Sin embargo, prevalecía el criterio de que para donar inmuebles necesitaba autorización del marido o venia judicial supletoria, por analógica aplicación del art. 1807, inc. 2, del Cód. Civil, que establecía se requisito para que hiciera lo mismo el marido.
La ley vigente
La ley 17.711, al modificar los Art. 1276 y 1277 del Cód. Civil, ha establecido -como principio- la gestión separada de los bienes de los cónyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por él adquiridos'.
Así, el art. 1276, párr.primero, dispone: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277"
"Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a [3]sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.[4]
Posición de los autores en cuantos a los recaudos impuestos por la ley
Habíamos establecido que en la reseña anterior, que la ultima reforma hecha a nuestro Código fue la impuesta por ley 17.711… la de libre gestión de los bienes que componen la Sociedad Conyugal, veamos ahora que comentan los autores acerca de esto….
El Dr. Bellusccio, en cuanto a lo establecido por el Art. 1276 establece que la norma puede ser calificada como poco afortunada pues, para el bastaba asignar que la administración de los bienes la tiene cada cónyuge por separado, aunque reglon seguido la elogia determinando que esta sirve para aclarar o bien tipificar correctamente el Régimen de Gestión Separada. "permite extraer la conclusión de que uno y otro esposo están facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro".[5]
A su vez realiza un fuerte crítica calificándola como "desacertada" a la misma cuando emplea la voz legitimo al titulo de adquisición del bien en la ultima parte del articulo, porque parecería indicar que si el título de adquisición fuese ilegítimo la gestión de los bienes requeriría la intervención del otro cónyuge. Estableciendo a su vez un análisis comparativo acerca de las diversas interpretaciones que ha tenido lugar, que por la extensión delimitativa del trabajo no expondré.
En el párrafo siguiente se ocupa justamente del tema que nos concierne, cual es la limitaciones que reviste este régimen de gestión separada, específicamente aquellos bienes gananciales propios no son asiento conyugal, lo regulado en la primera parte del Art. 1277. Especifica el autor que esta norma contiene errores técnicos, que dan lugar a diversas interpretaciones discordantes.
Y comienza generando una aclaración a nivel interpretativo de las palabras utilizadas por el lesgilador, pues indica que no se trata del consentimiento de los dos cónyuges, que el consentimiento solo va a ser otorgado por el cónyuge propietario y que el otro va a prestar asentimiento, porque no se trata de un copropiedad. Seguidamente indica cuales son las consecuencias practicas que trae aparejado, de estimarse así el tema; a) En los actos sobre inmuebles sólo debe requerirse certificado de que no está inhibido el propietario; la inhibición del cónyuge no impide otorgar el acto, pues no es él el que dispone sino que sólo autoriza. Además, en virtud del régimen de separación de deudas de los Art. 5o y 6o de la ley 11.357, el propietario no responde por las obligaciones contraídas por el otro, de modo que ningún interés podrían tener en la enajenación los acreedores inhibientes del no propietario, b) La garantía de evicción es debida al tercero sólo por el propietario, no por su cónyuge, c) Si el acto se vincula con la contracción de una deuda -por ejemplo, si se contrata un mutuo con garantía hipotecaria sobre un inmueble ganancial-, el cónyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay una disolución anticipada parcial de la sociedad conyugal; el cónyuge enajenante continúa teniendo sometido a su gestión el dinero recibido o la nueva cosa, e) El cónyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque deba dar su conformidad con la enajenación, no puede pedirla él.[6]
Luego concluye desarrollando como se presta ese asentimiento, y cuales son las posturas de la doctrina en cuanto la forma de esta el opina que existe libertad de formas; En el párrafo siguiente nos habla acerca de que actos quedan comprendidos; y aquí tacha a la norma de oscura pues inevitablemente preguntarse a que bienes alcanza y cuales son los actos; se basa su critica aclarando que hablar de disponer y gravar es hacer alusión a la misma naturaleza de actos, pues cuando hablamos de gravar estamos refiriéndonos a un actos de disposición; Citando a ORGAZ y su clasificación de actos jurídicos dice que Actos de disposición. Son los que disminuyen o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo, tales como la enajenación, constitución de derechos reales o arrendamiento por muchos años de inmuebles. Citando a Guaglianone considera acto de disposición el que implica extraer, total o parcialmente, un bien del patrimonio (o sea, del capital o activo permanente) por enajenación o renuncia, o desmerecer su valor civil y económico por la imposición de una carga, un gravamen, u otro derecho realque signifique, estricta o ampliamente, desmembrar el dominio.
