g.- Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.- Tal número de hijos (por lo menos cinco) implica gran dedicación y consumo de tiempo para un buen desempeño de la patria potestad, y si a ello le agregamos un nuevo infante que cuidar bajo el título de tutor, quizás no se sienta en condiciones de hacerlo, salvo que libre y voluntariamente quiera hacerlo.
h.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.- Sobre el particular habría que decir que la tutela es un deber de solidaridad social, que tenemos todos los ciudadanos para velar o por los incapaces que existan en una colectividad. Si ello es así, y si un apersona ya cumplió este deber social o lo esta haciendo, y nuevamente es convocado, la Ley le faculta a excusarse, a fin de que sea llamada otra persona que todavía no ha asumido este deber social.
i.- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.- Como esta referencial debemos señalar que el código Civil de 1936, lo consigno como causal de incapacidad para ejercer el cargo, sin embargo no toda función pública puede resultar incompatible con el cargo de tutor, por ello creemos sano el cambio, y hoy, si el convocado a la tutela es un servidor público, y considera que sus actividades inherentes a ese cargo no le permiten asumir la tutela, lo hará conocer así y solicitara la respectiva excusa; ahora bien, también consideramos que si la respectiva función pública no le impide el ejercicio del cargo, deberá ser rechazada tal excusa, con lo cual estamos señalando que será el juez quien tendrá la última palabra.
Refiere el artículo 519 del Código Civil, en una suerte de presunción legal, que aquel convocado a la tutela y que se encuentre incurso en alguna de las causales que hemos analizado, tiene 15 días desde que tuvo noticias del nombramiento o desde que sobrevino la causal, si está ejerciendo el cargo, para poner su excusa, y si no lo hace se entiende aceptado el cargo y ya no podrá hacerlo. Por lo tanto, vencido el término se presume aceptado el cargo.
5. EXIGENCIAS PREVIAS PARA ASUMIR EL CARGO DE TUTOR.
Si el convocado a la tutela no se halla incurso en ninguno de los impedimentos que obstan la asunción del cargo; o en ninguna de las causales de excusa, o existiendo alguna de ellas no la ha propuesto, por lo tanto consideramos que estamos ante la persona apta para asumir el cargo del tutor. Sin embargo el legislador, tratando de garantizar al máximo un buen desempeño del cargo en beneficio del infante, señala etapas que necesariamente debe cumplir el convocado, o requisitos o exigencias a satisfacer para que pueda dar inicio al ejercicio del cargo. Obsérvese el celo de la Ley. Creemos que ello es correcto por cuanto se trata de cuidar la persona y el patrimonio de un infante que no se halla bajo el cuidado de sus padres, y así, por ejemplo, exige la realización de un inventario para conocer con exactitud cómoestá integrado el patrimonio que se le encomienda al tutor; el otorgamiento de garantía para proteger el patrimonio del menor; de igual forma el descernimiento del cargo de tutor, que no es otra cosa que el juramento que debe hacer ante el juez, prometiendo cuidar al niño o adolescente en su persona y bienes; y por último la inscripción del título de tutor en el registro personal, para garantía del menor; tutor y terceros. Sin embargo no son las únicas que se exige, pues tal es el celo del legislador que debe hacerse judicialmente, y la prohibición de contratar con el ex pupilo.
Analicemos los requisitos previos para asumir el cargo de tutor. Refiere el artículo 520 del Código Civil que son requisitos previos al ejercicio de la tutela los siguientes: facción de inventario, otorgamiento de garantía y discernimiento del cargo. Sin embargo, a estos requisitos nosotros consideramos prudente sumar la inscripción del cargo en el registro personal, que no ha considerado tal precepto legal. Analicemos por separado estas exigencias.
a. La Facción de Inventario.- Si el niño o adolescente tiene patrimonio propio, patrimonio que ha de ser encomendado al tutor, se exige a este que realice un inventario judicial de los bienes., con intervención del adolecente si tuviera 16 años cumplidos. Mientras que no se haga esta diligencia, los bienes quedan en depósito, y por lo tanto son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 1820 del Código Civil. No señala el código si tal inventario debe hacerse con su respectiva valoración de los bienes, tal como otras legislaciones lo prevén (España, Argentina), sin embargo, pese a que el legislador no se ha pronunciado, y como no está prohibido, creemos que es recomendable que al inventario se acompañe una tasación de esos bienes. Este inventario no solo conviene al pupilo, pues así sabremos con exactitud la magnitud y calidad de bienes sobre los que debe responder el guardador, sino que también conviene al tutor, quien tomara conocimiento real del patrimonio por el que va a responder, y que al rendir las cuentas periódicas y final, no se le exija más allá de lo que realmente sele entrego. Resulta obvio que el costo del inventario y la tasación, si se decidiera hacerlos, son cargados al patrimonio del menor.
