Obligaciones (página 2)

Enviado por Donkan Fenix Davila

Partes: 1, 2

¿Qué diligencia debe oponer el deudor en caso de incumplimiento de la obligación?

La diligencia que hubiese desplegado un hombre muy cuidadoso, diligente, como el mejor padre de familia.

Efectos del cumplimiento

1. extinción de la obligación, que comprende dos aspectos.

a) Liberación del deudor: el cual queda liberado de obligación asumida

b) extinción de las acciones del acreedor.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Concepto: es entendido como la inejecución de la misma que puede ser total o parcial, permanente o temporal debido a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputable al deudor.

Formas generales de incumplimiento

Según su naturaleza propia

1. Total o parcial

2. Total supone la ejecución absoluta de obligación y es el incumplimiento por excelencika.

3. Incumpliendo Parcial es la ejecución en parte de la obligación, produce efectos según la magnitud del mismo, y corresponde al juez determinar la gravedad y calificar sus supuestos.

Según su Duración: puede ser permanente o definitivo e incumplimiento temporal

1. Permanente o Definitivo: consiste en la inejecución definitiva de la obligación es permanente e inmutable.

2. Temporal: es considera como un retardo en la ejecución de la obligación. El deudor no ha cumplido pero lo hará en fecha posterior.

Según las causas que lo originen

Incumplimiento involuntario e incumplimiento voluntario.

1. Incumplimiento involuntario. es la inejecución de la obligación por hechos, obstáculos o causas sobrevenidas después del nacimiento de la obligación y no dependen de la voluntad del deudor y por lo tanto no se le pueden imputar por eso la doctrina las ha denominado causas extrañas no imputables.

2. Incumplimiento voluntario también denominado culposo y es la inejecución de la obligación motivado a causas imputables al deudor. Art. 1271 cc

Incumplimiento voluntario o culposo

CONCEPTO: es la inejecución de la obligación motivada por un obstáculo o causa que es o se considera por el legislador imputable al deudor. El incumplimiento culposo viene dado por el dolo (intención) y por lo tanto la culpa es imputable al deudor.

El incumplimiento voluntario viene dado tanto por circunstancias imputables al deudor o por otras circunstancias no imputables. Como por ejemplo mala situación económica del deudor.

ELEMENTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPOSO

ELEMENTO DE NATURALEZA OBJETIVA: incumplimiento de la obligación que es lo mismo que inejecución total de la obligación. ART 1271 CC

ELEMENTO DE NATURALEZA SUBJETIVA: la culpa: LEVY la define como la violación de una confianza legítima engañada, PLANIOL: la define como la violación a una obligación preexistente.

TETRALOGO DE PLANIOL: Planiol no solo estableció el concepto de culpa sino que elaboró cuatro categorías que deben ser observadas por todo sujeto de derecho y estas son:

1.- Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas

2.- Toda persona debe abstenerse de todo fraude.

3.- Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga habilidad, pericia o competencia necesaria. Art 1185 CC.

4.- Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda. Responsabilidades especiales.

Las tres primeras comprenden obligaciones negativas ( de no hacer) y la cuarta está comprendida en una obligación positiva o de (hacer).

CLASES DE CULPA:

1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor. Ejemplo la negligencia y la imprudencia

Negligencia: es la culpa considerada por una abstención del deudor de no hacer, es decir una conducta negativa ejemplo que Ud. vea a un niño en peligro y no lo advierta o si lo hace ya es demasiado tarde.

Imprudencia: es la realización de una actividad o conducta que no debió realizar .ejemplo el exceso de velocidad.

1. Según su contenido comprenda los actos intencionales (dolo del deudor) o solo actos culposos (negligencia o imprudencia).

Existen 2 acepciones del término culpa a) Latus Sensu (dolo) strictu sensu (culpa) comprende actos no dolosos o intencionales.

1. Según su graduación o gravedad de la culpa:

Culpa Grave: es aquella que consiste en no aportar en los negocios propios el cuidado que las personas menos cuidosas no dejan de aportar a sus negocios, es decir que es una culpa inexcusable.

Culpa leve: Es aquella que consiste en no aportar a los negocios de otro el cuidado de los hombres que comúnmente aportaría a sus negocios. Es decir que la culpa leve es aquella en la que no incurriría una persona normalmente cuidadosa

Culpa levísima: esta consiste en no aportar el cuidado que la persona más astuta aportaría a sus negocios es decir una persona muy diligente o sagaz.