Citando Zanonni distingue: a) actos de disposición o de administración extraordinaria, los que provocan una alteración sustancial del capital del patrimonio, como la enajenación, constitución de derechos reales, y abdicación de derechos.[7]
A su vez indica cuales son los problemas que traen aparejada estas clasificaciones.
En cuanto a los bienes que quedan comprendidos en la norma nos interesa únicamente inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". Y es aquí donde realiza un estudio detallado de las situaciones previstas, primero no
No hay mayores problemas con respecto a los inmuebles. Queda comprendida la enajenación (compraventa, donación, permuta,etc.), la constitución de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitación) o derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis), la constitución de gravámenes (embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del condominio. En cambio, provoca dificultades la alusión a "derechos". En primer lugar, debe establecerse si la frase "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" se refiere sólo a los muebles o también a los derechos. Aun cuando por la forma de la expresión parece referirse sólo a los muebles, la única interpretación razonable es que también comprenda a los derechos; de lo contrario se incluiría toda cesión o disposición de derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requeriría asentimiento del cónyuge. La interpretación es algo forzada, pero obliga a ella la lamentable redacción del texto legal. Así genera una lista interminable de cuales son los derechos que se deben registrar, haciendo lo mismo con los bienes muebles.
Luego trata cuales son las consecuencias que trae aparejada la omisión del asentimiento Para algunos autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al cónyuge cuya conformidad se omitió; para otros está viciado de nulidad, pero también se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable.
Sin embargo no da tratamiento en esta parte al supuesto de los Actos a título gratuito, que también comprenden a los actos de disposición..
Posición del Dr Zannoni
Para el Dr. Zannoni trata el tema baja el titulo de EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CÓNYUGE EN ACTOS DE DISPOSICIÓN. calificando a la expresión consentimiento como técnicamente inapropiada; diciendo que lo que se requiere es el asentimiento o conformidad del cónyuge no titular de la gestión "Se trata de una declaración de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condición jurídica para la validez de él".[8]
Aclarando que el otro cónyuge no codispone sino que es el titular del bien el que lo hace, pues el que asiente no asume responsabilidades derivadas del acto como ser la garantía de evicción que pesa sobre el; citando a la doctrina y a la jurisprudencia quienes afirman que se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. Para Zanonni no se trata, entonces, del consentimiento del otro cónyuge. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable, con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge.
En cuanto a la forma de otorgar el asentimiento, opina que al no establecerse nada se rige por la libertad de forma, aclarando, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en instrumento público –caso de la venta de inmuebles, p.ej., que debe realizarse en escritura pública: art. 1184, inc. 1, Cód. Civil- deberá también prestarse con igual formalidad. Se aplicará la norma del art. 1184, inc.10, del Cód. Civil, por cuanto el asentimiento integra el acto de disposición que realiza el cónyuge titular del bien o del derecho
E n caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorización, detallando las condiciones en que se hará el negocio, para que el juez pueda valorarlas. Además, deberá ofrecer la prueba para el supuesto de oposición del otro cónyuge. A su vez, éste debe invocar una justa causa de oposición, ya que el bien está en la masa del otro cónyuge y la interferencia en su disposición debe tener fundamento; la negativa sin fundamento significaría un abuso de derecho.
Zanonni si trata aunque de manera muy sintética el supuesto de las donaciones indicando que el juez no podrá autorizar donaciones que pretende hacer uno de los esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto de carácter económico que éstas tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no será rígida, ya que puede haber motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que, por la situación económica del donante Ia donación no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial.