b. Constitución de Garantía.- Se señala que es para las resultas de su gestión. Sobre la garantía es bueno tener presente que el legislador la prefiere real, sea hipotecaria o prendaria, y si ello no fuera posible, entendemos porque carece de bienes, entonces se puede suplir por la personal, a través de la fianza; y que todas las clases de tutela caen bajo esta exigencia, salvo que se la legítima, ya que como sabemos la tutela es desempeñada por el ascendiente, a quien por su cercano parentesco con el menor lo dispensan de esta obligación, salvo que lo solicite el consejo de familia, y la estatal, que al ser ejercida por un funcionario público no tendrá que otorgar garantía, pues está sometido a otras reglas de control derivadas de su función pública. Interesante resulta al referirnos a la legislación del Código Civil de 1936, que señalaba que la garantía se constituía para asegurar al aspecto patrimonial, y que hoy el articulo 520 más amplio, pues tal garantía debe responder por todas las funciones del tutor que, como sabemos, se mueve tanto en plano personal como en lo económico. Sobre la garantía, el artículo 544 del Código Civil refiere que la garantía que presta el tutor puede aumentarse o disminuirse durante la tutela, norma inobjetable desde que, en el ejercicio de la tutela, puede crecer el patrimonio (por ejemplo se incrementan otros bienes) tales circunstancias, lo lógico es que la garantía este a razón directa al volumen del patrimonio, y por ello la variación de la garantía. Lo que no dice el legislador es que pasa cuando el tutor no otorga la garantía. Lo que no dice el legislador es que pasa con el legislador es que pasa cuando el tutor no otorga la garantía necesaria, pudiendo hacerlo. Sobre el particular, nos parece que al no haberse cumplido tal exigencia legal, deberá convocarse a otra persona a la tutela, y el convocado se hará responsable de cualquier perjuicio económico que haya experimentado el patrimonio del menor, por la renuencia a asumir el cargo, no olvidemos que el cargo de tutor es obligatorio.
c. Discernimiento del Cargo.- Aquí el término discernir se usa en su tercera acepción, la forense, como el nombramiento que hace el juez a una persona para desempeñar una tutela u otro cargo, o confirmar judicialmente la designada. Pues bien, en nuestra legislación es la diligencia judicial que implica el juramento del convocado a la tutela, ante el juez de familia, de cuidar la persona y bienes del menor.
Este discernimiento es obligatorio, tal como lo señala el mencionado artículo
d. Inscripción en el Registro Personal del Acto de Discernimiento.- Tal exigencia no la encontramos en el articulo 520 bajo comentario, sin embargo se hace no solo conveniente, sino necesario que el titulo de tutor para conocimiento de terceros, e incluso para el efectivo ejercicio del cargo del tutor, y que tal inscripción también se extienda a los casos de remoción de la tutela. No olvidemos que el tutor presenta legalmente al infante y, en cuanto al patrimonio, resulta siendo el administrador, por lo tanto, para los actos propios de la administración y excepcionalmente los de disposición, deberá estar inscrito el nombramiento de tutor, a fin de que los terceros que contraten con él, conozcan que lo están haciendo con persona autorizada para comprender el patrimonio del menor. Sobre el particular, el artículo 2030 inciso 4 del Código Civil, establece que los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, se inscriban en este registro con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia. Tratándose de cuidar el patrimonio del menor, deberán convertirse estas normas de inscripción en obligatorias, como paso previo para asumir el cargo de tutor.
