, así como en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal a realizarse en Junín los días 5, 6 y 7 de septiembre, y en las Jornadas sobre “Propuestas de soluciones a la Crisis Judicial” que organiza el Colegio de Abogados de San Isidro los días 19, 20 y 21 de septiembre se incluyen el estudio de la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Habiendo enviado ponencias a esas jornadas es necesario aclarar que en la presente se reiteran conceptos ya expuestos en oportunidades anteriores, en primer lugar porque nada puedo agregar a lo dicho recientemente y, por otra parte, como entusiasta defensor de tales alternativas, deseo que este importante encuentro internacional se pronuncie expresamente sobre el tema, por la trascendencia que pueden tener sus conclusiones para fortalecer el sistema y para impulsarlo en las Provincias que dudan sobre su aplicación.

2) El proceso judicial y la solución de los conflictos. El proceso judicial. como único medio para la solución de conflictos, es insuficiente. La demora excesiva de los trámites judiciales obedece a Causas a diversas y el problema tiene que ser solucionado desde distintos ángulos. Es necesario un estudio serio sobre la asignación de recursos humanos y económicos; la competencia de los tribunales en cuestiones no jurisdiccionales que entorpecen la labor judicial pudiendo ser derivadas a otros organismos; la distribución racional de las causas, etc. Pero no hay duda que las formas alternativas de poner fin a los pleitos que hoy tramitan en la Justicia constituyen un camino acertado no sólo par- descongestionar a los tribunales sino también porque muchas veces las soluciones que se logran satisfacen más a las partes que la sentencia judicial.

3) Negociación. Es la manera más simple de terminar un conflicto. Existen técnicas de negociación que deben conocer los profesionales que pretenden asistir a las partes en esta tarea; el abogado no puede desconocerlas. La formación del abogado actual exige que sepa negociar a fin de lograr una solución favorable para la persona a quien asesora o representa, y buscar, junto con el profesional de la otra parte, resolver el conflicto de manera razonable y realista; nuestros abogados, más entrenados para el pleito que para contribuir, a solucionar los conflictos deben deponer su actitud y, en beneficio de sus clientes y de la sociedad en su conjunto, intentar avenimientos útiles: para ello es necesario que en las Universidades se Prepare y entrene a los futuros abogados en el manejo de técnicas especificas, que ayuden al arreglo concertado de los diferendos (ver Roberto Berizonce “El abogado negociador”. en Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed Juris, febrero de 1995, pag. 1275).

4) Conciliación. Es el acto procesal celebrado en el tribunal de la causa o en un organismo administrativo, a fin de que un tercero (juez, secretario, conciliador, etc.) logre que las partes lleguen a un acuerdo que pongan fin al conflicto. A diferencia de la transacción (art. 832 Cód. Civil) y de la solución lograda a través de la mediación, que constituyen actos bilaterales, la conciliación es un acto trilateral, integrado por las dos partes en conflicto y el conciliador.

La presencia del juez o de un funcionario con autoridad para intervenir en el acto permite que ciertas cuestiones que no pueden ser objeto de transacción ni de mediación, si lo sean de conciliaciones válidas, como sucede en general en materia, laboral y en los asuntos de familia; es por ello que la ley 24.573 (ver infra punto V) excluye entre otras, las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de esta, y las causas que tramiten ante la justicia Nacional del Trabajo de conciliación aboral obligatoria.

El art. 34 inc. 1* del CPN impone al juez en los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio el deber de fijar una audiencia de conciliación: el artículo125 bis del mismo Código lo autoriza a “invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere” (autorización innecesaria ya que tal intento se encuentra dentro de las facultades generales del magistrado).

En el anteproyecto de reformas al Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación se prevé que en los procesos ordinarios, antes de demandar, la parte actora deberá pedir una audiencia para intentar una conciliación con la futura parte demandada, indicando en el escrito las cuestiones o termas sobre los que intentará la acción: esta audiencia será presidida por el conciliador –funcionario letrado del tribunal, cuya tarea es indelegable- quien instará a las partes a que extingan su diferendo mediante conciliación total o parcial, o lo sometan a las vías de la mediación o del arbitraje.

5) Arbitraje. Por este medio, las partes deciden someter sus conflictos a la decisión de “jueces privados” (árbitros o amigables componedores). La distinción fundamental respecto de otras formas alternativas de solución de conflictos es que, en principio, la decisión del árbitro (laudo) es obligatoria y tiene la misma eficacia que una sentencia judicial; sin embargo puede preverse un laudo no obligatorio, aunque en este caso la parte que impone la necesidad de llevar la misma cuestión a los tribunales será objeto de sanciones patrimoniales si la decisión de estos coincide con la de los árbitros.

El arbitraje es una institución de derecho público, a pesar de que se origina en la decisión de las partes, porque el Estado ejerce una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en él se pronuncia; además puede otorgar el auxilio de la fuerza pública para la ejecución de éste.

Las disposiciones de los actuales códigos procesales exigen una serie de requisitos que desalientan a los interesados a someter el posible litigio o la cuestión ya litigiosa arbitraje. Es necesario una reforma legislativa que simplifique los trámites y fomenten el arbitraje institucionalizado (ver Proyecto elaborado por la Comisión designada en el año 1991).