Exposición de varios autores, confrontación de ideas y teorías interpretativas
Por su parte Maria Josefa Méndez Acosta define al régimen propuesto por la 1771 expresando que existen dos opiniones con respecto a la naturaleza jurídica de la intervención del cónyuge no titular. a) Para una corriente de opinión, los dos cónyuges intervienen en un pie de igualdad, el negocio jurídico es otorgado por ambos, es decir, codisponen en forma similar a la actuación de los condóminos que disponen de la cosa común. b) Para otra corriente de opinión, los dos esposos no intervienen en un pie de igualdad. Al titular corresponde la iniciativa y la disposición, al no titular se le pide su asentimiento, una expresión de su conformidad con el negocio de su cónyuge. La fundamentación de esta tesis comporta la refutación de la puesta en primer término. He aquí los principales argumentos
Al respecto:.) La iniciativa del acto jurídico debe partir del titular del derecho porque es el quien tiene a su cargo su gestión (art. 1276 y, como texto que confirma el aserto, articulo 3753 relativo al legado de cosa ganancial que puede efectuar el testador siempre que le corresponda la administración de la misma).b.2.) El titular adquiere el derecho sobre la contraprestación integra. b.3.) La falta de "consentimiento' no podría ser suplida judicialmente (es lógicamente inconcebible que el juez "disponga") mientras que es razonable que la falta de asentimiento lo sea, tal como establece la norma legal, b.4.) La "codisposicion" violentaría el principio de la separación de las deudas porque ambos cónyuges asumirían las obligaciones emergentes del negocio jurídico, por ejemplo, la garantía de evicción o la deuda por el saldo de precio. b.5.) Es la interpretación aceptada en regimenes similares al Argentino, por ejemplo, en el español y el uruguayo. Esta tesitura determina importantísimas consecuencias: el negocio jurídico celebrado con asentimiento conyugal es un negocio complejo, la manifestación del cónyuge no titular, le otorga plena eficacia; el no titular no inviste el carácter de parte en el acto dispositivo y no es necesario comprobar y certificar que goza plenamente de sus poderes de disposición; solo el titular asume las obligaciones emergentes del negocio y, en su caso, puede incurrir en fraude con respecto a sus acreedores.
Además específicamente trata el tema del Art. 1277 señalando que existen dos postura bien determinadas y antagónicas en cuanto a el tema las dos posiciones extremas son las que sostienen, respectivamente, que la exigencia del asentimiento conyugal ha creado una incapacidad de derecho que pesa sobre el cónyuge titular y la que sostiene que se trata de una restricción a los poderes de disposición del mismo.[9]
La autora expresa que sustenta la segunda tesitura, que distingue entre las incapacidades de derecho, que se presentan en forma de prohibiciones legales que afectan a la persona como limitaciones subjetivas (limitaciones a la titularidad), las incapacidades de obrar que dejan incólumne la titularidad y solo afectan al ejercicio de los derechos subjetivos y el cumplimiento de los deberes jurídicos por el incapaz mismo, y el poder de disposición que se refiere a "la aptitud para otorgar un acto concreto sobre un objeto determinado El poder de disposición se aproxima a la capacidad de derecho sin confundirse con ella porque cabe distinguir entre la capacidad, atributo de la personalidad o sea cualidad intrínseca suya, y el poder de disposición que hace al contenido de un derecho subjetivo determinado del cual supone la titularidad en el sujeto afectado. Entre las limitaciones a la disponibilidad analizadas por la doctrina, dos se adecuan al caso en estudio, a saber, las que consisten en que la disposición dependa de la conformidad de otra persona y las que, de no ser acatadas, determinan la no plena eficacia del negocio jurídico así celebrado.
Sus argumentos se sintetizan de esta manera a) En el articulo 1277 aparece una prohibición legal que recae sobre el cónyuge titular, carácter que comparte con las incapacidades de derecho. Pero no es irremediable como lo son estas pues el asentimiento conyugal puede ser suplido por el judicial. Por lo tanto, no se configura una incapacidad de derecho. b) La prohibición del artículo 1277 no transforma a los cónyuges
en incapaces de obrar: su finalidad es protectora del cónyuge no titular o de los hijos menores o incapaces; las personas casadas no están incluidas en la enumeración cerrada de los artículos 54 y 55 del Código Civil, los incisos 29 del articulo 55 y 49 del articulo
57 han sido derogados; el artículo 19 de la ley 11.357 consagra la plena capacidad civil de la mujer mayor de edad cualquiera sea su estado. e) Caracteres señalados como típicos de las restricciones a los poderes de disposición se presentan en cuanto al requisito del asentimiento conyugal: obedece a un interés general pero rige en el
interés de un tercero (con respecto al negocio) cuyos derechos, incluidas expectativas, podrían ser perjudicados por el acto; la conformidad de este tercero elimina la limitación; no impide que el titular contraiga obligaciones que pueden hacerse efectivas sobre los bienes en cuya plena disponibilidad se encuentra restringido. No obstante, debe aceptarse que las restricciones a los poderes de disposición y las incapacidades de derecho se aproximan estrechamente
entre si. La interpretación de la exigencia del asentimiento conyugal como incapacidad de derecho del cónyuge titular es sustentada por Guastavino y por Llambias. Es muy ilustrativo el trabajo del primero, titulado Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en el artículo 1277 del Código Civil en LL 153,632.
