Las medidas cautelares en el proceso penal (Paraguay)

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Atendiendo a nuestro diseño constitucional que pretende reflejar el funcionamiento de un sistema político fundado en la democracia republicana y participativa, el proceso penal se erige en la primera garantía para el imputado en cuanto a su eventual enjuiciamiento deberá responder a reglas racionales y que propenden a defender su persona frente a las desviaciones del poder punitivo que representa el Estado y que, repetitivamente, se produce en el escenario de la realidad del conflicto.

Lo que se busca es la obtención de unas reglas que sean compatibles con las dos ideas básicas que sustenta la Constitución de 1992 en el sentido de que nadie podrá ser privado de libertad si es que, previamente no existe una sentencia que declare la culpabilidad del imputado en virtud de un juicio realizado conforme a reglas dictadas por autoridades competentes con anterioridad al hecho que motiva el proceso. Vale decir, la estructuración de los principios cardinales de todo proceso penal de corte acusatorio y que se resumen en los presupuestos para el juicio previo y la presunción de inocencia, respectivamente.

El artículo 17.3 de la CN establece que toda persona tiene derecho a un juicio previo, fundado en una ley anterior del hecho del proceso, lo que significa que solamente existirá culpabilidad mediante sentencia que así lo declare sobre la base de unos actos procesales secuenciales que reciben el nombre extensivo de juicio previo; como correlato de la idea del juicio previo, debe añadirse necesariamente la presunción de inocencia como principio constitucional consagrado en el artículo 17.1 de la CN, de cuyo concurso se puede obtener una visión general acerca de la privación de libertad en un proceso penal a tenor del diseño constitucional precedentemente expuesto y que se traduciría en la siguiente posición: la percepción apriorística que por virtud de las dos ideas básicas esbozadas, resultaría imposible aplicar la fuerza punitiva estatal durante el proceso penal, o sea, lo inviable de aplicar medidas cautelares contra las personas imputadas mientras no exista una sentencia condenatoria proveniente de la culminación del juicio previo. Empero, esta conclusión inicial no guarda relación con la previsión del artículo 19 de la CN que admite la posibilidad de aplicar medidas restrictivas de libertad durante la sustanciación del proceso penal, en particular con la prisión preventiva, siempre que se reúnan los requisitos de indispensabilidad y consecuente excepcionalidad, ya que la regla es la libertad de las personas durante el proceso y la excepción su privación.

Es por eso, que la prisión preventiva debe ser diseñada jurídicamente como un instituto cautelar con claras limitaciones para su implementación, porque existen dificultades materiales que dificultan una adecuada justificación de la medida, ya que ordinariamente aparece como una clara limitación al principio de inocencia y la consecuente vulneración del juicio previo, lo que de por sí es suficiente para abrigarla con las mayores garantías, seguridades y consecuentes restricciones en cuanto a su aplicación o interpretación.

Este problema se ha dado en forma reiterada, cuando la prisión preventiva y demás medidas cautelares ha sido tratada en las leyes de procedimiento como institutos fundados en la supuesta culpabilidad -sobre la base de indicios considerados subjetivamente por el juez- del imputado y nunca en la aplicación razonable como verdadero medio cautelar que sería la única argumentación que constitucionalmente permita privar de libertad a las personas sometidas al proceso penal.

Lo que se acaba exponer aún sigue latente por la persistencia de una cultura inquisitiva que desdibuja la centralidad del juicio previo y con ello, el carácter excepcional de la restricción de la libertad del imputado antes de la emisión de una sentencia condenatoria.

1.1 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL JUICIO PREVIO COMO GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LIMITADORAS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO PENAL

Los lineamientos básicos de la reforma procesal penal en América Latina expresados por Binder, aportando ideas novedosas en el ámbito de la prisión preventiva, son sumamente esclarecedores para enfrentar cualquier discusión respecto a los nuevos lineamientos.

El renombrado jurista inicia su explicación, diciendo que: "…En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Éste es un límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible la prisión preventiva… Pero no basta, sin embargo, con este requisito; por más que se tenga una sospecha fundada, tampoco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos: los llamados "requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena; por lo general, los autores distinguen dos motivos, entre los citados requisitos procesales que se deben agregar al requisito sustancial del grado suficiente de sospecha. El primero es el peligro de fuga, y el segundo, el peligro de entorpecimiento de la investigación…".