Carácter culposo del incumplimiento

1. La culpa del deudor es la que comprende tanto los actos intencionales (Dolo) y los actos propiamente culposos (negligencia o imprudencia) sentido amplio.

2. El sistema de apreciación de la culpa del deudor: este va a depender de la conducta desarrollada por el deudor cuando incumpla con su obligación.

3. El deudor responde de su incumplimiento: no importa el grado de la culpa (grave, leve, levísima) art 1270 CC pero en materia de obligaciones contractuales el deudor no responde por culpa levísima. A diferencia de la obligación extracontractual que el deudor responde por todos los tipos de culpa incluyendo la levísima.

4. En materia de de incumplimiento culposo La carga de la Prueba corresponde al acreedor y el incumplimiento.

CASO FORTUITO:

Es un evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar.

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que ni pudo ser previsto ni, de haberlo sido, podría haberse evitado. La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pero existen diferencias.

Diferencias prácticas entre caso fortuito y fuerza mayor. Si bien ambos conceptos son difusos y en muchos casos la legislación los confunde, la doctrina jurídica coincide en señalar que, si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligación que se incumplió por fuerza mayor.

Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo "inevitable". Desde el punto de vista de los efectos jurídicos, en la medida que ambos conceptos se estén asimilados legalmente, no existiría distinción entre ambos. Sin embargo, la ley normalmente exime ambos casos, pero permite que se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito.

FUERZA MAYOR:

La fuerza mayor o causa mayor, también conocido como mano de Dios o en latín vis maior, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la hora de establecer la responsabilidad por los daños.

Por poner un ejemplo, cuando una empresa no ofrece un servicio por causa de fuerza mayor, puede evitar el pago de los daños, ya que no está en su mano poder evitarla. La existencia de una fuerza mayor normalmente libera a una o ambas partes de un contrato de sus obligaciones contractuales.

Quedan excluidas la causas que no se pueden evitar pero sí prever, que se denominan caso fortuito, y las negligencias, que son casos que sí se pudieron evitar:

Si una persona tiene contratado un viaje al Caribe en una agencia de viajes y se sabe que un huracán va cruzar esa zona. No se puede evitar que el huracán devaste esa zona pero sí puede anular el viaje al cliente y devolverle el dinero.

Hecho o acto del estado (hecho del príncipe)

Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del príncipe.

Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derecho público en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de indudable tradición republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teoría en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado.

El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato.

Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro expresando que el hecho del príncipe se funda en el álea administrativa, proviene de actos o hechos de los órganos estatales y justifica una reparación integral.

En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia distinta de la que celebró el contrato, v.gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría de la imprevisión.

Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteración contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado.

El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que pueden modificar las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista.

Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés en función del interés público, a consecuencia de una norma o disposición de carácter general que altere la economía del contrato. Por ello, es que procede la indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.

Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma general emanada de la autoridad pública; la segunda supone una disposición o resolución específica relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente.

La aplicación de estos principios obliga a la Administración Pública, al Estado, a indemnizar íntegramente al contratista por los perjuicios que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato.

Terceros

La posición de terceros no es siempre la misma aun cuando cumple una obligación ajena, hay terceros que de algún modo están implicados en la obligación y aunque no sean propiamente deudores deben responder en un momento determinado. Los casos menos frecuentes son los pagos realizados por los terceros totalmente extraños a la relación obligatoria.

Cuando el tercero no tiene absolutamente ninguna vinculación con el deudor estamos en presencia de un tercero extraño. Es irrelevante desde el punto de vista jurídico su interés en el cumplimiento de la obligación. Para que su pago tenga efecto solutorio se exige que tenga el propósito de cumplir la deuda ajena. Esta ajenidad absoluta, es lo que le impide subrogarse en la relación obligatoria, a no ser que fuera aprobada expresa o tácitamente por el deudor, el pago realizado al acreedor o hubiera un interés suyo en el cumplimiento de la obligación. El tercero totalmente extraño sólo puede hacer uso de la acción de reembolso para reclamar lo que previamente ha satisfecho al acreedor.

Sin embargo como nuestro código no regula específicamente la figura de tercero, a través del art. 258.2 debemos asumir a dicho tercero como totalmente extraño, pero con la diferencia que le concede el derecho de subrogarse.