Caracteres del asentimiento
El asentimiento es en si mismo un acto jurídico, de acuerdo al concepto del articulo 944 del Código Civil, cuyo fin inmediato consiste en conferir plena eficacia a la disposición del cónyuge titular. Como tal, es voluntario y pasible de encontrarse viciado por falta de discernimiento, ignorancia, error, dolo o violencia.
Este negocio jurídico, distinto del negocio dispositivo otorgado por el disponente es
a) Unilateral, siendo única parte del mismo el cónyuge no titular.
b) No formal, siempre que el negocio para el cual se otorga también lo sea; en caso contrario, alguna doctrina sostiene que es aplicable el inciso 10 del articulo 1184, según el cual deben formalizarse en escritura publica los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura publica. Esta es la opinión de Mazzinghi y Zannoni, pronunciándose, en sentido opuesto Belluscio, aunque considera aconsejable que el asentimiento sea dado en escritura
publica para evitar inconvenientes en la inscripción registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. Participarnos de este ultimo criterio, basándonos en que no es un acto jurídico accesorio.
e) Especial, es decir, no cabe un asentimiento anticipado general que cubra todos los actos futuros del cónyuge titular. Esta tesitura se impuso en las V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971) al definirse por la invalidez del "asentimiento general y anticipado dado por uno de los cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el articulo 1277 del Código Civil" fundamentalmente porque el asentimiento general y anticipado implicaría una modificación
del régimen legal por acuerdo de los cónyuges, contrariando lo dispuesto en los artículos 1218 y 1219 y la finalidad protectora del precepto del articulo 1277, solo susceptible de ser satisfecha por la manifestación de voluntad asertiva en cada negocio en particular.
d) Revocable hasta la celebración del negocio para el que fue otorgado pues, de no serlo, se daría la renuncia a la facultad de negar el asentimiento.
e) Pasible de someterse a condición o plazo, no así a un cargo que resultaría incompatible con las especiales relaciones matrimoniales en las que no cabe compensación alguna.
f) Expreso o tácito, siendo claro ejemplo de asentimiento tácito el que otorga el cónyuge mandatario de su consorte para vender un bien ganancial de este, al celebrar el negocio en cumplimiento del mandato sin manifestar expresamente su conformidad.
g) Anterior, contemporáneo o posterior a la celebración del acto jurídico a que se refiere (en este ultimo supuesto, confirmándose el negocio viciado por la falta de conformidad conyugal).
h) Sustituible por vía judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 1277. La intervención judicial, conforme a jurisprudencia y doctrina ya definidas, procede en caso de oposición injustificada, según el texto, y en los de incapacidad o simple ausencia del cónyuge del disponente, en el de imposibilidad demostrada de obtener el pronunciamiento del consorte (situación que plantea frecuentemente la separación de hecho de los esposos) y en el supuesto del hogar conyugal adquirido a titulo gratuito por el cónyuge del emancipado. El criterio judicial se aplica a las características del negocio para determinar si es o no conveniente en relación con el patrimonio ganancial del disponente y en vista a los intereses futuros de su consorte. No esta previsto el tramite para solicitar
Asentimiento judicial: se recurre a un procedimiento sumarisimo,
de jurisdicción voluntaria, con demanda por escrito fundada mediante la descripción de la operación a realizar, citación del cónyuge no titular, audiencia de este para que exponga los motivos de su actitud, prueba de los extremos que uno y otro consorte quieren hacer valer (si el juez la estima necesaria) y resolución del magistrado.
Quiénes pueden requerir el asentimiento
El cónyuge titular es el habilitado para requerir de su consorte o del juez, en defecto de aquel, el asentimiento para el negocio.
El curador del cónyuge titular interdicto es hábil para solicitarlo,
en su representación, no quedando cubierto el asentimiento conyugal por la autorización del juez de la curatela (art. 434) sin perjuicio de que, por razones de economía procesal, se solicite también ante el con el debido tramite.
Quiénes pueden asentir
Por tratarse de un negocio jurídico, puede asentir el cónyuge capaz. Por exigirse el asentimiento para un negocio jurídico ajeno que recae sobre bienes cuya titularidad no tiene el consorte del disponente, son hábiles para asentir los que se encuentran restringidos en los poderes de disposición sobre sus bienes: el inhabilitado civil (art. 152 bis), el inhibido, el penado (art. 12 C. Penal), el cónyuge sometido a concurso preventivo y el cónyuge fallido. El emancipado puede asentir en los negocios de su cónyuge sobre bienes gananciales porque el mismo es hábil para celebrarlos sobre
los que le pertenecen pero no esta admitido a asentir en los actos dispositivos del consorte sobre el hogar conyugal adquirido a titulo gratuito.
