La tutela y el consejo de familia

CAPITULO I

La tutela

• A. DEFINICIÒN

Diversos autores se pronuncian respecto de lo que se considera como la Tutela, encontrándose entre todos ellos un denominador común: LA PROTECCION DEL INCAPAZ.

Así tenemos por ejemplo tenemos:

• Calixto Valverde y Valverde[1]El cual refiere que toda tutela es una guarda que significa cuidado, defensa y representación del que esta sometido a ella, constituye pues una protección.

• Bonnecasse.- Refiere que la Tutela es un organismo de representación de los incapaces que se aplica tanto en materia de minoridad, como en caso de interdicción[2]ya que existen países como Suiza, España y Alemania, en donde se han refundido la tutela y la curatela[3]en atención a que lo que interesa, según estas legislaciones es proteger al incapaz, no interesa la causa de esa incapacidad.

• Clemente de Diego.- Refiere que el ejercicio de la tutela es un verdadero mandato legal, una investidura civil, un encargo que la ley nos impone, y nos otorga la función específica de proveer a la defensa y protección del incapaz.

• Víctor H. Martínez.- Señala que la tutela en el derecho civil argentino es una institución que la ley confiere para representar y gobernar la persona y los bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a la patria potestad.

• Guillermo Borda.- Describe la función de la tutela señalando que es una institución de amparo, en donde se procura que alguien llene el vacio dejado por falta de los padres del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes, debido a que el menor no puede realizarlo por falta de aptitud natural.

• Código Civil.- En nuestro Código no encontramos una definición de la Tutela, sin embargo si es importante haber precisado las funciones del tutor, de las cuales se infiere que nuestro ordenamiento jurídico maneja básicamente el mismo concepto que los antes explicados. Así el artículo 502 del Código Civil, con el que se abre el trato legal de esta institución, refiere que al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará un tutor de su persona y sus bienes.

En conclusión, podemos resumir todo lo expuesto sosteniendo que la Tutela es una institución del Derecho de Familia, parte de las instituciones de amparo del incapaz, que entra, en defecto de la Patria Potestad, para cuidar la persona y, si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su normal desarrollo hasta que pueda valerse por si mismo.

• B. TUTELA Y PATRIA POTESTAD.

Ha quedado precisado que la Tutela es una figura supletoria de la Patria Potestad, por lo tanto, no pueden coexistir ambas instituciones, pues si existe Tutela es porque no hay Patria Potestad, y si se está ejerciendo Patria Potestad, no cabe bajo ninguna norma (en principio, porque excepcionalmente, sí será posible) la existencia de la Tutela. Ahora bien, si la Tutela entra en defecto de la Patria Potestad, resulta pertinente preguntarse si ambas instituciones tienen idéntico contenido, y si en buena cuenta no vienen a ser lo mismo pero con distinto nombre. En tal circunstancia debemos responder a esa pregunta estableciendo algunas diferencias que existen entre ambas instituciones:

DIFERENCIAS

• C. CARACTERISTICAS DE LA TUTELA.

La institución de la tutela tiene particularidades, características propias que la hacen una institución autónoma, pero todos esos rasgos propios se ubican dentro del marco de protección al incapaz, pues no olvidemos que la tutela existe en función a atender a las necesidades del niño o adolescente cuyos padres no ejercen patria potestad. Entre las características tenemos.

• 1. InterésColectivo en la Institución.-La tutela esta pensada en función de los intereses del menor, en atención a su incapacidad, y por ello, quien viene a cuidarlo debe ejercer el cargo a favor del niño o adolescente, y no en su propio beneficio. Estas necesidades por satisfacer, hacen que la sociedad no este de espaldas al ejercicio del cargo, sino que, a través de sus autoridades pertinentes, vigíele constantemente el desempeño del tutor, a la par de convertir el cargo en obligatorio, tal como lo manda el articulo 517 del Código de los Niños y Adolescentes, en su articulo 100, refiere que el juez especializado es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.

