Contrato de aprendizaje. Colombia

Enviado por JULIE GUTIERREZ LIZARAZO

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DEFINICIÓN.

Se encuentra en la actualidad reglamentado por los artículos 81 y siguientes del código sustantivo del trabajo, y por las disposiciones de la ley 188de 1959, que modificaron o sustituyeron aquellas en gran parte.

En cuanto a la definición del contrato, el artículo 81 del código lo hacia así:

Se define como contrato de aprendizaje a aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar servicio a otra persona natural o jurídica, a cambio de que se le enseñe, directamente o por medio de otra persona, una profesión, arte u oficio, por un tiempo determinado y le pague el salario convenido. Este salario puede consistir en dinero o en especie (alimentación, alojamiento, vestido), o en ambas cosas a la vez.

La modalidad fundamental de este tipo de contrato, que por regla general y cualquiera que sea su duración, es una etapa preliminar de la contratación definitiva, es la de buscar conocimientos técnicos, o en todo caso calificados por el trabajador, como también un salario para su subsistencia, el cual normalmente es mas reducido que el que se pacta en los contratos ordinarios; y por parte del empleador, recibir del empleado u obrero un trabajo limitado y en inferiores condiciones de técnica y eficacia a las que puede ofrecer un trabajador calificado, a cambio de enseñar o facilitar los medios para que se le enseñe al trabajador la especialidad que pretende o para los que es apto, después de lo cual el propio empleador u otro van a recibir de ese trabajador los beneficios de un trabajo pleno y técnico.

Según el artículo 81, el salario de los aprendices podía ser, bien en dinero, bien en especie. Con ello se abría una excepción de importancia al principio del derecho social, según el cual siempre debe haber un salario en dinero y se prohíbe dentro de las relaciones obrero-patronales el sistema de trueque. Pero el régimen fue modificado por el artículo 5° de la ley de 1959 mencionada, que dice: "El salario inicial de los aprendices no podrá ser en ningún caso inferior al 50 por ciento del salario mínimo legal o del fijado en los pactos, convenciones colectivas o laudos arbítrales".

Esta disposición, empero, no se opone a que dentro del contrato de aprendizaje, y como parte de la remuneración, se convenga con el trabajador suministrarle a este alimentación, vestuario o alojamiento, por cuanto el texto legal solo se refiere a la parte del salario que debe ser convenida y pagada en dinero.

CAPACIDAD.

El articulo 2° de la ley, apartándose de lo establecido en el código, dispone que "pueden celebrar contrato de aprendizaje las personas mayores de 14 años que han completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, en los mismos términos y con las restricciones de que se trata el código del trabajo.

Se establece así una previa calificación o calidad especial en los aspirantes o aprendices, para limitar el contrato exclusivamente a quienes poseen conocimientos fundamentales, esto es, a quienes no son analfabetos. Aunque se entiende bien el propósito de la disposición que es el de procurar instrucción básica que facilite mejor la receptiva de conocimientos técnicos para los aprendices, no deja de presentar ella en la practica serios inconvenientes originados en el crecido porcentaje de analfabetismo que registra el país, y que, por ello mismo, puede determinar restricciones inadecuadas a los altos y necesarios fines que se propone por el servicio nacional de aprendizaje.

Por otra parte, habrá muchos casos en que personas carentes de la instrucción primaria, tengan no obstante una buena aptitud para determinado oficio o cuenten con alguna experiencia aceptable en el, lo cual las haría más aptas que otras para recibir enseñanza y perfeccionar sus conocimientos.

Por lo demás, la norma no altera los principios generales sobre capacidad para celebrar el contrato de trabajo, señalados por el articulo 29 del código, siendo, por consiguiente, aplicables a las reglas que indican cuales son las personas plenamente capaces para celebrar el contrato individual y cuál el régimen de autorizaciones administrativas o de los padres de familia cuando se trate de menores de 18 años.

ESTIPULACIONES ESENCIALES.

Como, según la regla quinta del artículo 10 de la ley 188, este contrato, en cuanto no se oponga a las disposiciones especiales se rige por las señaladas en el código sustantivo del trabajo, es preciso admitir que, en lo referente a las estipulaciones especiales, hay armonía entre lo dispuesto por el articulo 83 del código y el contenido del articulo 3° de la ley.

Este ultimo señala como cuestiones fundamentales, que deben quedar en el texto del contrato, la estipulación sobre el oficio que es materia del aprendizaje, su programa, la duración del contrato, las obligaciones y derechos del aprendiz y del empleador, el salario y la escala de aumentos que deberá regir durante el termino del contrato, las condiciones propias del trabajo, como vacaciones y periodos de estudio, la cuantía y las condiciones de la indemnización en caso de incumplimiento de los contratantes. Debiendo constar, además, los nombres de la empresa o empleador y el aprendiz, los datos personales de este y la firma de los contratantes o de sus representantes.

Hay que agregar el señalado por el numeral 3° del artículo 83 del código, es decir, las condiciones de manutención y alojamiento, y su valor en dinero, cuando sean de cargo del empleador. Punto este en que se recoge nuevamente el principio ya estudiado de que los contratos que deben celebrarse por escrito han de registrar en su texto la apreciación monetaria de la parte del salario que los contratantes hayan estipulado en especies.

FORMA Y DURACIÓN.

El contrato de aprendizaje no puede ser verbal, y así lo disponen tanto el código como la nueva ley. La norma general dice que todo contrato que no tenga modalidades, todo contrato donde las partes no hayan hecho salvedades sustanciales de ninguna clase, o que no estén ajustadas a la ley, se considera como un contrato ordinario de trabajo, esto es, sin periodo de prueba, sin periodo de aprendizaje, sin cláusula de reserva, mas exactamente, un contrato sometido a las reglas generales y no a las excepcionales de la ley.

De manera que para entender que las partes han celebrado un contrato de aprendizaje, este debe constar siempre por escrito y contener, además, las cláusulas o estipulaciones acerca de los puntos ya señalados, y que la ley considera de la esencia de él.