Consecuencias de la falta de asentimiento conyugal
La doctrina y jurisprudencia divergen fundamentalmente en dos sentidos: para algunos autores y fallos, el negocio carente del necesario asentimiento es inoponible al cónyuge que no lo presto; para otros, dicho negocio es pasible de nulidad relativa. En cuanto a la distinción entre inoponibilidad y nulidad nos remitimos a Llambias, quien enseña que "El acto nulo es ineficaz ab initio, sea entre las partes, sea respecto de terceros. El acto anulable es ineficaz, en principio, respecto de terceros, solo a partir de la fecha de la sentencia de anulación, si bien entre las partes esta sentencia opera con retroactividad a la fecha del acto. El acto inoponible es ineficaz respecto de determinadas personas que pueden comportarse como Si el acto no existiese. En cambio, el acto conserva su plena eficacia entre las partes y respecto de los demás terceros" [10]
La doctrina de la inoponibilidad ha sido elaborada entre nosotros con el método inductivo concretando uno de los mas interesantes ejemplos de construcción jurídica logrados por la doctrina civilista. Es decir, partiendo de supuestos legales de ineficacia relativa a determinados sujetos sin que se conmueva la validez del acto jurídico, ha estructurado el régimen aplicable (forma de ampararse en la inoponibilidad por vía de, acción o de excepción, sujetos titulares,
imprescriptibilidad, etcétera).
Tesis de la inoponibildad
La tesis de la inoponibilidad es sustentada por López de Zavalia, Vid al Taquini, Cafferata y Cichero con fundamentos y conclusiones no siempre coincidentes. Para ejemplificarlo ofrecemos la opinión de Cafferata. Los fundamentos que invoca pueden derivarse de algunas de las diferencias que subraya en el estudio comparativo
de las dos instituciones: a) La nulidad es invocable por la "parte" protegida por la ley
y el cónyuge del clisponente no lo es porque su manifestación de voluntad, si expresada, no integra el acto;
b) La inoponibilidad no prescribe, esto es, el derecho a plantearla no se pierde por el transcurso del tiempo aunque en algún caso este previsto el termino de prescripción aplicable, como en el fraude, o resultar inútil pretender hacerla valer ante la prescripción adquisitiva del tercero, De estas diferencias se desprende, para Cafferata, "la conveniencia de reconocer que el acto realizado por un esposo sin consentimiento del otro, cuando ese consentimiento es exigido por el articulo 1277, es inoponible a ese cónyuge y a sus causa-habientes, en lugar de sancionarlo con la nulidad. Lo que no
obsta a que el cónyuge pueda renunciar a ejercer su derecho y de una manera expresa o tacita lo consienta, pues la inoponibilidad como medida de protección esta establecida en interés privado del esposo que pueda invocarla, sin estar comprometido en ello el orden publico". (Administración y disposición de bienes en la sociedad
conyugal, Cap. IV). Conforme al citado autor, la inoponibilidad opera recién después de la disolución de la sociedad conyugal, en la etapa de liquidación: el bien objeto del negocio debe ser incluido en los gananciales a dividir y si incorporado en la hijuela del disponente, el negocio queda definitivamente firme; por el contrario, si es incluido en la
parte del originariamente no titular, este esta habilitado para reivindicarlo, con responsabilidad del enajenante hacia el tercero adquirente. Cuando la reivindicación resulta imposible, la compensación se efectúa en valores.
Tesis de la nulidad
Llambias enseña que el negocio carente del asentimiento es nulo por infringir una incapacidad de derecho y hacerlo a través de un defecto rígido, y de nulidad relativa porque la sanción esta dispuesta en protección del interés particular del cónyuge omitido. Guastavino funda la nulidad en el articulo 18 del Código Civil porque comporta la realización de un negocio prohibido. Agrega que también puede apoyarse en los artículos 1043 y 1045, coherentemente con su tesis de la incapacidad de derecho que resulta del articulo1277. En interpretación mas matizada que la de Llambias, acepta
que puede tratarse de nulidad manifiesta o no, y que el acto puede ser nulo o anulable según que la incapacidad sea conocida o desconocida (Art. 1043, 1045, etc.). La estima siempre relativa por la razón ultima que inspira a la exigencia legal.