EL TERCERO Y EL ACREEDOR

Cuando el pago es realizado por el solvens, el acreedor no tiene más remedio que aceptar el pago siempre y cuando sirva para extinguir la obligación y para no concurrir en mora accipendi, aunque pueda oponerse en casos excepcionales, en los casos que el acreedor se niegue el tercero puede consignar el bien.

Un instrumento negocial idóneo, aunque distinto a pago por tercero, es la cesión de crédito en virtud de la cual la transferencia que se produce con la cesión extingue inmediatamente la obligación pagada. Esta cesión "pro soluto" tiene por finalidad pagar una deuda ajena, donde el cesionario que ha pagado la deuda ajena se coloca en la posición jurídica del acreedor cedente, ocupando su lugar para ejercitar todos los derechos inherentes al crédito cedido. Se entremezclan aquí la cesión de crédito y el pago con subrogación, son de aplicación los art 257 al art. 262 del C.C., en lo pertinente a la cesión de crédito.

La cesión puede ser también "pro solvendo", figura analizada por Pantaleón (1988), en este caso no se produce la extinción de la obligación cuando tiene lugar la cesión, quedando pospuesta la extinción para el momento en que el acreedor cesionario haga valer su crédito cedido. Esta posposición de la extinción de la obligación a otro momento diferente a la cesión impide que pueda tener alguna relación con el pago por tercero, cuyo efecto liberatorio tiene lugar en el mismo instante que se cumple la obligación ajena.

EL TERCERO Y EL DEUDOR

Los distintos efectos que se atribuyen al pago por tercero vienen determinados por la actitud que pueda adoptar el deudor ante este pago. El deudor puede aprobar o conocer el pago, también puede ignorarlo; según sea la actitud del deudor el tercero tiene diferentes acciones a su alcance para hacer valer su crédito después de haber pagado la deuda ajena.

El pago realizado por el tercero conocimiento y aprobación del deudor, posee un amplio sentido, pues aprobar significa autorizar el pago de una deuda por otro que puede ser expresa o tácita, mientras que conocer el pago que realiza otra persona es contrario a la ignorancia del deudor del pago que realiza un tercero. Al pago con tercero cuando se aprueba por el deudor expresa o tácitamente se da también cuando el deudor tiene conocimiento del pago. Ha de conceptuarse que el pago hecho con conocimiento del deudor, faculta al que lo realizó para compeler al acreedor a subrogarse en sus derechos.

Efectos del pago por tercero

El principal efecto del pago por tercero es la extinción de la obligación ajena, produciéndose al mismo tiempo otros efectos que tienen origen en ese pago.

Cuando el tercero no tiene interés en subrogarse o no ha sido aprobado el pago por el deudor, nace un derecho de crédito a su favor, el cual constituye la base de la acción de reembolso. El pago contra de la voluntad del deudor permite al tercero recuperar sólo lo que al deudor le hubiera sido útil. Muy distinto es el alcance de la acción subrogatoria, requieren que se den además los presupuestos del pago con subrogación, ya que en virtud de esta acción el tercero pretende entrar en la relación obligatoria para ocupar el lugar del acreedor.

Es necesario separar las distintas acciones que tiene el tercero a su favor, distinguiéndose el pago por tercero sin subrogación y el pago por tercero con subrogación.

El pago sin subrogación

Hay supuestos en los que el tercero no tiene ninguna posibilidad legal de subrogarse en el crédito ajeno, cuando no tiene interés en el cumplimiento de la obligación y la falta de aprobación, expresa o tácita del deudor, al igual que cuando se paga sin saberlo el deudor; según el Código Civil cubano en su art. 258.2 cuando refleja: ".sin la aprobación del deudor…"; y cuando no es conocido por el deudor al amparo del art. 261.

Es aceptado doctrinalmente que con el pago por tercero nace un nuevo crédito, en el mismo momento que se extinga la obligación ajena. Este nuevo crédito es totalmente independiente al crédito que tenía el antiguo acreedor por lo que no se transfiere al tercero ningún derecho accesorio o privilegio que acompañaba al crédito satisfecho. Es decir, solamente este nuevo crédito alcanza lo que ha realizado el tercero para satisfacer al acreedor, sin excederse nunca del antiguo crédito.