A veces se ha pensado que se cumple el requisito del contrato escrito cuando el empleador pasa al aprendiz una carta en la cual se diga que a partir de determinada fecha es recibido en contrato de aprendizaje, que ello basta para entender legalmente celebrado dicho contrato en los términos de la ley. Ello es erróneo, porque, si, conforme a la ley, las partes deben ponerse de acuerdo en determinadas cuestiones que son esenciales, y además, ellas, como parte del contrato, no pueden constar sino por escrito, no es suficiente un simple documento de referencia como el de el ejemplo citado, para considerar que se ha convenido celebrar, o mejor, que se ha celebrado un contrato de aprendizaje. El articulo 4°, al establecer que cuando el contrato no se celebra por escrito, "los servicios se entienden regulados por las normas del contrato de trabajo".

En cuanto la duración del contrato, el artículo 9° de la ley introdujo una modificación fundamental a lo prescrito por el código. De sus tres incisos se concluye lo siguientes:

El termino máximo del contrato es de tres años, combinados entre lapsos, de enseñanza y de trabajo que deben alternarse en periodos sucesivos e iguales, se según el arte u oficio a que se vaya a dedicar el aprendiz, y de conformidad con los que señale y publique el ministerio del trabajo. Por consiguiente, las partes son libres de convenir un término menor, que podrá prorrogarse sin intervención administrativa, como lo establecía el código, hasta llegar al límite de los tres años. Pero encontrándose en pleno funcionamiento la institución denominada servicio nacional de aprendizaje, hay que entender, en procura de una mayor eficacia y tecnificación de la enseñanza, que tanto el señalamiento de periodos máximos como el de lapsos menores o la prorroga de estos, deberán conformase a los estudios, conclusiones y reglamentaciones que para cada oficio o tipo de oficios indiquen las disposiciones de la institución mencionada.

Hasta ahora, y respecto a contratos ordinarios, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de considerar que cuando las partes convienen en un plazo de duración superior al límite máximo legal, el contrato se debe suponer de duración indeterminada, y sujeto por tanto a los plazos presuncionales, y a las consecuentes prorrogas legales. Si aplicáramos este criterio al contrato de aprendizaje, tendríamos que concluir que en los casos a que se refiere la regla 2ª del articulo 9°, el contrato debiera estimarse como celebrado a termino indefinido, con plazo que comenzaría a contarse una vez vencido el termino del aprendizaje.

OBLIGACIONES DEL APRENDIZ.

A las señaladas por el código, el articulo 6° de la ley agrega dos que tienen directa relación con el nuevo sistema del aprendizaje que se esta realizando y seguirá haciéndose con la ayuda del servicio nacional. Son ellas, en primer término, y para el aprendiz, concurrir asiduamente a los cursos con diligencia y aplicación, tanto como a su trabajo, y sujetarse parejamente al régimen técnico del aprendizaje y a las ordenes del empleador; y en segundo termino, procurar el mayor rendimiento en su estudio.

Se explica esta disposición porque, concebido el contrato de aprendizaje como un sistema alterno de enseñanza y de trabajo, es elemental que el aprendiz se someta, durante el término prescrito o estipulado, tanto a las reglas de la enseñanza, bien sea que esta la reciba directamente del empleador o en un establecimiento docente, como a los principios de subordinación característicos de todo contrato de trabajo.

En cuanto a las demás obligaciones señaladas por el código, son las siguientes:

Prestar personalmente con todo cuidado y aplicación el trabajo convenido, sujetándose a las órdenes, instrucciones y enseñanzas del maestro o del empleador.

En sí, aquí se establece lo mismo que en la regla anterior, vale decir, el elemento subordinado que caracteriza todo contrato de trabajo. La sujeción a las ordenes, a los reglamentos y a las instrucciones que impartan el empleador o el maestro, no es sino el trasplante al contrato de aprendizaje de la regla general, conforme a cuyo sentido todo trabajador debe obedecer las ordenes, las instrucciones y los reglamentos que imparta su empleador durante el termino de la duración del contrato.

Entre las obligaciones del aprendiz, esta el de guardar respeto, lealtad al empleador, al maestro, sus familiares, trabajadores, y clientes del establecimiento. Además la obligación de guardar reserva absoluta sobre la vida privada del empleador, sus trabajadores y sus familiares. Si el aprendiz debe estar dentro de la organización familiar del empleador, es natural que se le exija reserva y discreción sobre la vida de aquel y de sus familiares. Pero en la medida en que el aprendizaje tenga por asiento una institución docente o industrial, bien sea el servicio nacional o del propio empleador, es claro que se irá desvinculando de tal organización familiar y que, por tanto, sus obligaciones en este aspecto irán desenvolviéndose como en un contrato ordinario.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

El artículo 7° de la ley adiciona el código del trabajo para establecer a cargo del empleador las siguientes obligaciones:

facilitar todos los medios al aprendiz para que reciba formación profesional metódica y completa del arte u oficio materia del contrato;
pagar al aprendiz el salario pactado según la escala establecida en el respectivo contrato, tanto en los periodos de trabajo como en los de enseñanza.
Cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a la profesión u oficio que hubiere aprendido.

Con respecto de las dos primeras, tienen suficiente explicación en el nuevo método concebido y establecido legalmente para el aprendizaje, pues que habiendo rebasado el campo de lo empírico para asegurarlo mediante la intervención de una docencia organizada, es natural que el empleador quede obligado a conceder al aprendiz el tiempo suficiente y los elementos necesarios para recibir la enseñanza que se busca, pues de otro modo se haría inocua la difícil y enorme tarea de tecnificar la mano de obra nacional. Por otra parte, es justo y razonable que la parte de salario que se paga al aprendiz en dinero sea graduada en forma ascendente de modo que, a medida que el trabajador se capacite, reciba un salario más alto.