Tanto Llambias como Guastavino parten de la base de que el requisito del articulo 1277 se proyecta sobre el cónyuge titular como una incapacidad de derecho. Pero la tesis de la nulidad se puede sustentar sobre la otra concepción expuesta, es decir, la de que esa
norma restringe los poderes de disposición del cónyuge titular. Es la tesis que sostenemos en virtud de los siguientes argumentos, entre otros.
a) Precisamente por estar en cuestión una norma restrictiva de los poderes de disposición y no una incapacidad de obrar (los cónyuges son plenamente capaces de hecho), es inaplicable la primera oración del articulo 1042 ("Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto"), y, obviamente, la tercera (o que dependiesen "de la autorización de un representante necesario"), pero no sin discusión la segunda ("o que dependiesen de la autorización del juez") formula que se refiere a los actos y no a las personas. Pero ha de reconocerse
que esta interpretación no es predominante y que por involucrar una sanción, no cuadra la aplicación analógica del articulo 1042, imponiéndose, por el contrario, la restrictiva.
b) Mazzinghi fundamenta la nulidad del negocio carente del debido asentimiento, en el articulo 18 del Código Civil. Como es sabido el articulo 18 del Código Civil constituye la principal fuente de nulidades implícitas. Las "prohibiciones" que incluye deben ser expresas, lo cual no significa que la formula empleada
en el texto proscriptivo haya de ajustarse forzosamente a una redacción directamente impeditiva ("se prohíbe…"), excesivo formalismo que alejaría una razonable interpretación cuando resulte desprenderse claramente de una norma. Siguiendo a Llambias entendemos que "Las leyes dispositivas son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el articulo 18, y en principio la sanción de nulidad no será apropiada para el supuesto de contravención. Con todo, si se trata de la omisión de requisitos impuestos por la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, esa infracción podrá dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falta si es que la sanción de invalidez esta prevista, por ejemplo, la omisión de las firmas de las partes en las escrituras publicas (art. 1004 Código Civil); o si tal sanción puede ser inducida del ordenamiento jurídico" (Código Civil comentado, comentario al
art. 18). El problema queda, entonces, desplazado a demostrar que la sanción de nulidad para el negocio en violación de lo preceptuado por (1 articulo 1277 se deduce del ordenamiento jurídico. Y bien, no parece necesario demostrar que el régimen de bienes de los cónyuges integra el ordenamiento jurídico imperativo y que el precepto
del articulo 1277 es parte esencial de ese sistema, aunque el requisito que establece protege directa e inmediatamente el interés individual del cónyuge. La imperatividad del régimen hace a su estructura y dinamismo, no solo a su inmutabilidad, e impide dejar de lado la sanción que aniquila el negocio celebrado contraviniéndolo
en el principalísimo aspecto de la disposición de los bienes reputados de mayor importancia económica y aunque el procurarlo dependa de la libre decisión del omitido.
e) La inoponibilidad debe resultar de disposición expresa limitativa de los alcances de la ineficacia, disposición que no ha sido incorporada por el legislador para la hipótesis en estudio.
d) La nulidad relativa tiene sujeto o sujetos activos determinados, no puede decretarse de oficio. Tal sujeto o sujetos no deben necesariamente investir el rol de parte en el negocio impugnable, ya que el artículo 1048, si bien menciona el "pedimento de parte", también dispone que pueda alegarse "por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". El consorte del titular es ajeno al negocio celebrado por este sin su asentimiento, no es "parte" en el, pero es indudablemente aquel en cuyo beneficio juega la nulidad.