G. DEBERES DEL NIÑO O ADOLESCENTE BAJO TUTELA.
Se ha señalado que la tutela entra en remplazo de la patria potestad, por lo tanto existiría una suerte de equivalencia entre ambas instituciones, con las diferencias anotadas, por lo tanto los deberes y derechos del pupilo serán semejantes a los niños o adolescente bajo patria potestad, pero no idénticos; sin embargo el artículo 528 del Código Civil refiere textualmente lo siguiente: "La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad", pero si observamos con detenimiento, comprobaremos como, bajo el título de tutela, no hay una norma que diga que el pupilo deba obediencia , respeto y honra a su tutor, como si lo hay tratándose de la patria potestad. Ahora bien, el hecho de que no exista tal norma no significa que este pupilo no deba respetar y obedecer al tutor, pues está dentro delos deberes que tiene que cumplir, no solo por gratitud, sino para posibilitar que el guardador cumpla sus funciones, entre las que están por ejemplo las educativas. Y en cuanto a os derechos del pupilo, a tenor del articulo 528 ya citado, no vamos a reproducir todos los derechos que ya hemos analizado en patria potestad, y que vendrían a ser los mismos para el caso de la tutela, adicionándole algunos propios de esta institución, y que han sido precisados en el Código de los Niños y Adolescentes con los artículos 99 y 102 , tales como el adolescente (lo es desde los 12 años) puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo, y participar en las reuniones del consejo de familia (por ejemplo el que se forma para designar tutor dativo) con derecho a voz y voto, y en cuanto al niño será escuchado con las restricciones propias de su edad. Complementando esta información diremos que el artículo 24 de este código especializado contempla una serie de deberes de los niños y adolescentes, y con respecto a la tutela podemos extraer el siguiente: respetar y obedecer a los responsables de su ciudad, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las Leyes.
H. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR
El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que son derechos y deberes del tutor, los prescritos en el presente código (que por cierto no señala ninguno) y en la legislación vigente, esto es, el código Civil, por lo tanto al analizar este tema haremos referencia al Código Civil. Pues bien, vamos a dividir el tema en deberes y derechos en el orden personal y en el orden económico.
I. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN PERSONAL
Al analizar la patria potestad, e invocar el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, enumeramos una serie de atributos contenidos como derechos y su contraparte los deberes, resultando quizás los más importantes: velar por el desarrollo integral del hijo, proveer su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, darles buenos ejemplos de vida, tenerlos en su compañía, entre otros. Pues bien, en la tutela, el legislador en el artículo 526 expresamente señal lo siguiente:
1. Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su persona.- Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, y bajo la vigilancia del consejo de familia. Ahora bien, se entiende que las rentas necesarias menores, cuyo administrador es precisamente el tutor. Pero, y si el infante no tiene bienes, entonces rige la segunda regla.
2. Cuando el menor carezca de bienes o estos no son suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.- Se entiende que como representante legal del infante, demandara a los que resulten ser deudores alimentarios del menor. Pero, y si no existieran tales deudores. Entonces, en principio, vendrá obligado el tutor a alimentar al menor con su propio peculio. Sobre el particular, parece ser que ese es el temperamento del Código de los Niños y Adolescente, cuando en el artículo 93, referido a los obligados a prestar alimentos a favor del niño o adolescente, y el tutor es el responsable del menor, norma que persigue favorecer al infante, pero que puede resultar contraproducente, por cuanto si el tutor cuida a un incapaz sin patrimonio propio, y voluntariamente lo alimenta, pero al conocer las implicancias jurídicas del instituto jurídico de los alimentos, y las garantías que rodean al derecho como son las civiles, procesales y penales, quizás no quiera seguir asumiendo tal deber social, constituyendo una suerte de causal de excusa, con lo cual terminamos perjudicando al menor.
3. Representarlo en todos los actos civiles.- Excepto en aquellos que, por disposición de la ley, el menor pueda ejecutar por si solo, por ejemplo los casos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales conforme al artículo 3939 del Código Civil, o ir contra los actos del propio tutor o solicitar la remoción del mismo.
J. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR EN EL ORDEN ECONOMICO
El tutor, como representante legal del menor y en cumplimiento de su función tutelar, no solo debe cuidar la persona del menor, sino también sus bienes. En esa medida, el tutor termina siendo administrador de esa patrimonio, sin embargo tal administración no es irrestricta e ilimitada, sino que la propia Ley se encarga de señalarle pautas, a fin de que no se exceda en perjuicio de los intereses del infante. Por ello, incluso como norma general, prohíbe que el tutor grave o disponga de los bienes del menor, pudiendo hacerlo solo en vía excepcional. Por lo general, el tutor está sujeto a tres tipos de normas en lo referente al cuidado del patrimonio del menor. Unas que son permisivas, otras que exigen autorización judicial previa, y por ultimo normas que le prohíben realizar determinados actos. Veamos por separado estos tres tipos de normas.