En cuanto a la tercera obligación, es preciso decir que ella es más de tipo literario que laboral, pues la preferencia de que habla la norma, y que de igual manera consagraba el código, no solo desentona en la nueva orientación del aprendizaje, sino que deja en mucha parte, sino en todo, a la voluntad del empleador, el dar trabajo en firme a quienes hayan cumplido satisfactoriamente el aprendizaje.

Y a pesar de que los dos estatutos lo consignan como una obligación mientras su cumplimiento no se garantice con indemnizaciones, sanciones administrativas, y otras medidas de igual efectividad, ella es ilusoria, puesto que concluido el aprendizaje y habiendo cargo por proveer dentro de la empresa, si el empleador libremente no prefiere al aprendiz para uno de ellos, este carece por ahora de acción para que se obligue a hacerlo.

Y urge remediar este vacío, ya que la nueva orientación del contrato de aprendizaje y el fomento del mismo mediante el servicio nacional, imponen defender la economía colombiana por el aspecto de facilitar una mejor y mayor producción que es una de las finalidades esenciales de este tipo de contrato, fuera de que la legislación y la reglamentación que la desarrollen deben defender la estabilidad en el empleo de la obra de mano calificada.

Se tiene, además, dentro de estas obligaciones, la siguiente:

Otorgar al aprendiz a la terminación del aprendizaje una certificación en la que se haga constar la duración de la enseñanza y los conocimientos y prácticas adquiridos.

La cual es de gran importancia, porque, en el caso de que dentro de la misma empresa no haya cargos vacantes para colocar a quien ha hecho sus estudios, o de que el empleador no lo contrate en firme, dicha certificación lo habilita para obtener oficio calificado en otra parte y en la especialidad que ha adquirido.

PRESTACIONES

Como nada dice a este respecto la ley 188 de 1959, precisa entender que ha quedado vigente la disposición del artículo 88 del código, que establece:

Los aprendices gozan de todas las prestaciones y están sometidos a todas las normas del contrato del trabajo, con la única salvedad de que no están amparados por las del salario mínimo.

Este último aspecto, como ya vimos, se encontraba modificado desde antes de la ley 188, al permitir a los aprendices disfrutar del salario mínimo; y ha sido reafirmado por la ley en referencia, como también hemos visto, al establecer, entre las obligaciones especiales del empleador, la de pagar el salario, que, en cuanto a la parte en dinero, no puede ser inferior, en principio, al 50 por ciento del salario mínimo legal, o convencional, pudiendo aumentarse gradualmente.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

La regla 2ª del articulo 87 del código disponía que cualquiera de las partes podía dar por terminado el contrato con un preaviso de 7 días, y que el empleador podía prescindir del mismo "pagando igual periodo", vale decir, los salarios correspondiente a dicho tiempo. La ley 188 de 1959, por su parte, no reprodujo esta norma, y aparentemente, y con fundamento en la ultima regla del articulo 10, debiera aplicarse en este aspecto lo prescrito por el código.

Pero ocurre también que el numeral 7° de su articulo 3° creó una norma nueva, cuando dispuso que entre las cláusulas que debe contener el contrato, debe quedar la que señale la "cuantía y condiciones de la indemnización en caso de incumplimiento del contrato", que parece escrita para que guarde relación con la primera parte del articulo 9° que, al fijar un termino máximo de tres años a este tipo especial de contrato, quiso cubrir el riesgo de incumplimiento adoptando un criterio similar al que rige para los contratos ordinarios en la misma hipótesis, pero dejando a las partes el señalamiento de la cuantía de la indemnización.

Querría esto decir que en la eventualidad prevista ya no obraría el preaviso de siete días sino las reglas sobre ruptura del contrato por incumplimiento de esté; que, en principio, la cuantía de la indemnización debe ser señalada por las partes en el texto del contrato; y que, por ultimo sino hay fijación ninguna, deberían aplicarse las reglas generales emanadas del articulo 64 para los demás contratos. Reconocemos que la situación no es clara en este aspecto. Pero, por las razones anotadas, nos inclinamos a creer más viable la segunda solución que se conforma mejor con la transformación legal del contrato de aprendizaje.

Respecto a que estos contratos, como lo dice el texto legal, están sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, se trata de una afirmación que no es rigurosamente exacta; porque como lo acabamos de ver, ni el régimen de duración, ni el de terminación, ni el de preaviso, ni el de los salarios, que son propios del contrato común, son aplicables al contrato de aprendizaje, que en estas materias ha sido sometido a una reglamentación particular. Lo razonable es, pues, entender que cuando el articulo 88, para referirse a los aprendices, dice que están sometidos a las normas propias del contrato, ha querido significar que los cobijan tales preceptos en cuanto no se opongan al régimen excepcional a que esta sujeto, por el propio código y por la nueva ley, el contrato de aprendizaje.

EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE.

Los dos estatutos que acabamos de comentar carecerían, con todo, de importancia si para realizarlos no se hubiera puesto en marcha un mecanismo técnico capaz de impulsar el aprendizaje. En efecto, esas leyes, por si solas, solo serian la expresión de un método arcaico y desusado de contratación.

Cierto es que el sistema de aprendizaje tuvo influencia decisiva en épocas pretéritas y particularmente durante la edad media cuando se vivía lo que se ha convenido en llamar "la economía de la ciudad". Pero la fue perdiendo en igual grado a medida que la industrialización tomó impulso, y termino por apoderarse de los sistemas de producción y de distribución de los productos. La perdió, a lo menos, dentro de la concepción y orientación que lo hicieron notorio.

Entonces fue necesario sustituirlo por métodos masivos de enseñanza que permitieran incorporar a la industria una mano de obra tecnificada, en cantidad y calidad cada vez mayores que sirvieran tres fines fundamentales; el mejoramiento de la producción, la estabilidad en el empleo por la necesidad de mantener buenos trabajadores, y la colocación del mayor numero de personas en la industria y en los servicios modernos.