• 2. El cargo otorga representatividad.-Recordemos que el pupilo es una persona incapaz de valerse por si mismo, no puede cuidar sus interés y requiere de asistencia, cuidado y protección permanente, sin embargo, esta incapacidad va a ir desapareciendo lenta, pero seguramente, conforme avance el desarrollo del menor según su edad. En esa medida resulta pertinente que aquel que cuide al menor tenga suficiente poder para representarlo en lo actos de su vida diaria y en particular cuando se trate de los interese económicos del menor, y es así como el articulo 527 del Código Civil refiere que el tutor representa al menor en todos los actos civiles, norma que debemos concordarla con el articulo 45 del Código Civil, referido a los representantes legales de los incapaces quienes ejercen los derechos civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, sin embargo el articulo 527 citado tiene una segunda parte donde señala una excepción, esto es, se faculta a los menores que por disposición de la ley puedan ejecutar actos por si solos, aludiendo a la edad alcanzada por el menor, en la que ya goza de ciertos discernimiento y, por lo tanto no requieren del tutor para ejercer determinados actos.

• 3. El cargo es obligatorio.-Es importante que este cargo sea obligatorio ya que así no se puede rechazar, si no que debe asumirse obligatoriamente, no otorgando al convocado la mínima posibilidad de repudiar tal cargo. Su asunción es obligatorio, en atención a que detrás de la tutela existe un deber social, que se traduce en el cuidado del incapaz, por lo tanto, se hace necesario que los llamados a la institución no eludan tal compromiso (salvo excepciones)

COMENTARIO.- Se considera que si se hubiera dejado a la libre elección del convocado de aceptar o rechazar el cargo, muchos incapaces se quedarían sin su guardador, entonces el que la ley haya precisado su obligación posibilita su ejercicio, aun cuando somos conscientes de que si el llamado, no estando impedido ni excusado, no acepta el cargo, no recibe sanción alguna prevista específicamente en la ley, que no sea la responsabilidad extracontractual, si es que su renuencia a aceptar el cargo perjudica los interés del menor.

• 4. El cargo es personalísimo.-Hemos señalado que la tutela es un deber de solidaridad social, por lo pato el convocado a la tutela, tiene que cumplir este deber social como una suerte de contribución que da a la sociedad, de la que recibe una serie de oportunidades para su desarrollo personal, en esa medida no se permite que el debe asumir en forma personal el cargo, lo que no impide necesariamente que, en algunos casos, pueda contratar a ciertas personas que se encarguen de algunos intereses del patrimonio del menor. asimismo de debe de tener en cuenta el articulo 647 inc. 7 del Código Civil que señala "Corresponde al consejo de familia autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, una o mas administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el Juez".

COMENTARIO.- En conclusión, el cargo es personal, intransferible e indelegable.

• 5. Desempeño unipersonal del cargo del tutor.-Por regla general. la tutela en ningún caso puede desempeñarse conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello importa un desmembramiento de funciones. Sólo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos, que por distintos motivos no podría estar a cargo del tutor general El actual Código acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones cuando se trata de la tutela legítima y de la dativa, pero tratándose de la tutela testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad de tutores simultáneos. Con respecto a la tutela estatal, ésta se ejerce por los directores de los respectivos establecimientos (articulo 506, 508, 505, 510 y 511).

• 6. El cargo de tutor es remunerado.-La tutela implica una carga, responsabilidad a sumir, lo que significa distraer tiempo para dedicarlo al menor, por lo tanto, si esto es así, resulta justo que aquel que cuida a un menor, aun cuando se trate de un deber social, deba recibir en parte de pago una remuneración, sobre todo cuando se trata de cuidar un patrimonio, en el que existen intereses económicos que puedan ser muy significativos, y que demandaran del tutor una atención preferencial. Pues bien, este es el sentido de la norma contenida en el artículo 539 del Código Civil, referido al derecho del tutor a recibir una remuneración que fijara el juez, teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor.

COMENTARIO.- Cabe mencionar que la remuneración estará condicionada a la existencia de un patrimonio que cuidar, por lo tanto, de no existir tal patrimonio, el articulo en mención no tiene sentido, y eso es lo que esta sucediendo en la practica, en donde existe un numero mínimo de menores con patrimonio propio y un mar de niños y adolescentes que carecen de todo. Es por ello que seria factible utilizar el Derecho Comparado como por ejemplo en la Legislación Italiana, el cargo de tutor es gratuito e incluso puede llegar a constituir una cargo honorifico, pero son mas las legislaciones que señalan el carácter remunerativo de la institución (Brasil, Argentina, Perúetc.), en nuestro país se establece que la retribución del tutor no debe exceder del 8% de las rentas o productos líquidosconsumidos, ni del 10% de los capitalizados.