1. Administración ordinaria.- El artículo 529 del Código Civil dice que el tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. El administrador es el que cuida, dirige y gobierna los bienes o negocios de otro. En este caso, gobierna el patrimonio del menor. Sin embargo esta administración, tal como la concibe el legislador, básicamente consiste en cuidar los bienes del menor, y aquí no requiere autorización judicial para la realización de tales actos, como por ejemplo: cobrar alquileres, iniciar juicios de desocupación de inmuebles, efectuar declaraciones y pagar las contribuciones referidas a los bienes. Sin embargo no se le concede facultades para gravar, disponer o invertir sin previa autorización judicial. Ahora bien , s ele exige ser diligente, responsable, pues en caso contrario asumirá una responsabilidad económica. En este campo se ha preferido señalarle las actividades al tutor, no dejando a su arbitrio un gobierno irrestricto de los bienes, por ejemplo lo que sucede con los valores y dinero del menor. Se le indica que los valores deban ser depositados en instituciones de crédito, obviamente a nombre del menor, y, en cuanto al dinero, será invertido en predios o cedulas hipotecarias, previa autorización judicial, y mientras tanto debe ser colocado en instituciones de crédito. Si el adolescente cuenta con 16 años o más, los actos importantes de administración deberán ser consultados con el, aunque tal consulta no lo libera de responsabilidad.
2. Actos de Gravamen o Disposición.- Al tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le permite efectuar tales actos como norma general; sin embargo, solo por excepción y por razones de necesidad o utilidad, y previa licencia judicial, podrá efectuarlos tal como lo señala el artículo 531 del Código Civil y 109 y 110 del Código de los Niños y Adolescente. Sin embargo, se contempla como excepción la venta de los frutos de los bienes del menor, cuando sea necesario para cubrir los alimentos y educación del menor, deberá hacerse en pública subasta, salvo si se trata de bienes de escaso valor. Y si lo requiere urgentemente el interés del menor, podrá disponerse de los bienes directamente, siempre con la aprobación del Juez y opinión de fiscal. Además de los actos de gravamen y disposición, también se cuentan otros actos importantes de administración, que pueden comprometer el patrimonio del menor. Por ello e artículo 3532 del Código Civil exige licencia judicial para la realización de actos como los señalados en el artículo 448 del Código Civil (renunciar herencias, legados o donaciones, hacer participación extrajudicial, entre otros), excepto el inciso primero del referido artículo, que aluden al arriendo de los bienes del menor por más de 3 años, que, como lo vamos a analizar luego, simplemente le está prohibido al tutor. También debe obtener licencia judicial para realizar gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas de considerable cuantía, permitir al menor con discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupación u oficio, entre otros.
3. Actos Prohibidos.- Lisa y llanamente al tutor se le prohíbe según el artículo 538 del Código Civil: comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, norma que debemos concordar con el artículo 1366 inciso 8 del Código Civil, referido a personas prohibidas de adquirir derechos reales, entre los cuales se encuentran quienes por Ley (caso del tutor ), o acto de autoridad pública, administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes, adquirir cualquier derecho o acción contra el menor; disponer de los bienes del menor, lo que implica que dentro de sus facultades esta la del arriendo con licencia judicial, pero este arriendo no puede ir más allá de los tres años.
K. NULIDAD DE ACTOS REALIZADOS POR EL TUTOR SIN AUTORIZACION JUDICIAL
Interesándose por lo que más conviene al menor, el legislador ha previsto una norma como la del artículo 536 del Código Civil, que especifica que los actos practicados por el tutor, sin la autorización judicial requerida obligan al menor. Pero si tales actos han favorecido al infante, porque los ha aprovechado, creemos que, en estos casos, esos catos realizados por el autor, si deben repercutir en el patrimonio del menor.
Al haberse violentado las normas imperativas, y ocasionado perjuicio a los intereses del menor bajo tutela, tales actos son nulos y puede demandar tal nulidad el ex pupilo a los dos años a partir del día en que ceso la incapacidad. Sin embargo, este articulo 537 del Código Civil que trata de proteger los intereses del incapaz termina siendo insuficiente, pues habría que esperar a que el incapaz deje de serlo, para que recién se pueda accionar. Creemos que no debe ser ese el sentido de la norma, por lo que, acudiendo a las normas del consejo de familia, este ente estaría facultado para accionar y solicitar la nulidad del acto, en atención a que su función es velar por los intereses de los incapaces. También podrá demandar la nulidad el nuevo tutor que venga a encargarse del menor, si es que el anterior fue removido de la tutela, precisamente por el acto que lesiono los intereses dl pupilo.