Dichos fines no pueden lograrse, dentro del método aislado de contratación y enseñanza individuales, pues las necesidades de la industria, cada día más creciente, no le permiten dedicarse a la docencia técnica, que solo a la larga vendría a representar para ellas un mejoramiento de su producción. Era preciso, por eso mismo, combinar el sistema para simultáneamente con la contratación de aprendices, estos fueran recibiendo enseñanza y mejorando en forma paulatina su rendimiento.

Tal transformación era de urgencia vital para Colombia, donde el empuje creciente del progreso industrial, el ensanchamiento cada día mayor de los servicios públicos y privados, y la necesidad de un mejoramiento de la mano de obra determinante de un mas alto nivel técnico en la producción, se exigía como condición indispensable para la elevación del nivel de vida de los trabajadores y de la situación económica general del país.

Para cumplir esta tarea, en la medida de las posibilidades nacionales, el decreto-ley 118 de 1957, adicionado por la ley 58 de 1963, creó una institución denominada servicio nacional de aprendizaje (SENA), que no definió, pero cuyos fundamentos orgánicos esenciales son los siguientes:

El servicio será financiado por los empleadores privados y por todos los establecimientos públicos descentralizados, es decir, por todos aquellos sectores de la administración publica en que, estando legal o prácticamente instituidos en la forma indicada, se encuentren vinculados sus trabajadores por un contrato de trabajo.
Los empleadores y entidades indicados deberán tener un capital igual o superior a cien mil pesos ($ 100.000) u ocupar un número de trabajadores permanentes no inferior a veinte. Téngase en cuenta que la noción de "permanencia" a que esta norma se refiere, no puede ser entendida por oposición a la "intermitencia", sino que se refiere a los trabajadores asignados a labores de carácter permanente por su propia naturaleza.
Las personas y entidades indicadas tienen la obligación de destinar el 2 por ciento del valor de su nomina mensual de salarios para el servicio nacional de aprendizaje. (Art. 5° de la L. 58 de 1963, que modificó al D. 118 de 1957).

El servicio esta instituido como un establecimiento descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio, y fuera de la contribución patronal, el articulo 25 del decreto 118 de 1957 hace obligatorio para el gobierno nacional la destinación anual de una partida, no señalada en su cuantía, "como cooperación al desarrollo de los planes del establecimiento". Los bienes y actividades del servicio están exentos de toda clase de impuestos nacionales, departamentales y municipales, en atención a la naturaleza e importancia social de las labores que debe cumplir. Puede considerarse, por consiguiente, que este organismo es uno de los que el código del trabajo denomina "establecimiento de derecho social"

Está regido por un director nacional y por un consejo nacional integrado por los ministros del trabajo y educación o sus representantes; por uno del Arzobispo primado de Colombia, por uno de la asociación nacional de industriales, por uno de la federación nacional de comerciantes, por uno de los agricultores y ganaderos y por uno de los trabajadores. Estos últimos deben tener su respectivo suplente.

Dispone, además, de consejos nacionales, que actúan, bien en cada uno de los departamentos, o en una sección especial que no coincida con la división territorial del país, si su creación es exigida por las necesidades del servicio. Estos consejos están integrados también por representantes de los funcionarios y personas que integran el consejo nacional, y tienen por misión dirigir en lo departamental, y siguiendo las pautas establecidas por la dirección nacional, todo lo relativo al aprendizaje.

Según el articulo 2° del decreto 118 ya mencionado,

El servicio nacional de aprendizaje dará formación profesional a los trabajadores jóvenes y adultos de la industria, el comercio, la agricultura, la ganadería y la minería. Dicha labor tendrá por objeto la preparación técnica del trabajador y la formación de ciudadanos socialmente útiles y responsables, que posean los valores morales y culturales indispensables para el mantenimiento de la paz social, dentro de los principios de la justicia cristiana.

Fuera de lo anterior, que ya seria suficiente para indicar por modo general las finalidades de este nuevo organismo, el artículo 3° abunda en nuevos objetivos, que indica en los términos siguientes:

Colaborar con los empleadores y los trabajadores para establecer un sistema nacional de aprendizaje, promoción obrera y formación profesional acelerada de adultos, el cual deberá tener unidad de principios y métodos apropiados para atender a las necesidades peculiares de mano de obra de las empresas y formas de producción existentes en las diferentes regiones del país;
Organizar y mantener en todo el país la enseñanza teórica y practica de aquellos oficios u ocupaciones cuyo conocimiento por parte de los aprendices exija una formación profesional metódica, ya sea en centros de aprendizaje o dentro de las respectivas empresas;
Seleccionar los candidatos al aprendizaje y orientarlos profesionalmente;
Organizar cursos complementarios de preparación, adiestramiento, perfeccionamiento y especialización para los trabajadores técnicos y administrativos de todos los niveles;

SUSTITUCIÓN DE PATRONOS.

ART. 67.- DEFINICIÓN; Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

REQUISITOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE PATRONOS.- Para que haya sustitución de patronos se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador y que haya también continuidad en el desarrollo de las labores del establecimiento. Deben reunirse, pues, tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador.

LA SUSTITUCIÓN PATRONAL DEBE SER DEMOSTRADA EN JUICIO POR LA PARTE QUE LA ALEGA.- Es fundamental probar que el giro ordinario de los negocios se mantiene y que en consecuencia la relación de trabajo continúa.

SUSTITUCIÓN PATRONAL. CUÁNDO OPERA. FINALIDADES.- La sustitución regulada en los artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo se presenta cuando la empresa cambia de dueño, subsiste la identidad de establecimiento y el trabajador continúa a su servicio. El efecto de la sustitución es la continuidad de los contratos de trabajo existentes, los que como lo reseña el artículo 68, no se extinguen, suspenden ni modifican. La unidad de empresa es el instituto regulado por el artículo 194.