D. ELEMENTOS DE LA TUTELA.

Entre los elementos de la tutela tenemos a los principales actores de la institución, como son el tutor, y el niño o adolescente bajo tutela, a quien se le denomina el pupilo.

• 1. EL TUTOR.- Viene a ser la persona natural, hombre o mujer convocado para cuidar la persona y, si fuera el caso, el patrimonio del niño o adolescente que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres. Se ha señalado ya que el cargo de tutor es obligatoria, en tal circunstancia el llamado a la tutela, si es que no se encuentra dentro de los impedimentos o escusas para apartarse del cargo, debe asumir esta obligación social, que lo comprometerá con un incapaz a quien debe protección, amparo y socorro, y así estará ayudándolo, dentro del medio social en que se desenvuelven, a una coexistencia pacifica, por cuanto alguien tiene que ocuparse de las personas incapaces menores de edad que existen en una colectividad, ante la eventualidad de que sus padres no lo hagan.

La urgencia de la designación del tutor esta en relación directa con la emergencia en que se encuentra el incapaz, cuyos padres no están al frente de él. Por ello se hace necesario que, a la mayor brevedad, proceda la convocatoria del tutor, pues su dilación iría en contra de los intereses del menor. Y en atención a ello, el artículo 508 del Código Civil faculta a los parientes del menor, al fiscal, y aun a cualquier persona, a solicitar la convocatoria del consejo de familia para que se designe tutor cuando no hay nombramiento de tutor testamentario ni legitimo. Así mismo el articulo 514 prevé la situación de la carencia del tutor en pleno ejercicio, y faculta al juez, de oficio o a pedido del fiscal, para que tome las providencias del caso, para el cuidado de la persona y seguridad de los bienes del menor, y por otro lado, impone al tutor convocado al cargo, a que solicite el discernimiento en forma inmediata, solicitud que puede formularla cualquier pariente e incluso cualquier persona, facultándose al juez para que lo ordene de oficio ante ausencia del pedido de discernimiento.

• 2. EL PUPILO.- Es el niño o adolescente que se encuentra bajo tutela, según nuestra legislación es el menor de 18 años de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno de sus padres, lo que implica que basta que una solo de los padres ejerza patria potestad para que no haya lugar a la tutela. Ahora bien, esta regla tiene una excepción, la misma que esta referida al menor de 16 años de edad que ha contraído matrimonio, y que por el hecho de este matrimonio sale a la capacidad, y en tal medida y pese a su minoridad ya no cae bajo tutela, pues ha salido de la patria potestad, y se le considera una persona capaz, en pleno ejercicio de sus derecho. Así mismo el menor de 16 años que ha adquirido un titulo oficial que lo habilita para ejercer una profesión u oficio, merito por el cual habrá salido a la capacidad, y por lo tanto se habrá extinguido la patria potestad, no siendo necesario que esta institución sea reemplazada por otra, por cuanto ya estamos ante una persona capaz[4]

• E. CLASES DE TUTELA

El legislador peruano ha establecido varias clases de tutela y les ha impuesto a ellas un orden de prelación. Ahora bien, los criterios que ha seguido para hacer el distingo entre estas clases de tutela, básicamente descansan en la fuente de donde emergen entre ellas tenemos.

• 1. TUTELA VOLUNTARIA.-En este caso la fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a través de la vía testamentaria o escritura publica. Sobre el particular, el artículo 503 del Código Civil en su primera parte refiere textualmente quienes tienen facultad para nombrar tutor en testamento o por escritura pública, y en los tres incisos que contiene el precepto legal establece un orden de estas personas facultadas para la convocatoria del tutor. El padre o la madre, el abuelo o la abuela, y cualquier testador. Sin embargo, cada una de estas posibilidades mece atención especial, porque entrañan situaciones no muy claras y que incluso se pueden prestar a confusión. Por lo tanto se requiere el análisis de cada uno estos incisos.