En esta tesitura que expone la doctrina de los más prestigiosos juristas de la materia y que exigen un cambio de cultura respecto a la aplicación de las medidas cautelares, es que el artículo 19 de la CN debe interpretarse conforme a criterios restrictivos, proporcionales y excepcionales.

Si el artículo 19 de la CN postula que la prisión preventiva será dictada sólo en casos indispensables o necesarios, significa esto que los contenidos objetivos de tal indispensabilidad o necesidad se guarecen en los elementos de convicción que la doctrina moderna abastece al instituto, cual es, su sentido cautelar y no preventivo de una pena anticipada.

La realidad del sistema inquisitivo se encargó de desnaturalizar la función cautelar de las medidas de coacción en el proceso penal y para ello basta un recordatorio de situaciones fácticas que denotan tal distorsión:

a) Muchas veces los códigos procesales señalan algunos hechos punibles que no pueden beneficiarse con las excarcelación (beneficio del imputado para litigar si restricción de su libertad), fundado en la gravedad o escándalo que pueden producir aquellos respecto a la percepción ciudadana (notoriedad de la supuesta culpabilidad del imputado, afectación de intereses supranacionales en los delitos perseguidos y la visión alarmante que provee la opinión pública respecto al peligrosidad del imputado).

b) De esta manera y atendiendo al artículo 19 de la CN es inconstitucional considerar que ciertos delitos o crímenes son inexcarcelables, porque la naturaleza excepcional de las medidas cautelares no permite excepciones a dicha regla, por medio de leyes especiales o secundarias, ya que la voluntad legislativa de la ley fundamental abarca para todos los hechos punibles (un caso similar se da con la Ley 1340/88 que prohíbe excarcelar a las personas procesadas por delitos vinculados al narcotráfico);

c) En otros casos, la aplicación de las medidas cautelares también vulnera el principio de excepcionalidad, porque su aplicación se sostiene en los antecedentes penales del imputado y no en la conducta procesal del mismo que permita discernir razonablemente, la posibilidad de fugo o entorpecimiento de la investigación.

d) La prisión preventiva responde a la peligrosidad del autor y antes que una medida cautelar, se convierte en una medidas de seguridad mientras dure el proceso, que no es otra cosa que la aplicación de la prisión preventiva como pena anticipada;

e) Cifras porcentuales de la prisión preventiva revelan que casi el 92 % de los procesados sin condena están sujetos a ésta medida cautelar, por lo que el altísimo grado de discrecionalidad que disponen los jueces para su aplicación, convierte a ésta medida cautelar en una regla de actuación casi automática durante el proceso, desnaturalizando la función cautelar de dicha medida y convirtiéndola en la verdadera pena. Demás está decir que esta distorsión del artículo 19 de la CN se concatena con la cifra porcentual que revela apenas unos 10 % de condenados privados de libertad.

De esta manera, la prisión preventiva como centro del proceso inquisitivo constituye una pena anticipada y al decir del Profesor Eugenio Zaffaroni, la emisión de la sentencia como acto concluyente del proceso penal no es otra cosa que una suerte de revisión de la continuidad o no de los presupuestos que meritaron, prima facie, la aplicación de la prisión preventiva. En otras palabras, la sentencia definitiva dictada en un proceso de corte inquisitivo no es más que un recurso de apelación sobre los motivos que determinaban la vigencia de la prisión preventiva.

En elevada síntesis, podemos concluir el tópico señalando que:

a) Principiando, no se podría aplicar medida cautelar alguna durante la sustanciación del proceso penal, si atendemos lo que prevén las normas constitucionales que preservan la libertad del imputado durante la sustanciación del trámite;

b) El artículo 17.1 de la CN señala que toda persona contra la cual se alza una imputación, tiene derecho a que sea presumida su inocencia, mientras no exista una sentencia condenatoria que así lo declare;

c) En el mismo nivel ideológico, el artículo 17.3 de la CN señala que la sentencia condenatoria sólo puede provenir de un juicio previo y cuya decisión es el acto trascendental y final de los diversos actos del procedimiento penal;

d) Sin embargo, el artículo 19 de la CN establece que la prisión preventiva puede aplicarse en los casos necesarios, lo cual, determina dos consecuencias jurídicas;

e) Que constitucionalmente se admite la privación de la libertad durante el proceso penal, y;

f) Que esa privación debe fundarse en razones excepcionales.