Lo que pretende el legislador con el instituto de la sustitución no es otra cosa que mantener la unidad de los contratos. El efecto que persigue en materia de jubilación, al establecer que el servicio que se preste a una misma empresa, consiste en garantizar el pago de la prestación por parte de la entidad económica, cualquiera que sea el empresario y sin que importe que la unidad empresarial haya tenido uno o varios gestores.

Para el efecto del reconocimiento de la pensión los dos fenómenos analizados pueden concurrir, lo que sucederá cuando, mediando un cambio de patronos, el nuevo mantiene el mismo giro de actividades del anterior y el trabajador continúa al servicio de la empresa después de la sustitución. En el ejemplo propuesto se estará frente a una misma empresa y a fenómeno de la sustitución patronal, simultáneamente, pero al trabajador le bastará para los efectos jubilatorios, con demostrar que el contrato persistió por más de veinte años.

Si el contrato de trabajo no está vigente al momento en que se opere la sustitución, por cambio de patronos, esta circunstancia no impide considerar al establecimiento como una misma empresa, si el nuevo propietario mantiene el giro esencial del negocio, ni el cambio de dueño es obstáculo para que el trabajador demande la pensión de la unidad económica. Lo que acontece es que, si se da la sustitución respecto de otros trabajadores, es admisible considerar a la empresa como una misma, porque la unidad de la empresa es elemento de la sustitución. (Art. 67). De ahí que la Corte haya sostenido que: "Toda sustitución patronal supone identidad de empresa" aunque "no toda identidad supone sustitución".

JURISPRUDENCIA.- SUSTITUCIÓN PATRONAL. CONCEPTO. PRUEBA. "…de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patronos, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

Los hechos anteriores, que constituyen los requisitos para que opere la sustitución de patronos, son susceptibles de demostrarse con los medios probatorios señalados en la ley. Si la sustitución se produce por la venta de la empresa, no es tal acto jurídico lo que ha de probarse, sino el hecho de que al frente de la empresa hay patrono distinto al anterior que es ante el trabajador nuevo sujeto del vínculo contractual; y así como no es necesario demostrar el título que tiene el patrono sobre la empresa: propietario arrendador, etc., cuando se pretende acreditar la existencia de un contrato de trabajo, tampoco debe exigirse respecto del nuevo patrono la demostración de cómo adquirió tal calidad, porque ese es un acto por lo general indiferente para el trabajador, sujeto invariable del contrato de trabajo que no se ha extinguido.

Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrable con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma".

JURISPRUDENCIA.- SI SE CELEBRA NUEVO CONTRATO NO HAY SUSTITUCIÓN. "Vale la pena anotar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte es esencial al fenómeno de la sustitución patronal, que se reúnan determinadas condiciones. "Para que se opere la sustitución de patronos, dijo la Corte, es necesario que concurran tres requisitos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el servicio. Y no ocurre este último requisito, dejándose de producir, por consiguiente la sustitución de patronos, cuando el trabajador acuerda con el antiguo patrono la terminación de su contrato y seguir prestando sus servicios al nuevo patrono, en ejercicio de un nuevo contrato, lo cual no quebranta ningún régimen legal.

"Si bien es cierto que uno de los factores que configuran la sustitución de patronos es la continuidad en la prestación del servicio, no basta que se demuestre simplemente el hecho de que el trabajador siguió laborando en la empresa, sino que es necesario establecer que actuaba dentro del mismo contrato, esto es, que la relación jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituido para que el sustituto lo recibiera con las consecuencias que la ley previene".

Y es que la institución de la sustitución patronal tiene por fin amparar al trabajador contra una imprevista e intempestiva extinción del contrato producida por el cambio de un patrono por otro, cualquiera que sea la causa, ya se trate de mutación de dominio (permuta, venta, cesión, traspaso, sucesión por causa de muerte), enajenación del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la sociedad, transformación o fusión de ésta, liquidación o cualquier otra causa.

Por consiguiente, cuando existe o media la sustitución patronal, los contratos de trabajo no se extinguen, son los mismos y deben continuar con el nuevo patrono. Por eso, no puede haber solución de continuidad entre el contrato de trabajo que rigió entre el trabajador y el sustituido, respecto del contrato de trabajo que pueda haber entre aquel y el sustituto. De allí que una continuidad de servicios del trabajador, pero mediante distinto contrato con el nuevo patrono, no configura el fenómeno de la sustitución patronal".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución de patronos. Continuidad del contrato de trabajo. "Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la sustitución patronal, que se reúnan tres condiciones a saber; a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución de patronos. No se presume. "La sustitución no se presume. Debe ser demostrada por la parte que la alega. La sustitución de patronos no se presume sino que es necesario demostrar en cada caso que la relación de trabajo no ha terminado por haber continuado el giro ordinario de los negocios u otra circunstancia semejante".

ART. 68.- Mantenimiento del contrato de trabajo.- la sola sustitución de patrono no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

JURISPRUDENCIA.- La sustitución no produce modificación ni extinción del contrato.- "La sustitución de patronos no produce la terminación del contrato ni su modificación. En consecuencia al exigir el trabajador nuevas condiciones de trabajo, para continuar laborando con el patrono sustituto, estaba pidiendo la modificación del mismo, contra lo expresamente establecido en el artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo. Y al no continuar en la empresa con el nuevo patrono por no haber sido aceptadas sus exigencias, es él, no el patrono sustituido quien termina unilateralmente el contrato de trabajo".

ART. 69.- RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.-

El antiguo y nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo patrono las satisface, puede repetir contra el antiguo.
El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.
En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo.
El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.
Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con todos los mismos efectos de que trata el inciso 4° del presente artículo.

JURISPRUDENCIA. Acción para reclamar.- "Es claro, que el trabajador tiene acción para reclamar la totalidad de la cesantía del nuevo patrono, por dos razones: 1. Porque éste es solidariamente responsable por el servicio prestado al antiguo y 2. Porque es exclusivamente responsable de la causada por los servicios que, después de la sustitución, a él se le presten.