La legislación comparada nos puede servir de guía para estas reformas. En España la ley del 5 de diciembre de 1988 reemplazó a la del año 1953 sobre el arbitraje; la nueva ley prevé el arbitraje con amplitud y elimina formalismos innecesarios, como la distinción que efectuaba la anterior entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso; introduce como novedades la libertad formal en el convenio arbitral, la consagración legislativa del principio de separabilidad entre la cláusula arbitral accesoria y el negocio principal (de modo que la nulidad de éste, por ejemplo, no arrastre a aquella) y la posibilidad de que las partes difieran a un tercero el nombramiento de los árbitros.

6) Mediación. Como hemos dicho, la ley 24.573 dispone la mediación obligatoria en el procedimiento nacional, civil y comercial. Esta ley reconoce como antecedente el decreto 1480/92 que declaró de interés nacional la institucionalización y el desarrollo de la mediación como método no adversarial y encomendó al Ministerio de Justicia de la Nación la formulación de proyectos legislativos y el dictado de normas de nivel reglamentario para la puesta en marcha de dicha institución; asimismo este decreto creó el Cuerpo de Mediadores en el ámbito del citado Ministerio; fue reglamentada por el decreto 1021/95, modificado por el decreto 477/96.

Hemos dicho anteriormente que la mediación, como forma de solución de conflictos, es la manera más natural de resolverlos ya que importa una negociación asistida por un tercero imparcial que procura que las partes arriben a una solución concertada (Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573 diario 7/2/96).

Las ventajas de la mediación frente al proceso judicial son múltiples. En primer lugar es un procedimiento informal en el que las partes asumen un papel protagónico, tal como debe ser ya que se trata de sus propios asuntos. En segundo lugar se destaca el aspecto creativo de la mediación judicial en el que el juez se encuentra atado por lo que se ha dado en llamar principio de congruencia: ejemplo de ello es un caso citado por Jorge Henon Risso en el que a un empleado, a quien se le negó una promoción debido a que sus habilidades de redacción eran muy pobres, el empleador le ofreció pagarle un curso de redacción a fin de que desarrolle mejor la tarea.

Con la mediación sucede lo mismo que con el arbitraje: existe un gran temor al cambio. Ya Machiavelo decía: “No hay nada más difícil de llevar entre manos, ni más peligroso de conducir, ni con más incertidumbre sobre su éxito, que el dirigir la introducción de un nuevo orden de cosas. Porque el innovador tiene como enemigos a todos aquellos que lo han hecho bien durante la situación anterior, y como tibios defensores a aquellos que pueden hacerlo bien bajo la nueva”.

Frente a la gran innovación de la mediación es necesario un cambio total de mentalidad, de roles, de formas de actuación profesional, etc. Y ello asusta: se asusta el juez que piensa que se le están quitando atribuciones; se asusta el abogado, que teme que peligren sus honorarios y su rol protagónico dentro del proceso y frente a su cliente, y hasta éste último se asusta ante la necesidad de tomar decisiones cuando hasta ahora otros lo hacían por él. Por ello hubiese sido preferible una etapa de difusión y educación antes de poner en práctica el sistema.

Entrando al análisis concreto de la ley 24.573 debemos decir que ella no es perfecta, que se hubiese podido hacer mejor las cosas, pero es necesario una actitud constructiva al fin de que este intento sea útil. Un tema que fue materia de críticas es el carácter obligatorio de la mediación como etapa previa al proceso. No dudo que hubiese sido preferible que las partes voluntariamente elijan la mediación como forma de solucionar sus conflictos, pero ello es una utopía en la actualidad; la falta de una “cultura” sobre métodos no adversariales, tornaría en letra muerta cualquier disposición que, en una primera etapa, no instituyera la mediación en forma obligatoria.

Muchos otros problemas trae la implementación de la ley y sus decretos reglamentarios, pero pienso que ellos se irán solucionando a medida que pase el tiempo siempre que se cuente con la buena voluntad de todos: mediadores, abogados, patrocinadores, jueces, legisladores, etc.

7) Conclusiones:

a) El proceso judicial como única forma de resolver los conflictos ha demostrado que es insuficiente; es necesario estimular otras alternativas.

b) Los medios alternativos no deben ser obstáculo para mejorar la administración de justicia y descongestionar a los tribunales eliminando de la competencia de ellos las cuestiones no jurisdiccionales.

c) Se torna imprescindible difundir los medios alternativos e incluir en los planes de estudio de las Universidades materias que contemplen técnicas de negociación, formación de mediadores, etc.

d) deben modificarse los requisitos y trámites del proceso arbitral que regulan los actuales códigos procesales, suprimiendo formalismo inútiles, permitiendo la independencia de la cláusula compromisoria y compromiso arbitral, autorizando a los árbitros a ordenar medidas cautelares, reconociendo al laudo arbitral la misma categoría que la sentencia firme de los jueces ordinarios y previniendo la intervención judicial sólo en casos excepcionales.

Trabajo enviado por: Andres Romanowski romanows[arroba]fibertel.com.ar