En el caso de que el tercero pueda subrogarse en el crédito antiguo tendrá que manifestarlo inmediatamente después de haber cumplido la obligación. Pero si desea sólo tener el crédito contra el deudor o simplemente no puede subrogarse, debe saber que este crédito es totalmente independiente del crédito que tenía el antiguo acreedor. El tercero es un nuevo acreedor al ser titular de un crédito que nace en el momento en que se extinga la obligación ajena, incluso cuando paga contra la voluntad del deudor tiene crédito a su favor en la medida que fue útil a aquel.

El tercero además puede ejercitar la acción de reembolso siempre que no haya habido oposición por parte del deudor al pago o no se haya pactado la subrogación convencional. Nuestro código no se refiere dentro de las acciones que regula, a la acción de reembolso específicamente, aunque se ve reflejado en diferentes artículos (ej.: art. 417) y en otras ocasiones es necesario inferirlo de la figura que estemos tratando, por lo que el código no es muy claro en los artículos de la cesión de crédito cuando se puede ejercitar la acción de reembolso, aunque a veces menciona el derecho de subrogarse.

La acción de reembolso emana básicamente del derecho de crédito que adquiere el tercero cuando cumple a satisfacción del acreedor la obligación ajena. Dicha acción comprende nada más lo que estrictamente ha cumplido el tercero, mientras que no se ejercite con base en algún régimen en específico. En ningún caso la cuantía de la acción puede ser superior a la cantidad entregada por el solvens al acreedor, quedando afuera los gastos judiciales y extrajudiciales asumidos por el tercero, aun cuando su pago haya sido imprescindible para poder cumplir la obligación, ya que fue iniciativa de este.

EL PAGO A TERCERO.

Cuando nos referimos a la figura del pago a tercero, estamos hablando de la persona legitimada para recibir el pago, con capacidad suficiente, que no es más que el destinatario del pago, el cual puede ser el acreedor original o haber venido a colocarse en la posición anteriormente ocupada por este, ya sea por transmisión mortis causa, bien por la relación inter vivos, sea cesión de crédito o subrogación. Se hace un tanto compleja la figura del acreedor ya que puede sufrir una serie de vicisitudes, como por ejemplo la incapacidad del acreedor, ser sustituido por un tercero legitimado o no para recibir el pago.

La pérdida de la cosa debida

Artículo 1182.

Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

Artículo 1183.

Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096.

Artículo 1184.

También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Artículo 1185.

Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá el deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla.

Artículo 1186.

Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta.

Mora del acreedor

Se presenta en el supuesto caso de que acreedor sin justa causa o motivo rechaza la oferta de pago integro y efectivo que le hace el deudor en el lugar y tiempo convenido. Es decir, cuando rehúsa injustificadamente las ofertas de cumplimiento que le hace el deudor ajustandose estrictamente a lo indebido.

El acreedor está en la obligación de no entorpecer el pago que efectúa el deudor, de no impedir ni poner obstáculos para que el deudor se libere. Debe pues, el acreedor conducirse como un buen padre de familia en la recepción del pago del deudor. De violar esta obligación incurre en mora.

En cuanto a sus requisitos es importante señalar:

. Que la oferta de pago se realice por quien tiene derecho y sea capaz, y en cuanto al acreedor se permite rehusarla legalmente.

. Que la prestación sea ofrecida íntegramente tal como es debida en el tiempo y lugar que debe ser cumplida la obligación.

. Que el acreedor al rehusar la prestación lo haga sin justa causa, ya que puede probar que por fuerza mayor no pudo ocurrir al cumplimiento de la obligación.

Efectos:

* Disminución de la responsabilidad del acreedor que solo responde del dolo.

* Los riesgos del deudor se invierten y se trasladan al acreedor.

* Los gastos ocasionados al deudor deben ser reembolsados por el acreedor.

* El acreedor debe indemnizar los daños y perjuicios que experimente el deudor por la negativa de recibir el pago que éste le ofrece.

Extinción:

* Cuando se da el recibimiento del pago acordado.

* Manifestación de aceptación

* Cuando existe un convenio entre las partes involucradas

Mora del deudor

Consiste en el retardo en el cumplimiento de la obligación por causa, motivo o factores imputables a él. Si el retardo puede ser justificado por el obligado, no podrá producir las derivaciones o efectos de la mora, pues el deudor puede excepcionarse alegando que la demora o atraso en cumplir con la obligación se debió a dificultades e inconvenientes.