2. PRINCIPIOS RECTORES

Al sólo efecto de ir desarrollando secuencialmente los diversos postulados que organizan todo el sistema cautelar en materia penal, trascribiremos los preceptos sobre los cuales escudriñamos cada uno de aquéllos para que el lector pueda apercibirse que no se trata de un desarrollo meramente teórico-dogmático, sino con una sólida base jurídica que surge del mismo diseño normativo plasmado en el Código Procesal Penal.

Al sólo efecto de ir desarrollando secuencialmente los diversos postulados que organizan todo el sistema cautelar en materia penal, trascribiremos los preceptos sobre los cuales escudriñamos cada uno de aquéllos para que el lector pueda apercibirse que no se trata de un desarrollo meramente teórico-dogmático, sino con una sólida base jurídica que surge del mismo diseño normativo plasmado en el Código Procesal Penal.

ARTÍCULO 234. PRINCIPIOS GENERALES. Las únicas medidas cautelares en contra del imputado son las autorizadas por este Código.

Las medidas cautelares sólo serán impuestas, excepcionalmente, siempre mediante resolución judicial fundada y durarán el tiempo absolutamente imprescindible para cubrir la necesidad de su aplicación.

ARTÍCULO 235. CARÁCTER. Las medidas serán de carácter personal o de carácter real.

Las medidas cautelares de carácter personal consistirán en la aprehensión, la detención preventiva y la prisión preventiva, cuya aplicación se hará con criterio restrictivo.

Las medidas cautelares de carácter real serán las previstas por el Código Procesal Civil. Estas podrán ser impuestas únicamente en los casos expresamente indicados por este Código y en las leyes especiales.

ARTÍCULO 236. PROPORCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcional a la pena que se espera.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada hecho punible en la ley, ni exceder el plazo que fija este código para la terminación del procedimiento o durar más de dos años.

ARTÍCULO 237. PROHIBICIÓN DE LA DETENCIÓN Y DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. En los hechos punibles de acción privada, en aquellos que no dispongan pena privativa de libertad o cuando la prevista sea inferior a un año de prisión, no podrá aplicarse prisión preventiva, sin perjuicio de las medidas sustitutivas, que podrán ser decretadas conforme a la naturaleza de cada caso.

ARTÍCULO 238. LIMITACIONES. No se podrá decretar la prisión preventiva de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o de las personas afectadas por una enfermedad grave y terminal debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará el arresto domiciliario.

2.1 PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD

Se plasma en el CPP a través de diversos mecanismos jurídicos que permiten discernir su naturaleza excepcional o de imprescindibilidad para aplicar en las diversas circunstancias que podría encontrarse la persona del imputado.

En un primer sentido, todas las medidas cautelares exigen la concurrencia de ciertos requisitos esenciales sin cuyo concurso, las mismas tendrían que ser revocadas o dejadas sin efecto, en la instancia que se encuentre el trámite procesal.

Es importante distinguir los requisitos que formalmente exige el CPP en concordancia con los mandatos constitucionales relativos a la privación de libertad desde el mismo inicio o durante la tramitación del proceso penal que se formula contra el imputado, entre los cuales merecen puntualizarse:

Los artículos 11 y 12 de la CN prescriben dos exigencias formales elementales:

a) La restricción de las causales que pueden mover a la restricción de la libertad física de las personas, y;

b) Que esa restricción debe principiar en una orden escrita de autoridad competente, salvo los casos de flagrancia de la comisión de un delito que merezca pena corporal. Los mandatos constitucionales se concatenan, a su vez, con las prescripciones de los artículos 234 y 235.2 del CPP que genéricamente describen el carácter excepcional de las medidas cautelares, las enumera taxativamente y establece la necesidad de que las mismas cuenten con orden escrita de autoridad competente, a través de una resolución judicial fundada.

Una gran discusión que surgía de la ausencia de un marco regulador específico en el derogado CPP de 1890, se ceñía al alcance de la orden de autoridad competente el que incluía -por una deficiente interpretación judicial propia del sistema inquisitivo imperante- a las autoridades administrativas, ya que bastaba que exista la decisión de un órgano policial, por ejemplo, para dar cumplimiento a la exigencia constitucional.

Esta circunstancia fue abordada por el CPP y por efecto del criterio restrictivo en materia de interpretación de medidas cautelares se plasmó claramente que la orden de autoridad competente corresponda siempre a la órbita del Poder Judicial.