e) Es evidente que la nulidad constituye la protección mas completa del interés conyugal, sobre todo porque, a nuestro entender, la inoponibiIidad produce efectos exclusivamente después de disuelta la sociedad conyugal, abriendo cauce, recién entonces, al reingreso del bien al acervo a compartir, en especie o en valor. Antes de extinguido el régimen patrimonial matrimonial, la inoponibilidad
solo reviste el carácter precautorio que le reconoce Vidal Taquini. Luce muy nítida la diferencia entre el acreedor del deudor fraudulento y la del cónyuge con respecto a su consorte, diferencia en la que no sobreabunda insistir: aquel tiene un derecho actual a
cobrarse sobre los bienes que forman el patrimonio de su deudor, el cónyuge tiene un derecho a defender el patrimonio ganancial, pero ningún derecho a caer sobre las cosas gananciales de su consorte mientras que el fin de la sociedad conyugal no haya dado origen al derecho común de ambos esposos sobre los mismos. La inoponibilidad deja en suspenso la satisfacción de los derechos del cónyuge no disponente hasta que finalice el sistema legal de relaciones patrimoniales con su consorte. Es cierto que la declaración de nulidad tampoco logra una defensa eficaz y definitiva si, como hace notar Mazzinghi, el mismo objeto del negocio sancionado es ejecutado después por el frustrado adquirente o, si no siendo admisible la reivindicacion, todo se concreta en una compensación impracticable por la falta de otros bienes gananciales, Por lo mismo, ya que un régimen protector sin fisuras no ha sido conseguido por el legislador, debe darse al vigente el máximo margen de efectividad, el cual se obtiene con la nulidad y no con la mera inoponibilidad del negocio violatorio del articulo 1277. El interés preservado en cuanto al hogar conyugal propio pone de resalto que más aun, si cabe, corresponde en esta hipótesis la sanción de nulidad. f) La protección de los terceros adquirentes no debe privar sobre la protección del cónyuge no titular. La legislación ha sido cuidadosa en organizar aquella y la ha acentuado con preceptos como los de los artículos 1051 y 3430, con disposiciones expresas. En el articulo 1277 nada se dice que autorice a anteponer el interés del tercero al interés del cónyuge, interés que no es futuro sino
actual y que consiste en el derecho a preservar la integridad del patrimonio ganancial o la habitación de los hijos menores o incapaces.[11]
Resta, por fin, fundamentar que el negocio sin el debido asentimiento es un acto jurídico anulable (no nulo). En efecto, la oposición conyugal a prestarlo debe ser "justa", calidad destinada a ser apreciada judicialmente y que condiciona la declaración de invalidez. Es acertado el análisis de Mazzinghi en que se subraya la
falta de completa libertad del cónyuge llamado a expresar su conformidad para elegir entre hacerlo o no. La oposición "tiene que ser fundada, razonable, y no puede constituir una actitud arbitraria, discrecional. Por lo tanto, frente al pedido de autorización judicial
formulado por el cónyuge titular, el juez tendría que valorar las circunstancias del negocio, y negar o conceder dicha autorización según haya o no justa causa de oposición por parte de quien niega su asentimiento. No entendemos, prosigue Mazzinghi, por que debería ser distinta la actitud del juez cuando quien demanda la
nulidad del acto otorgado sin consentimiento, es el cónyuge que se negó a prestarlo. En tal supuesto, corresponderá al juez la facultad de examinar los pormenores del negocio, su incidencia patrimonial, y, según el resultado de ese examen, hacer o no lugar a la nulidad". Como el juez debe "analizar las circunstancias del caso, medir las implicancias del negocio, valorarlo conforme a las posibilidades de los cónyuges y analizar la justa causa de oposición, es obvio que estamos frente a un acto anulable, a una nulidad dependiente de juzgamiento" (Derecho de Familia, T. II, N9 278). La disposición del hogar conyugal despliega ante el juzgador un margen más circunscripto de valorización, pues depende de que el interés familiar no resulte comprometido.
Garrido y Andorno se inclinan también por la anulabilidad del negocio.
Apreciación el Dr. Borda del Régimen anterior y legislación comparada
Para destacar el alcance de estas reformas, cabe recordar que en el régimen anterior, los cónyuges podían disponer ilimitadamente de sus bienes a título oneroso; pero la mujer no podía disponer de sus bienes propios a título gratuito (ley 11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos podía donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro cónyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver nota 80)
El sistema introducido por la ley 17711 al reformar el art. 1277, tiene importantes antecedentes en la legislación comparada. Con mayor o menor extensión han admitido la exigencia del asentimiento del otro cónyuge para la disposición de los bienes gananciales, la ley española del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C. Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946, la ley polaca de 1950, la ley húngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redacción.
Exposición final de las ideas
Es inadecuado emplear el vocablo consentimiento, pues este se otorga cuando una persona posee plena capacidad de disponer, ello es así cuando este ejerce el derecho real de dominio sobre la cosa, el cónyuge no propietario no puede en este sentido entonces otorgar su consentimiento, pues el no es propietario de la cosa, sino que su expresión de voluntad implica un asentimiento en cuanto al negocio jurídico a realizarse, si bien este integra el acto, no lo hace ni inexistente como tampoco el vicio es de nulidad absoluta, pues justamente no se trata de consentir propiamente dicho; El acto jurídico de disposición de los bienes gananciales, ya sean propios de la mujer o del marido, es un acto complejo, por lo cual para surtir plenamente sus efectos necesita un estadio mas que cualquier acto simple, cual es el asentimiento del otro cónyuge, si este no existiese el acto estaría viciado, este vicio acarrea únicamente la nulidad relativa, pues bien puede ser subsanado, se trataría de aquellos vicios implícitos. Además estimo que la reforma tiene en cuenta la teoría del abuso del derecho, pues regula la posibilidad de las partes que no llegasen a ponerse de acuerdo acudan a la vía judicial, y es aquí donde parte de la doctrina cree que el asentimiento es suplido por el juez, y que esto es una especie de consentimiento dado por el juez, ello no es así por que el juez ,en ejercicio de sus funciones cumple con el mandato que la ley le otorga cual es dirimir cuestiones contenciosas, como tercero imparcial, le corresponde analizar las circunstancias del caso, medir las implicancias del negocio, valorarlo conforme a las posibilidades de los cónyuges y analizar la justa causa de oposición, es obvio que estamos frente a un acto anulable, a una nulidad dependiente de juzgamiento"
El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable, con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge.