• El padre o la madre sobreviniente para los hijos que estén bajo su patria potestad.- Se entiende que tienen tal prerrogativa solo los padres que ejercen patria potestad sobre sus hijos, aquel padre o madre que no ejerce o ha sido suspendido o se le ha extinguido la patria potestad no tendrá tal derecho. La norma se pone en el caso de que ambos padres hayan usado esta facultad, entonces que designación es la que se prefiere, en este caso será la de aquel que sobreviva al otro, y ello por cuanto si ambos designaron tutor por ejemplo por testamento, y fallece la madre, entonces la designación realizada por ella no surtirá efecto, porquea su deceso al sobrevenirle el marido, será el quien ejerza en exclusividad la patria potestad, y por ende no tiene cabida la tutela. Caso diferente es si los dos hubieran designado tutor por testamento y que esta designación recaiga en persona distintas, y ocurre la muerte de los dos en un solo acto, sin conocer quien sobrevivió al otro. En esa circunstancia, y para efectos hereditarios, no hay sucesión entre ellos. Pero en cuanto a la designación del tutor, creemos que es este caso, y con la ayuda del consejo de familia, será el juez quien decidirá quien bebe ejercer la tutela. Una excepción a la regla que acabamos de explicar la constituye el articulo 504 del Código Civil, que refiere que si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero quizás pueda decirse que la norma en innecesaria y hasta ociosa, por cuanto si el sobreviniente es incapaz, a tenor del articulo 75 inciso A del Código del Niño y Adolescente, tal padre o madre no ejerce patria potestad, y por lo tanto sin la mínima posibilidad de designar tutor para su hijo. En tal caso, si el cónyuge del incapaz designa para su hijo, al producirse su deceso, tal designación valdrá pese a la sobrevivencia de su consorte, que como sabemos no ejerce patria potestad por su incapacidad. Sin embargo creemos útil la norma para evitar cualquier duda sobre el particular y así el tutor pueda en forma inmediata entrar a cumplir sus funciones.

• El abuelo o la abuela para los nietos sujetos a su tutela legitima.- si no hubiera convocatoria realizada por los padres, vía el testamento o escritura publica, entonces tendrá facultad de designar tutor no todos los abuelos o abuelas, sino aquel, o aquella que estuvieraejerciendo la tutela legitima de su nieto. En efecto, al no haber designación de tutor por los padres, y al no ejercer ambos la patria potestad, entonces se ha tenido que ir a la tutela legitima, que explicaremos mas adelante y en este caso dentro de todos los ascendientes se ha escogido a uno de ellos, que ejerce el cargo de tutor legitimo de su nieto, pues bien es el quien tiene la prerrogativa, como previsión, en caso de su fallecimiento, para nombrarle tutor a su nieto, a fin de que lo cuide cuando el ya no exista.

COMENTARIO. El orden en la convocatoria a la tutela es el que hemos descrito. Entonces primero, la designación que hace el padre o madre del menor, y en defecto de ese llamado, le corresponde al abuelo o abuela que venía ejerciendo la tutela legítima.

• Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legitimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.-La hipótesis está referida a cualquier tercero que tiene un marcado interés en el menor y desea favorecerlo, constituyéndolo como un heredero voluntario o legatario, dejándole bienes suficientes para cubrir sus alimentos. Pues bien, en esas circunstancias, y atendiendo al sano interés demostrado por el tercero a favor del menor, se le concede esta facultad de designarle tutor. Ahora bien, esta designación está condicionada a que los padres del menor no hayan hecho uso se su facultad de designar tutor por testamento o escritura pública, así como la ausencia de tutor legitimo del menor, solo así podrá ser efectiva la designación de tutor por este tercero ajeno al menor, sin embargo, cabe la pregunta respecto de una probable designación de tutor para el que viene desempeñando la tutela legitima, así como por el tercero, en esa circunstancia estaríamos ante dos personas convocadas para el cargo, la del abuelo y la del tercero. Sobre el particular, creemos que se prefería la convocatoria realizada por el tercero, no solo porque no existe tal condicionamiento en la ley, como si lo hay respecto de la existencia del convocado por el padre o madre, o la existencia del abuelo que ejerce la tutela legitima, sino también por cuanto juga a favor del menor, quien vería guardados sus intereses en atención al desprendimiento del tercero que le concede una liberalidad, y con ello está demostrando su marcado interés en beneficiario.