De esta manera, el arresto administrativo que implica restricción a la libertad personal del afectado, resultaría ilegal y, por ende, inconstitucional, susceptible del ejercicio de una garantía procesal como el hábeas corpus preventivo o reparador, según el estado de inejecución o ejecución de la medida. Obviamente nos referimos a las potestades de la Policía Nacional en función disciplinaria que en cumplimiento de ciertos edictos pueda arrestar a las personas, decisiones que a la luz del vetusto CPP de 1890 no encontraban óbice para ser atacados de ilegal o inconstitucional, como a contrariu sensu lo prevé la CN de 1992 y su correlato imbricado en el CPP.

2.2 PRINCIPIO DE RESTRICTIVIDAD O TAXATIVIDAD

Otro aspecto que devela el carácter excepcional de las medidas cautelares al momento de su aplicación, surge de la definición taxativa de los alcances de la excepción a la regla jurídica general, y que se traduce en la expresión textual del artículo 12 de la CN: "Nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad competente, salvo caso de ser sorprendida en flagrante comisión de delito que mereciese pena corporal…".

El artículo 239 del CPP delimita el concepto de flagrancia cuando indica: "…Se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas…".

De esta manera, resulta evidente que fuera de los casos contemplados en la norma precitada, jamás se podrá aprehender a las personas, independientemente que exista una orden escrita de autoridad competente, ya que el órgano autorizado, en este caso concreto, es la Policía Nacional sin necesidad de contar con la orden escrita respectiva, porque se trata de casos de urgencia y, por ende, excepcionales. Dentro de los criterios excepcionales de la prisión preventiva, se evita la aplicación -prohibición mediante- de la misma, aunque concurran los presupuestos ordinarios que admitan su procedencia, elementos que pueden considerarse en dos niveles (sustanciales y procesales).

Tales presupuestos de restricción ponderada para implementar la prisión preventiva se fundan en dos razones, a saber:

a) En decisiones eminentemente de política-criminal que tienden a evitar el uso de este instituto, asegurando su vigencia a los hechos más graves y como medida de última ratio, y;

b) En aspectos personales que puedan investir determinados imputados.

El artículo 237 del CPP señala las prohibiciones fundadas en el derecho penal mínimo, referidas a los hechos punibles de acción privada, hechos punibles que no admitan sanciones privativas de libertad y las que admitiendo sanciones privativas de libertad no excedan de 1 (un) año.

El artículo 238 del CPP, por su parte, configura casos de prohibiciones fundadas en razones personales del imputado y que más bien pretenden garantizar la condición humana de la persona, independientemente de la gravedad del hecho que se le atribuye. En tal sentido, nunca se podrá aplicar la prisión preventiva a las personas que tengan más de 70 (setenta años), a las mujeres en estado de lactancia o en los últimos meses del embarazo y los enfermos terminales; en el hipotético caso que proceda una medida cautelar, se dispondrá su arresto domiciliario, que puede ser en su residencia habitual, en el domicilio que señale el Juez o, en el caso de los enfermos terminales, en un establecimiento médico a los efectos de recibir el tratamiento correspondiente. Asimismo y siempre dentro del rigor del último caso (los imputados aquejados de una enfermedad de efectos irreversibles o terminales), se exigirá alguna constancia médica que justifique tal situación o, en su defecto, por respeto a la dignidad del enfermo y a solicitud de los familiares –si es que el afectado no sabe la realidad del trance que le afecta-, el juez o el fiscal, en su caso, podrá recibir u ordenar la inspección del enfermo y mantener en reserva dicha información, salvo que lo soliciten sus parientes, pero nunca el querellante particular o la víctima, porque es una cuestión que atañe al afectado solamente.

2.3 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Una de las objeciones más fuertes que se ha venido sosteniendo respecto a la naturaleza de pena anticipada de la prisión preventiva y demás medidas cautelares, ha sido el relativo a su funcionamiento y consecuente duración en el tiempo. De ordinario, el sistema inquisitivo se encargó de quitarle una limitación temporal en cuanto a su duración ya que dicho esquema de procedimiento escrito coincidía con la eternización de la investigación del caso (sumario), mientras no se lograba la confesión del imputado o aceptación de los hechos en forma directa o indirecta por aquél, siendo la principal herramienta para la cristalización de este objetivo, la Prisión preventiva como coacción (restricción de libertad, mediante) para que se resuelva el caso, cuando este admita o desvirtúe los hechos, probando su inocencia.