L. OTRAS OBLIGACIONES DEL TUTOR QUE A LA VEZ CONSTITUYEN GARANTÍAS ADICIONALES A FAVOR DEL SUJETO BAJO TUTELA O QUE HA SALIDO DE ELLA
Al tutor no solo se le controla cuando está ejerciendo la tutela, sino también cuando ha cesado en ella, a través de, la rendición de la cuenta final y la prohibición d celebrar contratos con el que fue su pupilo. Hemos analizado los pasos previos que debe dar el tutor antes de asumir la tutela, pues bien, ahora vamos a centrar nuestra atención en un tarea importante que se le exige al tutor en tanto se encuentre en pleno ejercicio de la tutela, esto es, la rendición de las cuentas periódicas, la rendición de la cuenta final y la prohibición de celebrar actos, y la regulación de los intereses legales del saldo de la cuenta final.
1. Rendición de cuentas periódicas.- El objeto de esta medida es comprobar cómo viene desempeñándose el tutor en el manejo de los bienes del menor, a fin de tomar las providencias del caso. Esta rendición de cuenta periódica que al inicio debe ser anual, y una vez rendida la primera, queda a criterio del juez establecer su periodicidad en tanto a la magnitud del patrimonio, esta rendición de cuentas necesariamente debe ser judicial. Al debate de la rendición de cuentas asiste el consejo de familia, y de ser posible el menor si tiene más de14 años, y el proceso es el abreviado tal como lo señala el artículo 542 del Código Civil. Todas las clases de tutela se someten a la rendición de las cuentas periódicas, excepto el tutor legítimo, esto es, el ascendiente del menor, que como ya lo hemos referido, su cercanía al menor hace presumir que el manejo de los interese del nieto está en buenas manos, salvo que el consejo de familia lo solicite.
2. Rendición de cuenta final.- Es judicial y no hay excepciones para ninguna clase de tutelas. Todos, al terminar en el cargo, están obligados a ello.
3. Prohibición de celebrar convenio con el ex pupilo.- Al cesarla tutela, y mientras no se rinda la cuenta final satisfactoriamente, se prohíbe al tutor celebrar cualquier tipo de convenio con el que fue su pupilo, y ello se hace siempre en garantía de este último, debido a que ha estado sometido a la autoridad del tutor, y por ascendencia, temor reverencial u otra causa, tal convenio pueda lesionar los intereses del ex pupilo, por ello el artículo 546 del Código Civil; en consecuencia no podrá celebrarse convenio alguno, como igualmente no tendrán eficacia alguna los legados o herencias voluntarias del ex pupilo a favor del ex tutor. Sobre el particular es clara la norma contenida en el artículo 1628 del Código Civil, que refiere que la donación a favor de quien ha sido tutor o curador del donante, está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas, y pagado el saldo resultante de la administración, por lo tanto creemos que este artículo, en lo que se refiere al contrato de donación, termina modificando al 546, en tanto que si permite, al menos, alguna clase de convenio entre el ex pupilo y el ex tutor, pero lo sujeta a condición suspensiva.
4. Saldo que resulte a cargo del ex tutor.- Refiere el artículo 547 del Código Civil que, rendida la cuenta final, si existe saldo a favor del ex pupilo, esto es, lo debe el ex tutor, pues bien, en tanto no se verifique su pago, rinde intereses legales desde un mes después del fenecimiento de la función, mientras que si fuera a la inversa, esto es, que el saldo lo deba el ex pupilo, solo devengara interés legales, a partir del momento en que se entreguen los bienes, norma que nos parece acertada, pues en todo caso es una forma de incentivar o motivar o empujar al ex tutor a que devuelva a la brevedad el patrimonio al ex pupilo, quien en su condición de capaz deberá administrar su propio patrimonio.
M. ACABAMIENTO DE LA TUTELA Y CESE EN EL CARGO DE TUTOR
No es igual el cese de la tutela que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la extinción de la tutela que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la extinción de la tutela significa que ella ya no es necesaria, al haber desaparecido las causas que la originaron; mientras que en el segundo, la tutela sigue siendo necesaria, pero aquel que venía ejerciendo el cargo no resulta idóneo para continuar en el, o sencillamente ha fallecido o ha devenido incapaz, casos en los cuales se tendrá que nombrar un nuevo tutor. Veamos por separado los casos de acabamiento de la tutela y luego cuando el tutor cesa en el cargo.