COMENTARIO: respecto a la convocatoria del tercero, resulta pertinente señalar que, de conformidad con lo previsto en este inciso bajo comentario, solo cabe la convocatoria vía testamento, y no por escritura pública, y no solo porque el código utiliza el término "cualquier testador", sino por cuanto las liberalidades mencionadas como herencia o legado, solo caben bajo la figura del testamento; y por ultimo respecto a que esas liberalidades alcancen para cubrir los alimentos del menor, en última instancia deberán ser decididas por un juez especializado.

• 2. TUTELA LEGITIMA.- A falta de designación de tutor vía testamento o escritura pública, corresponde a la ley designar tutor, y de allí el nombre de tutela legítima, nombre que no es muy feliz, pues todas las otras clases de tutela vendrían a ser igualmentelegítimas, sin embargo es el nombre que por fuerza de la tradición se mantiene, y así el artículo 506 del Código Civil refiere que, a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado al más idóneo. Además se bebe de tener en cuenta que tenemos que aseverar es que esta tutela solo entra en defecto de la tutela voluntaria, y se trata del ejercicio unipersonal del cargo, esto es, se hace una selección de todos los ascendientes para escoger a uno solo de ellos, considerándose dentro de los criterios, en primer lugar, la proximidad de grado, y en igualdad de grado, la idoneidad del más calificado, idoneidad que será decidida por el juez con la opinión del consejo de familia. Por otro lado, nuestro código al pronunciarse sobre esta clase de tutela, hace un distingo entre el parentesco matrimonial y extramatrimonial; en efecto, si se trata de que el menor viene de una relación matrimonial, el abuelo o abuela que es convocado a la tutela legitima no necesita ratificación o conformación del cargo, lo que no quiere decir que la obligación del discernimiento o juramentación no este presente, sin embargo, si el ,menor viene de una relación extramatrimonial, entonces el abuelo que pretenda ejercer el cargo de tutor legítimo, necesariamente deberá pasar por la ratificación del cargo, ratificación en la que interviene el juez especializado.

COMENTARIO: Tal apreciación lo podemos inferir del artículo 507 del Código Civil, norma que nos parece acertada, por cuanto la situación de ese menor, puede ser distante respecto del ascendente que desea ocupar el cargo de tutor, y ello debido a que si todos los hijos son iguales ante la ley, no se puede desconocer que no es generalmente la misma situación en la que se ha desarrollado el menor, tratándose de una familia matrimonial respecto de la extramatrimonial, en la que incluso ese menor pudo haber estado separado no solo físicamente, sino también moralmente de los padres de sus padres extramatrimoniales, justificándose por ende que al querer asumir el abuelo la tutela por falta de los padres extramatrimoniales del menor, sea el juez, quien contemplando el interés superior del menor, decida si conviene o no que ese ascendiente ejerza el cuidado delo menor, sobre todo si tuviera patrimonio propio.

• 3. TUTELA DATIVA.-Según Cabanellas es la discernida por designación judicial o del consejo de familia y no por disposición testamentaria ni por ministerio de la ley.

Según nuestra legislación es la atribución que concede el consejo de familia a favor de una determinada persona para que cuidado la persona y bienes del incapaz que no está bajo patria potestad esta tutela. Es supletoria de la testamentaria u legitima solamente entra en defecto de la voluntaria y la legitima, y que la designación debe recaer en una persona residente en el domicilio del menor. Repárese en que puede ser cualquier persona no necesariamente pariente del menor, aun cuando en la práctica suele designarse para este cargo a los parientes colaterales del menor sobre todo los del tercer grado. El convocado a esta tutela debe residir en el lugar donde domicilia el menor, y ello es pertinente y necesario, pues de caso contrario estaríamos dando escusa al convocado para no asumir el cargo, que si bien es una carga publica tal carga no puede perjudicar el llamado, desligándolo de su residencia habitual para ir a vivir en el lugar donde reside el menor. La ratificación del tutor por el Consejo de Familia se realiza cada dos años sin perjuicio de disponerse su cambio cuando el mismo consejo a si lo considere necesario e impensable para el menor.

• 4. TUTELA ESTATAL.-La inexistencia de tutor voluntario, legitimo o dativo, he incluso el mal ejercicio de la patria potestad, va a dar lugar a que el Estado cumpliendo su rol protector de la niñez abandonada o en peligro moral, cuide de estos menores. Se trata de un tutela supletoria que entra en defecto de las tres anteriores, sin embargo, consideramos que igualmente pueda darse cuando el hijo se encuentre bajo patria potestad de sus padres, y sucede cuando los deberes que impone la patria potestad, de cuidado, protección y amparo , no se están cumpliendo, sino todo lo contrario pues pese a que en teoría están bajo patria potestad, nos encontramos con niños que viven en la calle o adolescentes infractores que están sometidos a jurisdicción del Juez tutelar.