En cuanto a los requisitos de la mora del deudor se indica:

. Un retardo en el cumplimiento de la obligación.

. La obligación objeto de la mora debe ser civil, válida, líquida y exigible.

. Que el retardo en que incurre el deudor sea doloso o culpable.

. Que el acreedor reclame el pago (interpellatio) que puede ser judicial o extrajudicial.

Efectos:

. Deja los riesgos a cargo del deudor (mora perpetuat obligationem).

. Hace exigibles los frutos de las cosas y corren los intereses de la suma de vida en los contratos de buena fe.

. En los contratos de estricto derecho, los frutos son exigibles a partir de la "litis contestatio". No existen inetereses por suma prometida.

. El acreedor puede reclamar la resolución del contrato.

. El deudor queda inhabilitado para poner en mora al acreedor.

. La pérdida de la facultad de arrepentirse en función de la seña penitencial.

Extinción:

. Cuando se cumple la prestación

. Convenio de las partes

. Oferta real de pago al acreedor en caso de negativa de éste a recibirlo.

La culpa de la víctima

La Dra. Gerez Ambertín con sus investigaciones en el campo de la culpabilidad nos transmite cuestiones fundamentales para sostener una hipótesis del tipo que en el campo de la Justicia Restaurativa van a florecer los aportes psicoanalíticos que favorecerían el asentimiento subjetivo que se juega en todo delito, tanto en el victimario como en la víctima.

Estos recortes de su producción nos invitan a considerar que el abordaje jurídico-terapeútico de la víctima, sin la dimensión de la culpabilidad, es no querer ver lo que está allí.

"la culpabilidad hace posible reconocer que algo de la subjetividad está comprometido en el acto criminal, pero eso no basta ya que si solamente esa culpabilidad es acompañada de responsabilidad es posible que el sujeto pueda dimensionar cuan implicado está en la sanción penal y en el acto que está condena" (GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:7-8)

"la culpabilidad… ese opaco sentimiento que acosa al sujeto… no es posible pensar en la estructura de la subjetividad sin esa categoría omnipresente que es la culpabilidad, a tal punto que pretender extirpar la culpabilidad del sujeto resulta absolutamente imposible: ello implicaría disolver al sujeto… la culpa es la resultante observable en la subjetividad de que con la ley y el crimen comenzaba el hombre, en tanto da testimonio de uno de los problemas más cruciales de la humanidad: la lógica de lo prohibido" (GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:31)

"la inscripción de la ley delimita el contorno de lo prohibido. Por un lado hace posible el sostenimiento del lazo social en tanto regula ese lazo, pero como nada es gratuito, también una tentación a trasponer los límites de lo prohibido, conformada como oscura culpa, oscuro goce… la culpa es la falta de la que el sujeto es de una u otra manera responsable"(GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:32)

"la ley que inscribe lo prohibido funda la palabra, el deseo, el sujeto del inconsciente, el sujeto de la culpa, el sujeto del amor… no solo el inconsciente, sino también la culpa y el amor están estructurados como un lenguaje, esto es, instituidos y legislados"(GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:36)

"la culpa es una categoría psicoanalítica en la que se anudan y confrontan, subjetividad y ley … la culpa da cuenta de las innumeras marcas que la ley imprime en la subjetividad, al mismo tiempo delata lo imprescindible que es al sujeto ya que sin ella la intimidad de la casa subjetiva no podría esbozarse ni soportarse. Por la culpa, sujeto y civilización se anudan. Ella articula un saber sobre lo íntimo, lo privado y lo público del sujeto que la soporta"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:10)

"la culpa es un saber sobre la ley que permite al sujeto reconocer consciente e inconscientemente su relación con lo permitido y prohibido…si la culpa es un padecimiento estructural del ser humano que vocifera sobre la duplicidad que nos habita"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:11)

"el sujeto de la culpa, de la falta, dispone de sus actos en virtud de su poder de deliberación consigo mismo y con el tribunal del Otro social" (GEREZ AMBERTIN, 2004:27)

"la culpa es también una posición subjetiva… ni apaciguar la culpa ni inflacionarla, sino abordarla por lo que ella presentifica de deseo y de goce. De ahí que no convenga abordarla frontalmente, sino como propone Lacan:´ transformarla en diversas formas metabólicas´(LACAN 1956/57:281) se trata de hacerla hablar, pero también, de poder escuchar lo lateral de su decir"(GEREZ AMBERTIN 2004:82)