N. CAUSALES DE TERMINACION DE LA TUTELA
Refiere el artículo 549 del Código Civil que la tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.- El beneficiario de la tutela ha dejado de existir, por lo que tiene sentido la tutela, debiendo procederse a la rendición de la cuenta final.
2.- Por llegar el menor a los 18 años, edad en la que según la Ley Peruana se adquiere capacidad, y por lo tanto ha perdido sentido la institución que se crea precisamente para guardar a un incapaz.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al Artículo 46 del Código Civil, norma que otorga capacidad al menor de 16 años que contrae matrimonio, o adquiere un título oficial que lo autoriza para ejercer una profesión u oficio; en cualquiera de los dos casos el menor de edad deja de ser incapaz, careciendo de sentido la tutela.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580 del Código Civil. Se refiere al padre o madre que se torna incapaz y por lo tanto se suspende respecto de el la patria potestad, en tal circunstancia si el otro progenitor no lo ejerce, el menor deberá ser sometido a tutela, recayendo el cargo de tutor en el curador del mayor incapaz. Ahora bien, si el incapaz se torna capaz, entonces habrá cesado la curatela, y el padre o madre retomara el ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que estaba sometido a tutela y, por ende, esta deberá cesar.
5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.- Referido a todos los casos, en los que el padre o madre que estaba suspendido en el ejercicio de la patria potestad y por ello entro a tallar la tutela. Si el progenitor recupera el ejercicio de la patria potestad, y en tal circunstancia acaba la tutela, pues no pueden coexistir las dos a la vez. Este inciso bajo comentario incluye el caso anterior del artículo 580 del Código Civil.
Ñ. CESE DEL CARGO DE TUTOR
Según el artículo 550 del Código Civil puede ocurrir por cinco causas, a saber.
1.- POR MUERTE DEL TUTOR.- La muerte extingue la personalidad, por lo tanto habrá cesado en el cargo. Sin embargo si el menor continua siéndolo, se hace urgente que alguien se ocupe de él, por ello el artículo 551 confiere una suerte de tutela provisional a los herederos capaces del tutor, hasta que se designe al tutor definitivo.
2.- POR LA ACEPTACION DE SU RENUNCIA.- Sobre el particular, pareciera que la norma terminaría siendo incongruente con la obligatoriedad del cargo, sin embargo hay casos en que el tutor esta obligado a renunciar cuando le ha sobrevenido un impedimento, que no existía cuando asumió el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha sobrevenido un impedimento, que no existía cuando asumió el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha sobrevenido una causal de excusa, o el caso especifico del articulo 552, que permite renunciar al tutor dativo que haya desempeñado el cargo 6 años, justificándose tal norma, pues entiende el legislador que ha cumplido su deber de solidaridad social, situación en la que habrá que nombrar a otro tutor que haga efectivo su deber social.
3.- POR LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.- Una de las funciones principales del tutor es el cuidado del patrimonio del menor. En tal circunstancia y como medida previsora , aparta del cargo a aquel que no ha sabido cuidar su propio patrimonio, no interesando la causal de la quiebra, si es que fue dolosa o fortuita, la causal aquí es objetiva. Dictado el auto de quiebra, habrá cesado en el cargo, entendiéndose que en esta causal el cese opera ipso facto, mientras que en los demás casos, a la luz del artículo 553 del Código Civil, el renunciante al cargo, debe continuar en el mismo hasta que se designe a su reemplazante.
4.- POR LA NO RATIFICACIÓN.- Como sabemos, el único tutor que debe pasar por la ratificación del consejo de familia, es el tutor dativo, y lo será cada dos años. En tal circunstancia, si no se produce tal ratificación habrá cesado en el cargo, aunque sobre el particular hay que decir, como ya lo hemos señalado, que si el concejo de familia tiene como facultad designar al tutor dativo, como la de removerlo en cualquier momento, termina siendo ociosa la norma del articulo 509, que señala a este consejo la facultad de ratificar cada dos años al tutor dativo.
5.- POR REMOCION.- Cuando le sobreviene una causal de impedimento, y el tutor no renuncia al cargo, o el desempeño en el cargo viene siendo perjudicial para el pupilo, en tales circunstancias se hace necesario desplazarlo del cargo. En efecto, el artículo 554 del Código Civil señala que será removido de la tutela el que causa perjuicio al menor en su persona o interés, y el que incurra en alguno de los impedimentos y no renuncia al cargo. En cuanto a la persona que puede solicitar la remoción, el legislador ha optado por abrir la acción a todas las personas, comenzando por el adolescente, parientes de este, el Ministerio Público, y faculta al juez a convocar de oficio al consejo de familia para que promueva la remoción si tiene conocimiento de algún perjuicio al menor.