Pero ello no quiere decir que el trabajador carezca de la acción para reclamar contra el antiguo patrono la cesantía que se causó a su servicio, porque así lo establece la ley al impedir la responsabilidad solidaria de los patronos sustituido y sustituto respecto de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel".

JURISPRUDENCIA.- Sustitución patronal. Pago de cesantías.- "Dentro de la finalidad legal prevista explícitamente por los numerales 4° y 6° del articulo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los acuerdos conjuntos o individuales que son lícitos al patrono sustituido y a sustituto, tienen un objeto específico; el que se pueda liquidar la cesantía por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de un retiro voluntario del trabajador, pero sin que se entienda terminado el contrato laboral; y que el pago que se haga de esa prestación por el antiguo o nuevo patrono en razón de ese mismo convenio, tenga el carácter de pago definitivo de la cesantía.

El convenio así configurado y el pago realizado en virtud de ese acuerdo, impiden que el derecho al auxilio de cesantías se incremente retrospectivamente con los aumentos de salario y aquellos convenio y pago permiten que el cómputo de esa prestación social se haga en adelante sobre el factor de tiempo posterior a la fecha de la sustitución patronal.

Pero sólo a ese tipo de acuerdos que tiendan al pago del auxilio de cesantías por el tiempo anterior a la sustitución patronal les son asignados esos efectos legales. En los demás casos, para fines del auxilio de cesantías, el tiempo anterior y el tiempo posterior a la sustitución se confunden, permitiendo que los incrementos posteriores de salario incidan en el cómputo del derecho a cesantías por cuanto la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica el contrato de trabajo. Y si eso es así, de allí en adelante no es dable a la empresa el pago de tal prestación social sino a la terminación del contrato, o en los casos especiales previstos para cancelación de anticipos de la misma con el lleno de las finalidades propias a tales anticipos".

ART. 70.- ESTIPULACIÓN ENTRE LOS PATRONOS.- El antiguo y nuevo patrono pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados a favor de los trabajadores en el artículo anterior.

TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN.

ART. 309.- Definiciones.- Para los efectos del presente capítulo se entiende por obras o actividades de construcción las que tienen por objeto construir cualquier clase de casas o edificios y las inherentes a esta construcción, excepto su conservación o reparación; y por valor de la obra o actividad, el valor de su presupuesto o de su costo total estimado pericialmente.

JURISPRUDENCIA.- Distinción entre obra y empresa de construcción.- "Aquella por su propia naturaleza es transitoria, pasajera, temporal y determina trashumancia en los trabajadores. Esta, aún cuando se ocupe en realizar obras o trabajos que tengan las mismas notas distintivas, es en sí misma estable y permanente. Es a tal entidad a la que se refiere el artículo 312, por oposición a la simple obra de construcción, para disponer que, establecido su carácter, debe responder por los derechos consagrados en el Capítulo VII, cualquiera que sea el valor de la obra o actividad en que se ocupe".

ART. 310.- Cesantía y vacaciones.- A los trabajadores de obras o actividades de construcción, cuyo valor exceda de diez mil pesos $10.000 se les reconocerá el auxilio de cesantías y las vacaciones, así;

El auxilio de cesantías por todo el tiempo servido, a razón de tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo, siempre que se haya servido siquiera un mes, y debe pagarse a la terminación del contrato por cualquier causa, y
Las vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y consecutivos por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, cuando se haya trabajado por lo menos un mes.

JURISPRUDENCIA.- Trabajadores de la construcción. Régimen laboral especial.- "Dada la finalidad económica y social que, de modo general, persiguen las personas o empresas que dedican su capital y esfuerzo a impulsar y desarrollar las obras de construcción y la relativa inestabilidad en el empleo a que están sujetos sus trabajadores, el legislador ha querido regular sus derechos y prestaciones sociales, mediante un régimen jurídico especial y exceptivo".

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral del sector de la construcción. No se aplica a profesionales y técnicos.- " La lectura atenta de los preceptos contenidos en la parte 1ª, titulo IX, capítulo VII del Código Sustantivo del Trabajo deja ver que su móvil es amparar con un régimen especial a quienes se dedican a la ejecución material de labores en la construcción de casas y edificios y a otras inherentes a esa actividad, pero no a las personas que en su calidad de arquitectos o ingenieros, proyectistas o interventores dirijan técnicamente, asesoren o controlen la dicha ejecución simplemente material de aquellas obras por trabajadores que apenas rinden un esfuerzo físico en el desarrollo del mencionado cometido.

Dicho régimen excepcional, y por lo mismo de alcance restringido, se justifica y explica por la duración efímera generalmente en las obras de quienes las ejecutan materialmente, por la trashumancia connatural a los obreros de la construcción y por el mediocre o bajo rendimiento de sus ingresos laborales, que perciben apenas cuando se encuentran ocupados por algún patrono o empresario".

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral para trabajadores de la construcción. No se aplica en las actividades de sostenimiento de obras.- "El especial régimen laboral previsto a los trabajadores de la construcción en lo tocante a su liquidación de cesantías, exige de parte de éstos ejecutar la especifica actividad de construcción, pues a diferencia de lo que dispone el artículo 5° del Decreto- Ley 3135 de 1968 respecto del carácter de trabajadores oficiales de quienes realizan labores de "construcción y sostenimiento" de obras públicas, el artículo 309 del C.S. del T., restringe el concepto de "trabajadores de la construcción" para aquellos que prestan servicios en empresas cuyo objeto sea construir cualquier clase de casas o viviendas "y las inherentes a esa construcción, excepto su conservación o reparación", vale decir, que deja por fuera a quienes prestan los servicios en actividades que podrían ser calificadas como de simple sostenimiento de la obra.

Por tanto, la actividad de mantenimiento preventivo y la de reparación de equipos y maquinarias utilizados en una obra con el propósito de atender a su sostenimiento, no permiten sustraer a quien las cumple de l régimen general de liquidación del auxilio de cesantías, pues las mismas no son consideradas por la ley como aquellas que realizan los "trabajadores de la construcción".