Siendo la prisión preventiva una medida cautelar, la misma debe ceñirse a los requisitos señalados en el artículo 236 del CPP que consagra los siguientes aspectos reguladores acerca de su duración temporal:

a) El plazo máximo de duración jamás excederá de 2 (dos) años, con un agregado de 3 (tres) meses más para el caso de que exista sentencia condenatoria, que permitan tramitar y resolver los recursos promovidos.

b) Si es que el hecho por el cual una persona es imputada, la prisión preventiva nunca podrá durar más del mínimo de la pena hipotética que podría aplicarse a aquél; con relación a este punto, hay que advertir que tratándose de delitos, la pena mínima esperada es de 6 (seis) meses y, consecuentemente, este será el marco mínimo que puede privarse de libertad al imputado, mientras que en el caso de crímenes cuya base punitiva es de cinco años, exige la aplicación del plazo máximo de duración que siempre será de dos años, según explicamos en el primer supuesto, y;

c) Finalmente, la prisión preventiva nunca podrá exceder el plazo máximo fijado que fija el CPP para el proceso, o sea, los tres años; esta hipótesis parecería una contradicción con el principio general que dice que la prisión preventiva no puede exceder los dos años, pero lo que realmente traduce la norma –en concomitancia con el principio de excepcionalidad- es que si la prisión se dicta durante el transcurso del proceso (causas complejas, principalmente) y el remanente del plazo es inferior a los dos años, aquélla no podrá superar el señalado para la terminación del proceso penal. Ejemplo: en el año y medio de duración del proceso, se decide aplicar la prisión preventiva contra un imputado. El plazo máximo de duración no será –en este caso- de dos años, sino el restante año y medio para completar el máximo permitido para la duración del proceso penal.

En concordancia con las tres hipótesis señaladas por el artículo 236 del CPP merecen destacarse las normas de los artículos 141, 249, 250, 251 del mismo cuerpo legal y que sirven para complementar el referido principio de proporcionalidad o duración limitada de la prisión preventiva, señalando la mecánica en forma ilustrada:

La aprehensión será comunicada por la autoridad policial al Ministerio Público y al Juez Penal, a más tardar dentro del plazo de seis horas de realizada la privación. Si no lo comunica en el plazo legal, contrae responsabilidad penal.

Si existe comunicación, el Ministerio Público podrá decretar la detención preventiva, en cuyo caso, la misma no puede durar más de 48 (cuarenta y ocho) horas. A este respecto, la CN señala que la autoridad que dispuso la privación, cualquiera sea la modalidad (entiéndase aprehensión o detención preventiva), debe poner a disposición del Juez Penal dentro de las 24 (veinticuatro) horas siguientes a la privación del imputado y el Juez Penal debe resolver, a más tardar, dentro de las siguientes 24 (veinticuatro) horas sobre el procesamiento y continuidad de la privación de libertad dentro de un proceso penal ya formalizado, claro está, si se dan las condiciones de naturaleza constitucional y legal, respectivamente.

De esta sumatoria que se contextualiza del conjunto de normas que guardan relación con la privación de la libertad de una persona sin que todavía exista mérito para su procesamiento penal, surge que la persona indiciada y prevenida deberá obtener un pronunciamiento judicial sobre la continuidad o no de la privación en un lapso que no exceda las 48 (cuarenta y ocho) horas.

En consecuencia, si el Ministerio Público, estima que no existen elementos de convicción razonables para formular el Acta de Imputación, tendrá que disponer la libertad del imputado, bastando una simple comunicación a la Policía Nacional, caso contrario, la decisión podrá adoptarla directamente el juez (interpretación analógica o extensiva por virtud del artículo 10, párrafo segundo, del CPP), sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que demoren esta situación que exceda el plazo legal previsto en la CN y en el CPP, respectivamente.

2.4 PRINCIPIO CAUTELAR EMINENTE O DE ULTIMA RATIO

Conocido también como principio de evitación de la prisión preventiva como pena anticipada.

