Delito de omision de la asistencia familiar, Art 149 del Código Penal

Introducción

Como bien sabemos la familia es la célula básica de la sociedad y del estado, es así; que esta institución natural, ha sido protegida por nuestra Constitución Política, la cual en el artículo 4 establece que: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad". En este sentido, la regulación que hace el Código penal es adecuada, para proteger la familia.

En nuestro trabajo, lo que vamos a desarrollar es el análisis dogmático de dicho delito, en donde se analizará cada categoría del delito. Se verificara la tipicidad objetiva, estableciendo cual es el bien jurídico protegido, los sujetos tanto activo como pasivo. Además dilucidaremos según la doctrina y la jurisprudencia la particularidad del delito de omisión de asistencia familiar como un delito especial, ya que nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo de tal ilícito.

También, se verificará que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito de omisión propia, ya que solo se configura cundo exista una resolución judicial que imputa al agente a asistir con alimentos, también veremos según la doctrina y la jurisprudencia si el delito de omisión de asistencia familiar, tiene una naturaleza permanente o no.

Además, se estudiará las circunstancias agravantes que establece el tipo penal del artículo 149 del Código Penal, la tipicidad subjetiva (dolo), la antijuricidad, la culpabilidad, la consumación y tentativa, y la penalidad. Finalmente citaremos jurisprudencia sobre el delito, luego haremos una sucinta crítica, y desde luego nuestras conclusiones y referencias bibliográficas.

Con este corto trabajo, pretendemos colaborar con el inmenso y complejo análisis del Derecho Penal– Parte Especial, específicamente el artículo 149 del Código Penal que regula el delito de omisión de asistencia familiar.

Los autores.

Generalidades

1.1.- Concepto de alimentos.

Por el término alimentos, no solo nos podemos referir a aquellas sustancias que, introducidas en el aparato digestivo son capaces de ser asimiladas por el organismo humano, sustancias que pueden ser de origen animal, vegetal o mineral y que tienen como finalidad nutrir los tejidos y reparar las energías perdidas. Esto es entendiéndolo en un sentido restringido, pero en un sentido amplio y el cual nos interesa; alimentos significa según nuestro Código Civil en el artículo 472 establece que: "Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

En la jurisprudencia nacional se ha expresado que: "se entiende por alimentos la vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica los demás factores externos que requieran tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biologico" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA DEL 16 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2158-98 BACA CABRERA – NEIRA – ROJAS VARGAS – NEIRA HUAMAN JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA, GACETA JURIDICA, 1999, P. 192. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

En definitiva alimentos son todos aquellos recursos y elementos que permiten el adecuado desarrollo de la persona humana, tanto biológica, espiritual, material, y culturalmente. De este modo, los alimentos se constituyen en un deber impuesto por la ley a toda persona o personas de asegurar su subsistencia de otra u otras personas.

1.1.- Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos.

Según el artículo 475 del Código Civil, los que se deben alimentos son y se dan en el siguiente orden: Cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: Por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes, por los hermanos. También en el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 102 se establece que es obligación prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor.

Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el obligado este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en peligro su subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de prelación para brindar los alimentos como ya veíamos.

1.3.- Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos.

En el ordenamiento jurídico se establece que tienen derecho a los alimentos, son los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 CC) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cónyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474 CC)

El Derecho Penal en las Relaciones Familiares

Como bien sabemos, el Derecho Penal es un medio de control social formal, pero este control social es de última ratio, es decir, solo se pone de manifiesto cuando otros medios de control blandos han fracasado. Es así que en la doctrina no pocos entendidos han señalados que la intervención en las relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina (Salinas Siccha 2008, p. 403). Continúa el mismo profesor afirmando que no se contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden librarse. En efecto la criminalización de tal omisión se sustenta en la protección del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la integridad física de la persona e incluso sus posibilidades de desarrollo integral.

Análisis Dogmático

1.- Tipo Penal.

La obligación de dar alimentos y su correspondiente omisión se encuentra regulada en el artículo 149° del Código Penal y establece:

"El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

 Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte."

Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones diversas. (Peña Cabrera 2008, p. 427). En suma el tipo penal en análisis se configura cuando el agente intencionalmente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido en una resolución judicial como pensión alimentaria después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. (Salinas Siccha 2008, p. 404). Efectivamente comete delito de omisión a la asistencia familiar, el que voluntariamente, sin justificación ni motivo legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio.