En cuantos a los bienes que protege esta norma del Art. 1277, la doctrina realiza un estudio poco conveniente para dilucidar una debida interpretación, hay que ajustarse a la letra de la ley, pues ella es sabia en ese sentido, donde no caben rigorismos técnicos en el empleo de las palabras.
Por su parte al Art. 1807 inc2 de las Donaciones, al ser de la misma naturaleza que el acto anterior, un acto de disposición le caben las misma consideraciones, con la salvedad que aquí si cabe hablar de consentir, pues la no prestación de esta implica que el acto sea nulo de nulidad absoluta, pues aquí hay un acto a titulo gratuito, que implica disminución del activo de la masa conyugal, pues es un acto al que no le cabe la subrogación,.
Es por ello que aquí la voluntad no puede ser suplida por el juez, ni ser llevadas a los estrados para ningún tipo de consideraciones, solo aquellas en cuanto a consideraciones de tiempo y oportunidad en casos excepcionalísimos.
Conclusión
Para finalizar, la sociedad conyugal paso por varios estadíos, que pretendió aminorar el sistema rígido de la administración exclusiva por parte del marido. Pasando inicialmente a la administración reservadas de solo algunos bienes por parte de la mujer.
En un último lugar la ley vigente, permite la amplia participación en la gestión de la administración de los bienes gananciales que no sean propios por parte del cónyuge no propietario, proponiendo remedios legales para el caso de un ejercicio abusivo del derecho otorgado.
En el caso especifico de los actos de disposición de bienes a titulo oneroso los autores realizan un análisis interpretativo acerca del verbo empleado por el legislador "consentimiento", de cuyo análisis se intenta llegar a los efectos que trae aparejado esto y casi con unanimidad consideran que debería haberse empleado la palabra asentimiento.
En cuanto a si este no se otorgan, las opiniones son antagónicas pasando por la no oponibilidad al cónyuge que no otorgo en su momento su asentimiento por considerar a este un acto complejo, y a aplicar la Tesis de la Nulidad considerando que existe una restricción de obrar, específicamente una incapacidad.
Con respecto a los Actos a Titulo Gratuito los autores, no se expiden con amplitud sobre el tema pues, en este sentido la norma es terminante y no da lugar a problemas interpretativos, los mismos deben ser otorgados con el consentimiento debidamente otorgado por el otro cónyuge mas este siendo un acto solemne que debe realizarse con las formalidades prescriptas en la ley.
Bibliografía
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, año 2002, Nº 301.
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot, 6° edición, año 1977.
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5° edición actualizada y ampliada, 4° reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos 349 y 350, pág. 305.
MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA – MARIA ROSA LORENZO DE FERRANDO SARA CADO(IIE DE AIVALINSKY – DANIEL HUGO D'ANTONIO FRANCISCO A. M. FERRE1 – CARLOS H. ROLANDO DERECHO DE FAMILIA TOMO PRIMERO RUMINZAL-CULZONI
Autor:
Bergar Natalia
[1] http://legales.com/Tratados/f/fregimen.htm
[2] http://www.justiniano.com/codigos_juridicos/codigo_civil/lib…
[3] Belluscio,Agusto Cesar EDITORIAL ASTREA www.astrea.com.ar
[4] http://www.diariojudicial.com/
[5] Belluscio,Agusto Cesar EDITORIAL ASTREA T 2 Pag 108
[6] Belluscio,Agusto Cesar EDITORIAL ASTREA T 2 Pag 117
[7] // Pág. 121 edición primera quincena de junio de 2004.
[8] Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni Manual de Dcho de Flia Pág. 259
[9] Derecho de Familia Varios Autores Edic. Rubizal-Culzoni Maria Josefa Méndez Acosta Pág. 375
[10] Llambias (Efectos de la nulidad y de anulación de los actos jurídicos, paragr. 4).
[11] (Zannoni, Derecho de Familia, T. 1, parágrafo
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