JURISPRUDENCIA.- Obras previas o accesorias.- "Las actividades de construcción deben tener por objeto principal construir cualquier clase de casas o edificios y labores inherentes con las excepciones previstas. Así, si es necesario construir un campamento y un casino, por ejemplo, como etapa inicial para acometer la construcción de un acueducto, siendo éste el objeto principal, los trabajadores no se considerarán como de la construcción".

ART. 311.- Asistencia médica.- Los trabajadores de que trata el artículo anterior gozarán de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por enfermedad no profesional que ocurra durante la ejecución del contrato de trabajo, hasta por tres meses, además del auxilio monetario correspondiente. Esta asistencia sólo se debe desde cuando la prescriba el médico del patrono o empresa y, en su defecto un médico oficial.

ART. 281.- Afiliación de trabajadores de la construcción y de empresas de transporte público terrestre.- A partir de la vigencia de la presente ley y conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre se otorgarán previa acreditación de la afiliación de la respectiva empresa a los organismos de seguridad social.

ART. 312.- Empresas constructoras.- Los trabajadores de empresas constructoras gozan de los derechos consagrados en el presente capítulo, sea cual fuere el valor de la obra o actividad.

JURISPRUDENCIA.- Régimen laboral especial en la construcción. Carga probatoria.- "Si se trata de un trabajador no vinculado a una de tales empresas constructoras, su actividad probatoria debe orientarse a demostrar que prestó sus servicios en labores propias de la construcción de casas o edificios, o en las inherentes a dicha construcción y, además, que el valor de esas obras es superior a $10.000 (artículo 310 del C.S. del T.). En cambio cuando la prestación del servicio se dio a través de una empresa constructora, la carga del trabajador se orienta a probar, además de la relación de trabajo, ese carácter de la empresa, es decir que ésta se ocupa en la construcción de cualquier clase de casas o edificios".

ART. 313.- Suspensión del trabajo por lluvia.- Debe suspenderse el trabajo a la intemperie en las obras o labores de construcción en casos de lluvia que impliquen peligro para la salud del trabajador, salvo en las que no sean susceptibles de interrupción a juicio del patrono, empresario o contratista.

2. La suspensión del trabajo de que trata este artículo no da lugar a reducción, pero puede exigirse trabajo bajo cubierta durante este tiempo o compensación posterior del tiempo perdido sin exceder el límite máximo de horas semanales fijado en este código y sin que esta compensación constituya trabajo suplementario o de horas extras.

COMENTARIO.- Aportes del Sena y subsidio familiar en la industria de la construcción.- a igual que las demás empresas y patronos, los del sector de la construcción están obligados a pagar aportes al SENA y subsidio familiar en la forma señalada en la Ley 21 de 1982… Estos aportes se recaudan conjuntamente a través de las cajas de compensación familiar y a ellos están obligados los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.

La suma a pagar por este concepto equivale al 9% de la nómina mensual de salarios y se distribuye de la siguiente manera; el 4% para el subsidio familiar, el 2% para el SENA y el 3% para el ICBF.

Como estos aportes parafiscales se liquidan sobre el valor de la nómina, es al contratista independiente a quien corresponde pagarlos y no al dueño de la obra.

TRABAJADORES DE EMPRESAS DE PETRÓLEO.

ART. 314.- Campo de aplicación.- Las disposiciones del presente Capítulo obligan a las empresas de petróleos solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos.

ART. 315.- Habitaciones y saneamiento.- 1. En los lugares de exploración y explotación de petróleo el patrono está en la obligación de construir habitaciones para sus trabajadores con carácter transitorio o permanente según la actividad que se desarrolle y de acuerdo con los preceptos higiénicos que dicte la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo, tomando en cuenta las condiciones especiales que exijan el clima y el suelo de cada región y la profilaxis de las enfermedades endémicas y epidémicas.

2. Esta obligación comprende también el saneamiento del suelo en los lugares en donde sea necesario.

ART. 316.- Alimentación, costo de la vida. Las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de exploración y explotación alimentación sana y suficiente, o el salario que sea necesario para obtenerla, de acuerdo con su precio en cada región. La alimentación que se suministre en especie se computará como parte del salario y su valor se estimará en los contratos de trabajo, en las libretas o certificados que expida el patrono.

ART. 317.- Asistencia medica.- Las mismas empresas están obligadas a sostener un médico en ejercicio legal de la profesión, si el número de sus trabajadores, durante un periodo mayor de un mes, no pasa.

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

LEY 50 DE 1990

ART. 71.- Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personales naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

NOTA: Las empresas de servicios temporales son verdaderos empleadores. Corte Suprema de Justicia, sentencia de abril 29/86.

ART. 72.- Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el Artículo anterior.

ART. 73.- Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.

ART. 74.- Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión.

Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

ART. 75.- A los trabajadores en misión se les aplicarán, en lo pertinente, lo dispuesto en Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente Ley.

ARTI. 76.- Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicio proporcional al tiempo laborado, cualquiera que este sea.

CLASES DE CONTRATOS

ART. 77.- Los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

Cuando se trate de las laborales ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el Articulo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
Cuando se requieren reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

ART. 78.- La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes.

Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.

JURISPRUDENCIA-.Empresas de servicios temporales. Deben pagar los aportes para-fiscales.-"Tanto las oficinas de impuestos como el Tribunal negaron esta partida por no haber acompañado, a pesar del requerimiento especial, el paz y salvo sobre aporte al SENA, ICBF y la caja de compensación familiar. La demandante alega no estar obligada al cumplimiento de la exigencia contenida en el parágrafo del articulo 55 del Decreto 2053 de 1974 en virtud de no configurarse los requisitos exigidos por el articulo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, particular mente el elemento subordinación, por que el personal laboraba en otra empresa distinta a la actora.

Tampoco puede acoger la Sala los planteamientos expuestos por la actora con motivo de la instancia, porque en el expediente se encuentra plenamente comprobado que las empresas beneficiadas con el servicio prestado por los empleados temporales, hacen los pagos no al trabajador sino a la peticionaria la que a su vez les paga la remuneración correspondiente".