Necesariamente, para que se configure este ilícito tiene que existir una resolución judicial en donde se le incrimine al agente a prestar alimentos, de lo contrario no se configurara el ilícito penal. Se debe señalar que este ilícito es de peligro, la victima no requiere probar haber sufrido algún daño con la conducta omisiva del agente (Salinas Siccha 2008, p. 405). En concreto solo basta con dejar de cumplir la obligación para configurar el ilícito.

La jurisprudencia nacional se ha manifestado en la ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, donde señala "que conforme a la redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo". (Salinas Siccha 2008, p. 405).

Como se puede notar es un delito de peligro, ya que su consumación típica, no esta condicionada a la concreción de un resultado exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la prestación alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, por lo que es de peligro abstracto y no de peligro concreto. (Peña Cabrera 2008, p. 434).

También para la configuración del ilícito en comente, se requiere que previamente el imputado, haya sido demandado en un proceso de familia de alimentos donde previamente se haya expedido una resolución jurisdiccional firme de intimación judicial bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente si no cumple con la pretensión alimenticia establecida. Sin previo proceso de alimentos de ninguna manera se puede configurar el delito.

Además, resulta indispensable que el obligado tenga conocimiento pleno del proceso sobre alimentos que le corresponde, contrario sensu si el obligado nunca tuvo conocimiento del proceso de alimentos, seria imposible imputarle el delito de omisión de asistencia alimentaria.

Es así que jurisprudencialmente, se ha expresado que: "El delito de omisión de asistencia familiar se produce cuando el infractor incumple dolosamente su o0bligacion alimentaria judicialmente declarada; en el presente caso, al hallarse tal obligación señalada en resolución judicial superior debidamente notificada al procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones devengadas, las mismas que no han sido canceladas, existen suficientes fundamentos para que el encausado sea pasible de condena" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

En definitiva, solo será imputado por el ilícito de omisión de asistencia familiar; el sujeto que ha sido una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada cantidad de dinero por concepto de pensión alimenticia, no lo hace.

2.- Bien Jurídico Protegido.

El bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistenciales. Es así que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

3.- Sujeto Activo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a prestar una pensión alimenticia fijada previamente por resolución judicial. De este mado entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución judicial serán, los cónyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilícito se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo.

El sujeto activo en especifico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la victima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión en mérito a resolución judicial.

4.- Sujeto Pasivo.

Es aquella persona beneficiaria de una pensión alimentaria mensual por mandato de resolución judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la victima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia.

5.- Delito de Omisión Propia.

Un delito de omisión propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato de orden jurídico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia (art. 149). (Hurtado Pozo, 2005, p. 746)

El delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia". (Salinas Siccha 2008, p. 410).

6.- Delito Permanente.

Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente o un delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito permanente, la consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que se interrumpa la permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutención del alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428)

Por su parte la doctrina que profesa que el delito de omisión de asistencia familiar no es  un delito permanente;  así no lo fuera de todas maneras  "prescribiría", ya que la prescripción opera desde la fecha del  vencimiento del requerimiento judicial que ordena el pago, por lo que la acción penal  para este hecho va a prescribir.

En el delito en comento la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene dominio de la permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o poir la intervención de autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de prescripción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código penal comienza a partir del día en que cesó la permanencia. (Salinas Siccha 2008, p. 411).

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es así que la Corte Superior de Lima por Resolución del 01 de Julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los delitos de Omisión de delitos de asistencia familiar, el bien jurídico protegido es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste" (Exp. N° 1202-98, Prado Saldarriaga, 1999, p. 442)

Cuando se afirma que casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber. (Roy Freyre, 1997, p.71.)

En esta misma línea, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los términos siguientes: "A efectos de establecer le naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si el tipo penal, anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito extorsión por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artículo doscientos del Código Penal consistente en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que genero la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectado extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochentitres del Código penal, la vigencia de la acción panal quedó limitada al plazo de cuatro años y seis meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción de prescripción acorde a los establecido en el último párrafo del articulo quinto del Código de Procedimientos Penales" (Salinas Siccha 2008, p. 413).

No puede ser un delito continuado, ya que el mismo se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito; es decir, la conducta punible es continuada cuando el hecho constituye en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su realización o ejecución. Ejemplo de delito continuado es aquel en donde el sujeto hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados. Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde que el estado de consumación en ningún momento se fracciona.