"la culpa como una falta ignorada por el sujeto y las múltiples estrategias del sujeto para circular por dicha falta"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:85)

"la culpa deja al sujeto suspendido entre la ley, fluctuando entre el deseo y el goce" (GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:87)

"la culpa transita entre lo real que llama al goce(LACAN 1960:800), lo simbólico que lo interdicta, y lo imaginario que recrea las figuras de la añoranza del padre ideal como parodia de legislador" esta culpabilidad ligada a un recordatorio del goce procura por el camino de la coacción de repetición, la restitución de un goce perdido" (GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:88)

"la culpabilidad encubre la falta del Otro, al mismo tiempo que encubre el oscuro goce al que convoca esa falta… la fisura de la ley nos obliga a repetir las culpas para ocultar la inconsistencia del Otro"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:91)

Una de las transmisiones en las que más enfatiza Gerez Ambertín es que el sentimiento de culpa, de alguna manera engaña, es como una celada. Muestra un dolor del sujeto, pero oculta el lugar del oscuro goce que mortifica al sujeto. Y esto es fundamental, porque nos encontramos con la paradoja que la víctima se siente culpable. Con lo que nos orientaríamos que el dolor de la víctima no es la fuente de la culpabilidad, pero sí el indicador necesario que la víctima en tanto sujeto, carga con una miseria que la atosiga, que disfrazada emerge como culpa ante el acto delictivo en cuestión.

La víctima, como todo sujeto, carga con una deuda que siente imperativamente que debe saldar. Deuda que emerge como sentimiento de culpa, y que inexorablemente tiene una conexión con el delito. Allí este fundamento insoslayable para proponer a la Justicia Restaurativa como alternativa para subjetivar el acto transgresor a la Ley tanto en víctima como en victimario.

Culpabilidad de la víctima en los expedientes judiciales

En este apartado se analizan fragmentos discursivos de víctimas del A.S.I.(Abuso Sexual Infantil) y de Estafa. Escogí estas víctimas porque son los delitos que estoy investigando actualmente. Las víctimas de estafa figuran como objeto de investigación de mi futura tesis doctoral. La elección de estas víctimas es casi por una cuestión de facilidad de acceso al expediente judicial. La metodología utilizada fue seleccionar expedientes de las causas referidas, y escoger uno al azar en tanto fue lo permitido desde el Juzgado para rescatar en el mismo la declaración en torno al delito, desde el decir de la víctima.

Por lo que no descarto que formaciones discursivas de otras victimas también puedan recortarse y dar cuenta de los puntos de su culpabilidad

.-Víctimas del A.S.I.

La madre de dos niñas que denuncian haber sufrido ASI por parte de su padrastro declara en la policía, cuando hace la denuncia:

" …en horas de la madrugada dos y cuarenta aproximadamente, en circunstancia que se encontraba descansando junto a su grupo familiar, en un momento dado, despertó observando que Oscar M. No estaba a su lado. Que al levantarse e ir en busca de él por diferentes partes de la vivienda. Es que decidió dirigirse al dormitorio de sus hijas Micaela y Sofia. Que en esa oportunidad encontrándose la puerta de acceso entreabierta observó a O. M. parado semidesnudo con su pantalón (escopeta) color blanco de dormir hasta la altura de sus rodillas y su torso cubierto por una camiseta de frisa. Este parado con su pene erecto al lado de la cama donde duerme Micaela, y ella enfrentada únicamente con su torso cubierto. Lo que a su vez O. la besaba en la boca y le acariciaba su cola. Que se quedo mirando aterrorizada ante tal situación. Ya que con anterioridad hubo una situación similar. Pero que esto había sido hablado"(1)

En este punto es necesario recalcar que nos encontramos en un punto de diferente abordaje de la culpabilidad desde el Discurso Jurídico y desde el D. Psicoanalítico.

La culpabilidad que se desprende en la frase citada es importante para el Discurso Jurídico como prueba acusatoria. El abogado de la madre de las víctimas le pide a ella que incorpore en la causa su culpabilidad. La complicidad de la madre de las víctimas es una prueba que inculpa al victimario. Eso pide el discurso jurídico para desplegar el proceso penal, pruebas con la mayor objetividad posible. Y a la vez, se desentiende del proceso subjetivo desplegado.