La remoción implica un proceso judicial a seguir contra el tutor, facultándose al juez de familia para que, después de presentada la demanda suspenda provisionalmente al tutor si existe peligro en la demora. Refiere el articulo 556 del Código Civil que, contestada la demanda por el tutor testamentario o legitimo (no se refiere al dativo, pues como sabemos, aquí no se necesita proceso judicial, bastando que el consejo de familia en uso de sus atribuciones lo remueva), se encargara del menor y de sus bienes, durante el proceso, un ascendiente con el título de tutor legítimo, y a falta, un dativo.
Tal como ya se ha señalado, en todos estos casos habrá terminado el tutor en el ejercicio del cargo, y en tanto que el infante sigue siéndolo, deberá ser convocada otra persona para que asuma el cargo de tutor.
CAPITULO II
Consejo de Familia
A. CONCEPTO
Si bien el Consejo de Familia está ubicado como tal en el artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), no encontramos allí ninguna definición de dicha institución jurídica, por lo tanto, es necesario acudir a la Doctrina para comenzar a conocerle.
Así tenemos a CALIXTO VALVERDE quien lo define como un "Cuerpo de potestad ejecutiva compuesta de cinco o más personas designadas por el padre o por la madre, o en su defecto por la ley, para procurar el exacto cumplimiento de los deberes del Tutor, resolver los asuntos de tutela más importantes y ejercer la alta inspección de la misma"[5]
Por su parte PERALTA ANDIA lo considera como "una institución de Derecho de Familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar que tiene por finalidad velar por la persona e intereses del menor o del incapaz mayor de edad que no tengan padre ni madre, o cuando la ley lo disponga así"[6]
Y para HECTOR CORNEJO CHAVEZ es "un organismo consultivo y a veces ejecutivo que controla a los tutores y curadores, y excepcionalmente a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones, en orden de garantizar los derechos e intereses del incapaz"
De estas concepciones podemos inferir que el Consejo de Familia cobra vigor cuando nos encontramos frente a un escenario problemático o controversial: la ausencia, física o jurídica, de los progenitores. La patria potestad no puede ser ejercida por los padres del niño, del adolescente o del incapaz adulto, pues aquellos no se encuentran expeditos para cubrir las exigencias que la ley les impone; de tal manera que dichas exigencias deberán ser transferidas a parientes más lejanos e incluso a extraños, por lo que será necesario constituir un ente rector que controle, vigile y hasta corrija el ejercicio de dichas funciones. De aquí que se califique al Consejo de Familia como INSTITUCION SUPLETORIA DE AMPARO.
B. OPORTUNIDAD
El CNA, en su artículo 101, prescribe que el Consejo de Familia se constituirá cuando el niño, el adolescente o el incapaz mayor de edad no tenga padre ni madre (artículo 619 del C.C.). Sin embargo, esta regla general puede quebrantarse por situaciones muy concretas previstas por la ley, de las cuales podemos nombrar algunas a modo de verbigracia:
Cuando se tenga que decidir si los padres, después de haber contraído nuevas nupcias, pueden seguir administrando los bienes de sus hijos del matrimonio anterior.
Cuando el Tutor Legítimo del menor es al mismo tiempo Curador de los progenitores.
Cuando haya que nombrar Curadores Especiales (art. 606 C.C.).
Cuando se tenga que nombrar Curador Procesal para el hijo en cuyo juicio se decidirá la destitución de la Patria Potestad de sus progenitores.
Otras circunstancias que también establece el C.C.
Como se puede observar claramente, el Consejo de Familia, por disposición expresa del C.C., puede constituirse aun cuando los progenitores del menor o del incapaz existan; sin embargo, no queda duda que la antonomasia de esta institución es EMINENTEMENTE SUPLETORIA.
Es preciso acotar que el cargo de miembro del Consejo es gratuito e inexcusable y debe desempeñarse personalmente salvo que el Juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado (art. 633 C.C.)
C. PROCESO
FERMIN CHUNGA LAMONJA nos explica que el Consejo de Familia se reunirá por orden del Juez de Familia o a solicitud de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona; a efectos de nombrar Tutor Dativo por un plazo de 2 años, debiendo ser ratificado dentro de los 30 días posteriores al vencimiento de dicho plazo. En ausencia de pronunciamiento expreso, se presume la ratificación del Tutor.