El artículo 254 del CPP establece que toda persona prevenida con la prisión debe ser tratada como inocente (correlato del principio de presunción de inocencia constitucionalmente consagrado en el artículo 17.1), para lo cual exige que el prevenido debe:

a) Cumplir con la medida en lugares especiales y diferentes a los destinados para los condenados (si bien es una decisión de naturaleza constitucional, en la práctica esto no se cumple lo que hace responsable al Estado Paraguayo de las ulteriores responsabilidades ante organismos internacionales que controlan el cumplimiento de las garantías del privado de libertad sin que exista sentencia condenatoria firme);

b) Su movimiento interno estará sujeto a las modalidades administrativas que lo determinen razonablemente las autoridades internas del recinto, pero nunca podrá implicar una suerte de asimilación en el trato que corresponda a los condenados;

c) Podrá disponer, siempre que con ello con se vulnere el peligro de fuga o de obstrucción a un acto concreto de la investigación, de ciertas comodidades a las que personalmente pueda acceder, siempre atendiéndose a la naturaleza particular de cada caso y de las necesidades básicas y razonables del prevenido, cuidándose especialmente de que tales comodidades no se conviertan en privilegios o menoscabos irritantes de los otros prevenidos;

d) Cualquier distorsión de estos cuidados que las autoridades deberán cuidar en cumplir puntillosamente, es causal para generar una revisión de la medida impuesta, sobre la base de que la restricción soportada traspone los límites razonables de una medida cautelar y se ha convertido en una suerte de pena anticipada, circunstancia precisamente repelida por los nuevos lineamientos del instituto cautelar personal.

Si bien es posible implementar la fuerza penal estatal durante la tramitación de un proceso, dicha fuerza sólo será constitucionalmente justificable, si es proporcional a la violencia propia de la pena esperada, si su aplicación es restringida a casos excepcionales, ciñéndose, para ello, a requisitos substanciales (mínima sospecha razonable de su participación en un hecho punible) y procesales (ante la sospecha de fuga, ocultación u obstrucción de un acto concreto de investigación por parte del imputado).

Todo ello, siempre que la medida tenga una duración precisamente limitada en el tiempo y si se la ejecuta, teniendo en cuenta su diferencia elemental con la sanción que solamente es permitida cuando exista una sentencia condenatoria y que dichas circunstancias, siempre, precedan en una resolución fundada.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Artículo 235 del CPP. Carácter.

Las medidas serán de carácter personal o de carácter real.

Las medidas cautelares de carácter personal consistirán en la aprehensión, la detención preventiva y la prisión preventiva, cuya aplicación se hará con criterio restrictivo.

Las medidas cautelares de carácter real serán las previstas por el código procesal civil. Estas podrán ser impuestas únicamente en los casos expresamente indicados por este código y en las leyes especiales.

Nos avocaremos, en profundidad, al estudio de las medidas cautelares de orden personal, reiterando, una vez más, que los presupuestos que acabamos de referenciar se trasladan a todas las medidas cautelares, sean de orden personal y de orden real, respectivamente. En cuanto a las medidas cautelares de orden real la norma puntualiza su remisión a las figuras previstas en el Código Procesal Civil (embargos, prohibición de innovar, anotación preventiva, intervención de administraciones, etcétera), por lo que su análisis ya se verificó en el contexto del estudio del derecho procesal civil, con la diferencia que sólo se tendrán en cuenta en este trámite, los principios para las medidas cautelares en el Código Procesal Penal.

Retomando la centralidad del análisis de la clasificación de las medidas cautelares de orden personal, el mismo precepto ritual señala que están se sub-dividen en la aprehensión, la detención preventiva y la prisión preventiva, cuya aplicación se efectuará con criterio restrictivo y conforme a resolución fundada, bajo pena de nulidad del acto procesal. Fuera de los casos previstos expresamente en la ley procesal penal en materia de medidas cautelares, no se podrán implementar figuras restrictivas de la libertad personal en forma análoga o extendiendo los efectos de una circunstancia expresamente determinada a otras similares. Pero esta prohibición encuentra su excepción cuando acudimos a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 (párrafo segundo) del CPP que permite la analogía y la interpretación extensiva cuando favorezca la libertad del imputado (el axioma favor libertatis que significa que en la duda entre conceder o restringir la libertad de locomoción de una persona durante el proceso penal, se resolverá de la manera más favorable al régimen de la libertad) en consonancia con los artículos 11, 17.1 y 19 de la CN.