El Discurso Psicoanalítico reclama que se trabaje para que la culpabilidad sea precursora de la responsabilidad en el acto transgresor de la Ley. La culpabilidad es un pilar de la subjetividad y transitarla permite reconocer al Sujeto en los puntos subjetivos que lo definen y determinan. Así de esta manera, el D. Psicoanalítico invita a no poner afuera, en el otro, la culpa sino a saber reconocerla como parte de nuestra posición subjetiva.

El Discurso Jurídico invita a la madre de la víctima que proyecte su culpabilidad en el victimario como elemento de prueba contundente en el proceso de investigación penal. A mi entender, sí el Discurso Jurídico logra su cometido excluye la posibilidad que la culpabilidad de la madre de la víctima sea precursora de su responsabilidad en el hecho. De esta manera la culpabilidad está al servicio de otorgar una condena penal; y después esa condena penal no restituye subjetivamente ni a víctima ni a víctimario; pero sí da cuenta que la norma existe y que, selectivamente (según las estadísticas oficiales), se las acata.

"siempre he tenido mucha culpa por lo que me ha pasado cuando niña" (palabras de una paciente que ha sido violada reiteradamente por su padrastro). Aquí ya me salgo del expediente judicial, pero sigo oyendo las voces de la culpabilidad de la víctima. Sí están por todas partes, porqué no oírlas?

¿Podrán las teorizaciones de la Dra. Gerez Ambertín disolver el andamiaje cristalizado del Discurso Jurídico de esta Justicia Punitiva?

Las ópticas tan diferentes del Discurso Psicoanalítico y el Discurso Jurídico en torno a la culpabilidad casi nos invitan a pensar, en un primer momento, en un fracaso de trabajo interdisciplinario. Este aparente fracaso de trabajo interdisciplinario se da en las coordenadas de la JUSTICIA PUNITIVA. Pero sí el marco regulatorio de los actos transgresores fuera dentro del campo de la JUSTICIA RESTAURATIVA el resultado sería otro. Más adelante fundamento, mi hipótesis del fracaso del Psicoanálisis en la J.P. y el probable florecimiento en las coordenadas de la J. Restaurativa.

Víctimas de estafa:

Indudablemente este es el punto más fácil de probar. El delito de estafa casi no puede consumarse sin la culpabilidad de la víctima. A continuación transcribo las declaraciones de víctimas de estafas realizadas ante el oficial de policía que recibió sus denuncias.

"le dijo que vendía chapa y que se ya le había vendido a XX, quién es cuñado del dicente y tiene una carnicería en XXXX como así también a YYY, vecino del disente, por lo que el exponente no dudó en hacer negocio con esta persona, arreglando por la cantidad de chapas de zinc, 3 x 60, pero esta persona le pedía la suma de $130 (pesos ciento treinta), y le dijo que mandara a alguien con el para poder traspasar las chapas que se encontraban en un camión grande para ponerlas en un camión chico, que distribuía las chapas a los compradores, y que dicho rodado se encontraba en Monteagudo, más bien iba con dirección a Monteagudo, también la dijo que otra persona traía una puerta de algarrobo y que sí le gustaba le vendería a $60 (pesos sesenta), ante esto el dicente cómo no pudo ir mando a su sobrino…"(2) víctima nº1

"… llegó a la casa diciéndole que venía de parte de AAA que vive en Los Trejos y que le venía a vender materiales de construcción, que en esa oportunidad le ofreció una puerta, ladrillos y chapas de cinc, elementos estos que decía an los que sobrado de la construcción del Barrio en Monteagudo y con los cuáles le habían pagado y que los vendía muy baratos. Qué como adelanto le pidió dinero a pagar a los muchachos que estaban en un camión…"(3) víctima Nº 2

La ambición de comprar materiales robados a precio inmejorables es el cebo que las víctimas muerden para que se pueda concretar la estafa que se investiga en este expediente judicial. Esta ambición es el punto de amarre simbólico de la culpa. La víctima Nº 1 le agrega un punto más de culpabilidad, exponer a su sobrino ante estos delincuentes. El psicólogo forense que entrevistó a esta víctima, le refirió a este investigador, que esta víctima se encontraba atravesando una depresión, y que la culpa por lo que le podría haber pasado a su sobrino era parte de sus pensamientos obsesivos.