Ahora bien, conforme lo establece el artículo 162 del CNA, el trámite de la conformación del Consejo de Familia se sustancia en la vía del PROCESO NO CONTENCIOSO, el mismo que está regulado por el artículo 754 C.P.C. el cual prescribe los siguientes plazos:
Admitida la solicitud, el Juez fijará fecha para Audiencia de Actuación y Declaración Judicial, la misma que debe desarrollarse dentro de los siguientes 15 días.
En dicha audiencia se resolverán todas las cuestiones procesales pertinentes, incluyendo la emisión de la resolución final que corresponda.
Sin embargo, lo antes acotado debe entenderse (de acuerdo al artículo 103 del CNA) con lo prescrito por el artículo 634 del C.C. que regula las formalidades de este proceso:
La formación del Consejo de Familia se solicita precisando los nombres de quienes deban formarlo.
El Juez de Familia ordenará publicar la solicitud y los nombres por periódico o carteles; y de no conocerse los nombres, se convocará a todos los que se crean con derecho.
Durante los diez (10) días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco (05) días teniendo a la vista las pruebas acompañadas.
La reclamación no impide que el Consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el Juez disponga lo contrario.
El Juez instala formalmente el Consejo mediante Acta (art. 635 C.C.)
D. COMPOSICION
Primeramente debemos señalar que FERMIN CHUNGA LAMONJA nos aclara que el Consejo de Familia puede ser consignado en Testamento o en Escritura Pública, bien sea por los padres del menor o por el último de los abuelos que haya cuidado de él. Pero si no existiese documento, el Consejo lo formaran los abuelos, tíos y hermanos del menor o del incapaz; siendo que para este último se incluyen a sus hijos mayores. A todos éstos se conoce legalmente como Miembros Natos. Cabe aclarar que para la elección de los miembros del consejo se prefiere al pariente más cercano, y en igualdad de grado, al de mayor edad.
Ahora bien, de los artículos 626 y 639 del C.C. se deduce que el número mínimo de miembros del Consejo de Familia son cinco (05): cuatro familiares (de preferencia miembros natos) y el Juez de Familia. Éste último preside el Consejo, lo convoca a reunión, emite voto dirimente, y ejecuta los acuerdos adoptados por él.
Es necesario tener en cuenta que el Artículo 632 del C.C. establece las PERSONAS IMPEDIDAS para ser miembros del Consejo, las cuales son:
1.- El tutor y el curador.
2.- Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
3.- Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.
4.- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación.
5.- Los padres, en caso que el Consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624.
E. ATRIBUCIONES
Según el artículo 647 del C.C. corresponde al Consejo:
1.- Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Código.
2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.
3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio.
4.- Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.
6.- Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz.
7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez.
8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.
10.- Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos Civiles.
F. CESE DEL CONSEJO
Primero debemos diferenciar el elemento del conjunto, o sea, el Cargo (personal) del Consejo (institucional). En este sentido, el artículo 657 del C.C. establece que el cargo de miembro del Consejo termina por las siguientes situaciones:
Muerte, declaración de quiebra o remoción.
Por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño.
Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores.
Y para el caso del Consejo de Familia, el artículo 658 del C.C. establece que éste cesará en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.
Cabe mencionar que el artículo 659 del C.C. distingue la Disolución Judicial del Consejo de Familia cuando no exista el número de miembros necesario para su funcionamiento. En resumidas cuentas tenemos tres figuras jurídicas que afectan la constitución de esta institución familiar: fin del cargo, cese del consejo y disolución del mismo.
Autor:
Carlos Adrian Huaman Luis
[1] Valverde y Valverde, Calixto. Tratado de derecho civil español. Valladolid: Cuesta, 1909-1916
[2] La interdicción es el estado en que deviene la persona a quien se le declara incapaz de determinados actos de la vida civil y que es, por ello, privada de la administración de su persona y bienes. En este sentido general, interdicción e incapacidad son equivalentes.
[3] La curatela es un sistema de protección y guarda de la persona y bienes del mayor de edad incapacitado.
[4] Excepción la cual encontramos en el artículo 46 del Código Civil, norma modificada por la Ley 27201.
[5] VALVERDE Y VALVERDE, Calixto; Tratado de Derecho Civil Español, 1926, Tomo IV, 3ª Edic., Talleres Tipográficos “Cuesta”, Valladolid, España.
[6] PERALTA ANDIA, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, 1996, 2ª Edic., Idemsa, Lima, Perú.
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