El sustento más importante de esta clase de tutela es el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, que refiere que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente en situación de abandono

• 5. TUTELA OFICIOSA.- Razones de índole estrictamente moral y que revelan una gran solidaria social, pueden llevar a una persona a cuidar a un menor como si fuera hijo propio, dedicarle atención preferente, alimentarlo, educándolo, asistiéndolo y, en fin, proporcionándole un trato personal o maternal. Sin embargo nadie lo ha nombrado guardador de este infante, pese a que esta asumiendo todas las funciones inherentes al cargo de tutor. En esta situación es indudable que estamos ante un tutor oficioso, pues ejerce el cargo sin titulo, y merece un tratamiento legal, en particular para regularizar, sin que le ocasione problemas de orden policial o judicial.

• F.  CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL TUTOR

Al tratar las características de la Tutela, señalamos que existía un interés colectivo en el ejercicio del cargo y por ello, el cargo era obligatorio, sin la menor posibilidad de dejar al arbitrio de los particulares el decidir si tomar o dejarla tutela.

Pero, el hecho de que el cargo sea obligatorio no significa que cualquier convocado pueda ejercerlo, sino será necesario que ese llamado se halle en el pleno goce de su capacidad civil, que ofrezca condiciones de moralidad, de imparcialidad. Estas exigencias se justifican por el hecho de confiarle a un incapaz a quien se debe cuidar en cuanto a su persona y sus intereses económicos, y por lo tanto apuntar a que esa tutela se ejerza en beneficio del menor y no en beneficio del tutor.

Estas condiciones o exigencias, por satisfacer las tiene en cuenta el legislador, y cierra el paso a todo aquel que no las reúna, o conceda la posibilidad de no asumir el encargo, si no se encuentra suficientemente capaz de ejercerlo con idoneidad.

• La primera se conoce como impedimento para asumir el cargo,

• La segunda como excusa para no comprometerse en el encargo.

Ahora bien, antes de entrar a analizar estas situaciones bajo la forma como las trata el código, debemos hacer una distinción entre los impedimentos y las excusas.

• 1. IMPEDIMENTOS.- Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asunción del cargo, porque existe un obstáculo insalvable, por ende no debe asumirse el cargo si estamos ante el simple convocado.

Pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces esta obligado a apartarse del mismo, y si no lo hace es causal de remoción. Algunos estarán impedidos en forma absoluta, tal es el caso del privado de discernimiento por cualquier causa; otros lo estarán con respecto a ciertas personas, a lo que podríamos llamar impedimento relativo, como podría ser el caso del acreedor o deudor del menor.

Estos impedimentos están regulados en función de cautelar el interés del incapaz, y por ello obstan la asunción del mismo, o la renuncia del cargo, según sea el caso, de aquel que no ofrece la garantía mínima de un ejercicio de tutela a favor del niño o adolescente. Por lo tanto en las condiciones y requisitos lo que procura es la garantía de los intereses del incapaz.

• 2. EXCUSAS.- Se sabe que la tutela es una carga derivada de la obligación de solidaridad social, cuando seamos requeridos a ello, vía tutela y curatela. Sin embrago no debe de perjudicar al cóncavo en sus propios intereses, el legislador contempla determinadas situaciones en las que puede estar incurso el convocado, y lo faculta, más no lo obliga, a no asumir el cargo. Por lo tanto si el quisiera, pese a la causal de excusa, no hay inconveniente alguno en que lo ejerza pues la excusa le da facultad, prerrogativa, potestad para no asumir el cargo, pero no lo obliga. Igual situación se presenta cuando se esta en pleno ejercicio del cargo, y en caso contrario, seguirá en el ejercicio, no constituyendo causal alguna de remoción; por lo tanto en la excusa se mira el interés del convocado y en función de ello se regula determinadas situaciones para facultarlo a no asumir el cargo, o dejarlo, si tal fuera el caso.

Analicemos por separado los impedimentos de ejercer la tutela y las causales de excusa.