7.- Circunstancias Agravantes.

Además del tipo base, la norma del artículo 149 del Código Penal establece agravantes en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena.

• Simular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura cuando el agente obligado a prestar la pensión alimentaria, en connivencia con una tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensión se mínimo en perjuicio del beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.

• Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno tramite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.

• Abandono malicioso al trabajo. Esta agravante se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un calculo real del monto de la pensión alimenticia a que esta obligado.

• Lesión grave previsible. Esta agravante se configura cuando el obligado con una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante.

• Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimentaria a favor del beneficiario origina de modo previsible la muerte de aquel.

8.- Tipicidad Subjetiva.

La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe tener conocimiento de que esta obligado mediante resolución judicial a prestar la pensión alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación impuesta.

Así, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la Resolución Superior del 21 de setiembre de 2000 en donde se expresa que: "el delito de omisión de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el articulo 149 del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de que esta incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

En consecuencia, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar la pensión alimentaria al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolución judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. (Salinas Siccha 2008, p. 415). Cabe precisar que el obligado debe estar en condiciones de prestar los alimentos, es decir, que cuando presta los mismos no compromete su propia subsistencia. Así, lo prevé el Código Civil en los artículos 478 y 479, en donde se extiende la obligación de prestar los servicios alimentarios según la prelación establecida.

9.- Antijuricidad.

En este elemento del delito, el operador jurídico verifica si en la conducta del agente concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.

10.- Culpabilidad.

En esta fase el operador jurídico deberá determinar si el autor es imputable, es decir, tiene capacidad para responder por sus propios actos y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación alimentaria dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.

Es posible invocar error de prohibición cuando el agente actuó en la creencia que su conducta no estaba prohibida, vg, se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimentaria ordenada por resolución judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligación de prestarle asistencia alimenticia.

Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentará por ejemplo, cuando un padre por más intensiones que tiene que cumplir con la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de transito quedó con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados.

11.- Consumación y tentativa.

La consumación constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurídico protegido.

El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede acreditar la concurrencia de algún peligro como resultado de la omisión. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respecto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que de cumplimiento lo ordenado en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo prospera la acción penal respecto del delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma positiva que así lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En cuanto a la categoría de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisión propia.

12.- Penalidad.

La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

Jurisprudencia

Como sabemos, se entiende por jurisprudencia a las resoluciones de los tribunales de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, constituyen antecedentes de fallos futuros en casos análogos. La jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. En ese sentido es conveniente tratar jurisprudencialmente el delito de omisión a la asistencia familiar, para ello, lo trataremos de una manera similar al análisis dogmático que hemos hecho de tal figura delictiva.

• a) Precisiones y bien jurídico.

"Conforme a la redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. En la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo" EJECUTORIA SUPREMA DEL 1/7/99, EXP. N° 5425-98 LAMBAYEQUE REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, TRUJILLO, EDITORA NORMAS LEGALES, AÑO II-N° 3, 2000, P. 322. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

"El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 27 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2612-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 484. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

"La imputación formulada contra el encausado por el delito previsto en el articulo 149° del Código Penal, se sustenta en la conducta omisiva que habría mostrado respecto de su obligación alimentaria cumplimiento le fue requerido el nueve de agosto de 1995, tal como se aprecia de la constancia de notificación, considerándose ésta tanto el momento consumativo del ilícito; que, a efectos de establecer la naturaleza del verbo omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipi penal anotado no se describe ninguna acción complementaría al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como el delito de extorsión por ejemplo". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2414-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 486. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

• b) Actos Típicos.

"La conducta típica del procesado se encuentra acreditada además por lo vertido en su declaración instructiva en cuanto refiere que él ha ofrecido entregar en víveres la pensión, pero que su cónyuge quiere en dinero y que hace aproximadamente cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir sus gastos porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de defensa máxime sino lo acredita" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2407-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 489. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

"Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a la universidad, y al no extinguida la obligación alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE ENERO DE 1988, EXP. N° 5642-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 200. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

"El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por una resolución establecida por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo penal, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y especialmente los deberes de tipo asistencial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 600-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 189. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

• c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificación.