JURISPRUDENCIA.- Empresas de servicios temporales. Restricciones.- "Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. Esa finalidad resulta evidente al examinar sus tres numerales.

El primero contempla las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo. Esta última norma define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. En consecuencia es lógico que en este caso pueda el usuario de la empresa de servicios temporales contratar con ella, especialmente porque sus necesidades no van más allá de las que puedan atenderse con el trabajo ocasional.

También es razonable el evento previsto por el numeral 2°, es decir, el reemplazo de personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. Todas estas circunstancias llevan implícita la temporalidad del servicio.

Y, por último el numeral 3°, en el cual la finalidad protectora es ostensible. Según éste la contratación de servicios temporales, es posible en estos casos:

a.- Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías;

b.- Para atender los incrementos en la cantidad de trabajo, que son propios de los periodos estacionales de cosechas y,

c.- Para atender los incrementos en la prestación de servicios, como puede ocurrir en un hotel situado en un balneario, en la llamada alta temporada.

El fijar en el caso de este numeral un término mínimo de seis meses prorrogables "hasta por seis meses más" es precisamente la protección del trabajador permanente. Si la empresa quiere incrementar su producción permanente, no podrá seguir este camino.

El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios temporales, consulta su razón de ser. Y esos límites que se establecen para la protección de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13, según el cual "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta", Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este ultimo (….).

¿Por qué no se quebrantan los artículos 333 y 334 de la Constitución? Es verdad que, al decir del inciso primero del artículo 333 "a actividad económica y la iniciativa privada son libres…".

Pero, también es cierto que tal libertad, según la norma, está contenida "dentro de los límites del bien común". Nada más lejano a la realidad y a la sensatez, que sostener que es una libertad sin límites.

Y dentro del interés común está la paz laboral, que se consigue en parte, por la protección a los trabajadores.

Tampoco puede leerse parcialmente el inciso cuarto del mismo artículo 333. De su lectura integral; se deduce que él está encaminado a evitar o controlar cualquier abuso que personas haga de su posición dominante en el mercado nacional. Caso ajeno, en principio, a l que se estudia en esta sentencia.

Tampoco es aceptable el argumento consistente en que la restricción temporal establecida en la disposición acusada, quebranta el artículo 334, en cuanto éste prevé que "El estado, de manera especial intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos…"Precisamente, la norma acusada al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo, e impide que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general".

JURISPRUDENCIA.-. Empresas de servicios temporales responsabilidad por derechos de los trabajadores en misión.- "Con respecto al personal en misión, para todos los efectos la empleadora es la EST y por lo tanto ésta se hace responsable del pago de los pertinentes derechos laborales e incluso de la salud ocupacional. A este propósito la ley impone como requisito especial para que el Ministerio del Trabajo autorice su funcionamiento e impide que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario en la regla general".

JURISPRUDENCIA.- Empresas de servicios temporales responsabilidad por derechos de los trabajadores en misión.- "Con respecto al personal en misión, para todos los efectos la empleadora es la EST y por lo tanto ésta se hace responsable del pago de los pertinentes derechos laborales e incluso de la salud ocupacional. A este propósito la ley impone como requisito especial para que el Ministerio del Trabajo autorice su funcionamiento, que la EST constituya garantía con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, a favor de los trabajadores y en cuantía no inferior a 500 veces el salario mínimo mensual vigente, para asegurar el pago de los correspondientes salarios prestaciones e indemnizaciones, ante el riesgo de una eventual iliquidez.

De otra parte, se otorgan en la ley algunas garantías especiales a favor de los operarios en misión así: les asiste derecho a recibir compensación de vacaciones y la prima de servicios en proporción a tiempo laborado, cualquiera que éste sea y sin importar la modalidad contractual acordada; igualmente tienen derecho a percibir cuando menos un salario ordinario equivalente al de los trabajadores del usuario que desempeñen igual actividad, incluyendo los posibles incrementos por antigüedad, y a gozar de los beneficios otorgados por éste a sus empleados en materia de transporte, recreación y educación.

Importa reiterar que con arreglo a artículo 78 de la Ley 50 de 1990 la EST es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, aun cuando el servicio se preste en actividades particularmente riesgosas, solo que en esta hipótesis y cuando los trabajadores requieran de un adiestramiento particular o sea indispensable que se les suministre elementos de protección especial, la ley exige que en el contrato de prestación de servicios se determine expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones.

Consiguientemente, en el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido este los compromisos adquiridos con la EST en punto a seguridad industrial o debido a una imprevisión injustificada , la culpa se transfiere a la EST en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclame a la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta.

Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultada para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la EST, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional de patrono EST, con el alcance previsto por artículo 1°, inciso 1° del Decreto 2351 de 1965, esto es, que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante éstos los representantes no se obligan a título personal, sino que su responsabilidad se contrae tan sólo frente al representante, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que autoriza la representación.

Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria, importa observar que la ley califica a las EST como empleadoras de los trabajadores en misión y en el contrato de trabajo el patrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se desprende del mismo artículo 22 que define dicho nexo. Sólo en los casos determinados expresamente en la ley se contempla la solidaridad de personas que no figuren también como empleadoras en el nexo laboral, de suerte que como la ley no dispuso expresamente que los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las acreencias laborales de los empleados en misión.

Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su Salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la EST, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad. Acontece que precisamente mediante el contrato con la EST y con autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre el valor real de la fuerza de trabajo que requiere para su actividad económica a fin de hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración, prestaciones y derechos de los operarios. Desde luego no se desconoce que por esta razón, entre otras, se ha cuestionado seriamente la institución con argumentos cuya razonabilidad corresponde estudiar al legislador, mas ello no le resta validez jurídica a los preceptos que en la actualidad permiten y regulan su funcionamiento.

Partes: 1, 2

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