• 3. QUIENES NO PUEDEN SER TUTORES

Artículo 515 del Código Civil. No pueden ser tutores:

a. Los Menores de Edad.- Se comprende el impedimento, pues estamos ante un incapaz, a quien no se le puede dar otro incapaz para que asuma su cuidado. Sin embargo, si se les ha designado por testamento o escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la capacidad, entendiéndose que el niño o adolescente será cuidado entre tanto, por un guardador provisional.

b. Los Sujetos a Curatela.- Como el primer inciso, aquí la incapacidad constituye el impedimento, pues estos interdictos lo están pues no pueden valerse por sí mismos, requiriendo ellos un guardador para que los cuide. En ese sentido sería ilógico que un incapaz cuide a otro incapaz. Reaparece en que no se hace distingo con respecto a los sujetos a curatela, significando ello, que cualquiera fuera el interdicto (privado de discernimiento, prodigo, mal gestor, etc.). No podrá ejercer la tutela.

c. Los Deudores o Acreedores del Menor.- El impedimento está referido a un cuidado efectivo del patrimonio del menor, función importante del tutor. Por lo tanto, si el convocado resulta deudor o acreedor por cantidades de consideración, no existirá la mínima garantía de imparcialidad para un buen ejercicio de la tutela. Puesto en ese caso el tutor, por defender los intereses del menor comprometerá los suyos,. En cuanto a quien dilucida lo que significa cantidades de consideración, si es que se presentaran dudas sobre el particular, tendrá que hacerlo el juez especializado. Este impedimento alcanza a los fiadores; sin embargo, si el tutor a sido convocado por los padres del menor conociendo esta circunstancia, entonces vale tal designación, confiando el legislador en el sano criterio, y confianza de los padres respecto del llamado a la tutela.

d. Los Que Tengan Un Pleito Propio, O De Sus Ascendientes, Descendientes O Cónyuge, Interés Contrario A La Del Menor, A Menos Que Con Conocimiento De Ello Hubiesen Sido Nombrados Por Los Padre.-Según Cabanellas, pleito es debate contencioso ante la jurisdicción ordinaria sobre propiedad O POSECION de bienes, validez de obligaciones, estado civil, alimentos y otras cuestiones de familia o herencia. Sobre el particular, preferimos darle un alcance más amplio al término pleito, y así debería entenderse como cualquier disputa o litigio judicial entre dos personas. Lo importante del impedimento que responde al criterio del legislador, por ello algunos le llama impedimento del orden legal, está referido a que tal discusión, disputa, revela que no hay la imparcialidad deseada para un buen ejercicio de la tutela. Ahora bien, este impedimento no alcanza a los parientes del menor respecto del convocado, por lo tanto creemos que si se presentara tal disputa entre este y el hermano del pupilo también existiría el riesgo de la parcialización. Con el mismo criterio del inciso anterior, tal impedimento no se tiene como tal si pese a su existencia, el convocado ha sido llamado a la tutela por los padres del menor en pleno conocimiento de estos intereses contrapuestos.

e. Los Enemigos Del Menor, De Sus Ascendientes O Hermanos.- El impedimento se basa en consideraciones de orden moral, y porque ello igualmente entraña una falta total de garantía de imparcialidad para ejercer el cargo.

f. Los Excluidos D La Tutela Por El Padre O La Madre.- Se entiende que razones de orden moral serán las que lleve a que el padre o la madre expresamente, aparte, excluya a alguien en el cargo de tutor. La voluntad de los padres es gravitante en estos casos,. Se entiende que ellos son los más interesados en el bienestar del hijo, y por lo tanto si ellos consienten en que alguien que está impedido por ser acreedor o deudor, o tener conflicto con el menor, ejerza el cargo, con mayor razón se debe respetar la voluntad contraria, cuando expresamente cierren el paso a alguien para ejercer el cargo de tutor respecto de sus hijos.

g. Los Quebrados O Quienes Estén Sujetos A Un Proceso De Quiebra.- Prima el criterio del legislador, quien, velando por los intereses económicos del infante, impide que alguien quebrado o en proceso de estarlo asuma el cargo de tutor, que como sabemos implica el cuidado del patrimonio, como le damos el patrimonio de un incapaz para que lo cuide. Repárese en que no se entra a discutir las razones de la quiebra, si esta fue fortuita, voluntaria, dolosa, etc.