3.1 LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

3.1.1 LA APREHENSIÓN

Es una medida urgente que permita actuar con rapidez y evitar la fuga de las personas que aparecen imputadas de la comisión del delito de un modo elocuente y directo (flagrancia) desde el momento mismo del conocimiento del hecho -notitia criminis-. En términos más sencillos, la flagrancia es la circunstancia por la cual una persona es hallada en el momento mismo de la comisión de un supuesto hecho punible, o, inmediatamente después de su cometido el hecho relevante. Entiéndase que la expresión inmediatamente debe entenderse con alcance no sólo taxativo, sino restrictivo, por lo que cualquier derivación fáctica en cuanto a la prolongación en el tiempo del "momento posterior que inmediatamente sigue a la comisión del hecho" constituiría un despropósito que por el susodicho principio no tendría que verificarse.

También la reglamentación del artículo 240 del CPP permite aplicar dicha figura cuando se trate de una persona renuente a los mandatos de la justicia (fuga o desobediencia a los mandatos judiciales del imputado sometido al proceso) o, cuando existiendo datos concretos acerca de la razonable participación de una persona en el hecho perpetrado no se identifique en un primer momento a los mismos de los testigos, o los mismos se puedan ocultar o fugar o, en los primeros momentos de la investigación sea imposible la individualización y a más de ello es trascendente para el resultado de aquélla impedir que los presentes se alejen, obstruyan o alteren la situación de las cosas y del lugar de los hechos.

Finalmente, se incluye el caso de la persona que es convocada a prestar declaración y se muestre renuente al citatorio judicial o fiscal. Con relación a este supuesto, en la práctica se utiliza dicha medida cautelar cuando el imputado se muestra remiso a comparecer para ejercer su "derecho de prestar declaración indagatoria", situación que constituye un verdadero despropósito con relación a los artículos 18 de la CN (prohibición de la obligación de declarar contra uno mismo) y su correlato reglamentario en el 88 del CPP (métodos prohibidos para la declaración del imputado), por lo que se puede colegir que representa, lamentablemente, un vicio inquisitivo que cada día más se instala en la cotidianeidad de los operadores judiciales.

Obviamente que si existe la necesidad de asegurar la comparecencia, en general, del imputado se tendría que usar la figura del peligro de fuga, pero el hecho de que no comparezca para ejercer un derecho constitucional no puede ser utilizado en su contra con la carga de la coerción por dicha "inobservancia", fundamentalmente, porque esta no es la circunstancia objetiva para escudriñar como pronóstico que aquél es renuente a los mandatos judiciales.

Reiteramos, entonces, que se trata de una desvaluación que en estricto sentido constitucional y normativo -en consonancia con las limitaciones impuestas al Estado Social de Derecho de un régimen republicano-, es totalmente incorrecto, por más que se pretendan alegar cuestiones prácticas u operativas que es la famosa "muletilla" gastada que se pretende ensalzar el postulado de eficiencia pura e irracional de que "el fin justifica los medios".

En el caso de la aprehensión no se requerirá orden de autoridad judicial (tal como lo señalan los artículos 12 de la CN y 239 del CPP), aunque el artículo 240 que hace referencia a la detención preventiva cuya figura exige el dictado de una resolución (orden de autoridad fiscal, en este caso), introduce una "extraña circunstancia" en el inciso 3º cuando establece que también se podrá disponer la detención preventiva en los casos que corresponda la aprehensión, circunstancia que genera una confusión entre las potestades del Ministerio Público para decretar detenciones alegando flagrancia, cuando fácticamente no se da una circunstancia como la señalada. Nuevamente aquí debe operar el axioma favor libertatis, y, en tal coyuntura, la situación del artículo 240.3 del CPP se autoexcluye del régimen constitucional sobre la privación de libertad durante el proceso (artículos 11, 12, 17.1 y 17.3 de la CN) y en la praxis resultaría inaplicable por la antítesis que representa con los principios de excepcionalidad, taxatividad y restrictividad que gobiernan el instituto de las medidas cautelares en general.

Producida la aprehensión del imputado o testigo en los casos señalados en el artículo 239 del CPP, la autoridad administrativa procederá a comunicar tal situación al fiscal y al juez (a ambos) en el plazo de seis horas que se computará desde la producción del evento, utilizando cualquier medio eficaz para efectivizar la comunicación.

3.1.2 LA DETENCIÓN PREVENTIVA

De la comparación entre el derogado CPP de 1890 y el artículo 240 del actual CPP en lo que se refiere a los presupuestos para su admisión, son casi los mismos, con el agregado que la decisión restrictiva debe provenir de una resolución fundada del Agente Fiscal encargado de la investigación.