"Si bien el encausado no pago totalmente dentro del plazo determinado, sí empezó a cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata después de haber sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de evadir o incumplir mandato judicial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 6937-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 194. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)

"Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda vez que constantemente ha realizado motu proprio los pagos de la pensión alimenticia, así como se le ha hecho los descuentos correspondientes, los mismos que han sido entregados directamente a la agraviada, no se ha acreditado la existencia del delito" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2512-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 196. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

"El delito previsto en el artículo 149° del Código Penal sancione a quien omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una relación jurídica; que, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que tanto la comisión del delito así como la responsabilidad del procesado se encuentran acreditadas, pues este solamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto de lo adecuado, conforme a la liquidación de pensiones; no siendo causal de justificación el que éste haya adquirido otros compromisos; circunstancias que si bien refleja la culpabilidad del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta al momento de imponerle la pena respectiva. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2650-2000, ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 488. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

• d) Requisitos de procedibilidad.

"El delito de omisión de asistencia familiar tiene como requisito de procedibilidad, el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las pensiones devengadas. El delito se configura con la negativa de pago del inculpado ante requerimiento judicial de pago. No constituye requerimiento legal de pago el realizado sin aprobarse la liquidación de pensiones, ni señalarse el monto de la deuda, en tal sentido el hecho denunciado no constituye delito" SENTENCIA DE JUSGADO PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCABELICA DEL 25 DE ENERO DE 1999, EXP. N° 99-0015-110901-JXPOI ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE DE JURISPRUDENCIA 4, LIMA 2000, p. 147. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

"Uno de los requisitos para abrir instrucción en este tipo de delitos es que el demandado haya sido notificado con el requerimiento de ley en su domicilio real y legal". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA s/ F, EXP. N° 7270-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

• e) Simulación de la obligación alimenticia.

"No habiéndose probado que la encausada, madre del procesado, se haya puesto de acuerdo con éste para simular obligaciones alimentarias, resulta procedente absolverla; en todo caso, es responsabilidad del encausado haber asumido la obligación, simulando asistir con pensión alimenticia a su señora madre cuando tenia la misma obligación con sus menores hijos" EJECUTORIA SUPREMA DEL 24/10/96. EXP. N° 5083-95-B PUNO. ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL, LIMA. GACETA JURIDICA. 1999. P. 342. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138)

• f) Determinación de pena.

"No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha amortizado siquiera parte de las pensiones devengadas en todo el transcurso del proceso penal, por lo que dándose los requisitos del artículo 62 del Código Penal no procede tal reserva del fallo" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 3 DE SETIEMBRE DE 1997, EXP. N° 2679-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

• g) Prescripción.

"El delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, por lo que el plazo de prescripción que le corresponde debe contabilizase conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 82 del Código Penal; es decir desde que cesó la permanencia" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 1 DE JULIO DE 1998, EXP. N°1202-98, PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. DERECHO PENAL. JUECES Y JURISPRUDENCIA. LIMA, PALESTRA. 1999. P, 442. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138)

Crítica

Si bien es cierto el Derecho Penal es un medio de control social de última instancia, también conocido como el principio de intervención mínima o última ratio, el cual hace hincapié en que únicamente el Derecho Penal puede ser ejercido cuando los demás medios de control social no hayan sido suficientes. Este principio reviste una gran importancia, debido a que el Estado, al ejercer su potestad punitiva, puede lesionar gravemente bienes jurídicos fundamentales de la persona a la que se le aplica la pena, de ahí la importancia de recurrir en última instancia "al ámbito de regulación penal"(Malo Camacho 1998, p. 22), pues como se sabe el Derecho Penal es la expresión más gravosa con la que cuenta el Estado. En la actualidad dicho principio es constantemente violado, ya que el Derecho Penal, es la solución por excelencia que el Estado implementa en contra de la criminalidad.

En ese sentido, el Derecho Penal ha sido utilizado ilegítimamente por los estados, especialmente entre nuestro país, en donde el legislador penal cree que criminalizando una conducta, va a dar solución a un problema que sus causas vienen de la misma sociedad, en donde los medios de control social informales como la familia, la iglesia, la escuela, etc.; han fracasado. Con lo cual no estamos de acuerdo; sin embargo, en delito que nos ocupa en este trabajo, creemos que es conveniente la utilización del sistema punitivo para sancionar a aquellas personas que omiten su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial a sus familiares que se le hayan solicitado.