h. Los Condenados Por Homicidio, Lesiones Dolosas, Riña Aborto, Exposición De Personas En Peligro, Supresión O Alteración De Estado Civil O Por Delitos Contra El Patrimonio O Contra Las Buenas Costumbres.- Es indudable que las razones que imperan aquí para impedir el ejercicio de la tutela son de orden moral. No olvidemos que se trata de cuidar a un indefenso, un incapaz, vía la guarda de su persona y patrimonio; entonces como se le encarga de este cuidado a quien no respeta vida ni bienes ajenos, si ha cometido delito contra la vida o contra el patrimonio.

i. Las Personas De Mala Conducta Notoria.- Otra razón de orden moral para impedir asumir el cargo, impedimento que se hace extensivo a los que no tuvieren manera de vivir conocida.

J. Los Que Fueron Destituidos De La Patria Potestad.- Se pretende ver en este impedimento otra razón de orden moral, y ello en atención a que casi la mayoría de las causales de suspensión de patria potestad, están referidas a conductas del padre o de la madre. Sin embargo también existen causales que no necesariamente responden a inconductas o que no son imputables a los padres, por ejemplo la interdicción derivada de un problema de deterioro mental, que al ser superado y el interdicto tonarse capaz, entonces trae como consecuencia. La recuperación del ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos; pero, sin embargo, para el caso de la tutela, ya no podrán ser tutores, pues en algún momento fueron destituidos de la patria potestad. Por ello y por equidad, no creemos que en este supuesto deba configurarse el impedimento que comentamos.

k. Los que fueron removidos de otra tutela.- Aquí si es claro que el impedimento se deriva de razones de orden ético, pues aquel removido de una tutela lo es por ir contra los intereses de un incapaz, entonces es lógico que no se le vuelva a conceder otra tutela, por el negativo precedente.

Todo aquel que al ser convocado a una tutela se encuentra incurso en algunas de estas causales no debe asumir el cargo, está obligado a no aceptar el cargo, y tal es la importancia de ello que se faculta al Ministerio Público, o a cualquier persona para impugnar tal nombramiento, y si ya se encontrara en funciones y le sobreviene la causal, está obligado a renunciar al cargo, y si no lo hace, automáticamente estaría incurso en una causal de remoción, que si es una sanción, tal como lo señala el artículo 554 del Código Civil.

• 4. PUEDEN EXCUSARSE DEL CARGO DE TUTOR

El artículo 518 del Código Civil faculta a apartarse del cargo a las siguientes personas:

a.- Los Extraños.- Si en el lugar donde debe ejercerse la tutela existen parientes consanguíneos idóneos. Al ser convocado un tercero ajeno al infante, la Ley lo faculta no aceptar el cargo, porque resulta obvio que los primeros obligados ha cuidar a ese niño o adolescentes son sus parientes antes que los extraños.

b.- Los Analfabetos.- Contempla el legislador cierta capacidad, conocimiento e idoneidad en el ejercicio del cargo de tutor, sin embargo, debe tenerse en cuenta que no necesariamente los iletrados carecen de criterio para un buen ejercicio del cargo; por ello la causal no es impedimento, más si es excusa.

c.- Los Enfermos Crónicos.- El cargo de tutor demanda tiempo, atención y dedicación al infante, elementos estos que no siempre tiene el que padece de una enfermedad crónica, que más preocupado esta en recuperar su salud que en cuidar a un infante, por ello se le permite no asumir el cargo.

d.- Los Mayores de 60 años de edad.- Se considera que esta edad implica ciertas limitaciones que no garantizan un buen desempeño del cargo, a no ser que el convocado se sienta con suficiente energía y tiempo para asumir el cargo.

e.- Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades.- El caso, entre otros, de los agentes viajeros, o pilotos de aviación, tareas estas que no les permiten asentarse en el lugar en donde debe ejercerse el cargo, convirtiéndolo tal limitación en inconveniente para el ejercicio de la tutela.

f.- Los que habitan lejos dl lugar donde ha de ejercerse la tutela.- Se permite al convocado no asumir el cargo por esta razón, por cuanto obligarlo a desempeñar la tutela seria exigir más allá de lo que debe entenderse como deber de solidaridad social, ocasionándole perjuicios, pues se le obligaría a dejar su domicilio e instalarse en el lugar en donde reside el infante.