Con relación a este presupuesto, nos preguntamos: ¿Qué se entiende por resolución fundada para decretar la detención preventiva? Necesariamente, deberán adherirse los requisitos exigidos por el artículo 240 del CPP que reza: "…La orden de detención deberá contener los datos personales del imputado que sirvan para su correcta individualización, la descripción sucinta del hecho que la motiva y la identificación de la autoridad que dispuso su detención…".

De su lectura, se infiere que no se requiere la comprobación del hecho imputado, sino el señalamiento concreto de la adecuación de las causales de los incisos previstos en el mismo artículo 240, lo que exige, a su vez, el señalamiento del imputado conforme a una razonable hipótesis que lo sindique como autor o partícipe. Es importante acotar que el sostenimiento razonable no exige una presunción de culpabilidad como impropiamente lo requería el artículo 6º del derogado CPP de 1890, sino la sindicación de la persona imputada como autor o partícipe en los primeros momentos de la investigación, reservándose la información más profusa sobre el grado o nivel de participación del imputado, para la adopción de otra medida cautelar más grave como indudablemente constituye la prisión preventiva.

En cuanto a la duración de la detención preventiva, la misma no podrá exceder de las 48 horas que se computara del siguiente modo:

a) Las primeras 24 horas exige que el fiscal que decretó la detención, debe ser puesta a disposición del juez;

b) Una vez puesto a disposición la persona del imputado (dentro del plazo de 24 horas), dispone del mismo plazo de 24 horas para que el juez resuelva sobre la procedencia de la prisión preventiva o, en su defecto, sustituya la medida cautelar por otras que nunca equivaldrán al rigor de la prisión preventiva en recintos especialmente señalados en el sistema penitenciario de la república, y;

c) Si es que considera prescindible cualquier restricción a la libertad del imputado, resolverá decretando la libertad de aquél para que permanezca a disposición del juez con todo el derecho ambulatorio que la constitución de la república le garantiza por virtud de su presunción de inocencia.

En cuanto a la prisión preventiva, por la gravitación y envergadura de esta particular medida cautelar en cuanto a su duración e influencia en el curso integral del proceso penal, la consideraremos en un numeral separado lo que nos permitirá abordar los diversos aspectos que concita su aplicación.

3.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL

Merece destacarse el ámbito de las medidas cautelares de orden real, las cuales se regirán por las disposiciones del CPP, aunque sus presupuestos deben ajustarse -en la medida de lo posible, porque implica una restricción del aspecto patrimonial dispositivo del imputado- a los principios fundaméntales establecidos al inicio mismo del instituto de las medidas cautelares.

a) No se impondrá una medida cautelar real como regla, sino excepcionalmente;

b) Tampoco se podrá imponer si es que previamente no se formaliza el acta de imputación, salvo los casos de flagrancia, y;

c) Tampoco se permiten medidas gravosas que podrían exceder la naturaleza de la causa penal o simplemente ajustado a valores económicos que se presumen en la imputación inicial, ya que tal postura podría configurar una suerte de prejuzgamiento anticipado de la cuestión.

Como se pudo leer, este régimen totalmente diferente respecto a las medidas cautelares, se complementa con otras reglas que buscan dotar de celeridad y seriedad a las decisiones de control sobre el uso (o abuso) de la prisión preventiva.

En lo pertinente, se aplicarán análogamente las disposiciones del Código Procesal Civil, por lo que sus presupuestos específicos y figuras nominadas e innominadas de las medidas cautelares de orden real, deberán remitirse a dicha literatura, sin perder de vista las particularidades y valores que entran a ponderarse en el proceso penal.

4. LA PRISIÓN PREVENTIVA

La obtención de un mínimo de información que funde la sospecha razonable acerca de la existencia de un hecho punible que merezca pena corporal (privación de libertad) y la correspondencia de este extremo con cierto grado razonable de considerar autor o partícipe al imputado en el hecho, es una tarea propia de la investigación a cargo del fiscal, de cuyo resultado, puede frustrarse el progreso de aquélla por una prescindencia del imputado en someterse a los mandatos de la justicia o, lo que es más grave aún, por un entorpecimiento de la investigación en lo que se refiere a un acto o varios actos concretos de la pesquisa a cargo del fiscal.

En casos como el señalado, se puede aplicar la medida cautelar más grave que recibe el nombre de prisión preventiva, cuyos requisitos procesales y sustanciales son más restrictivos que los exigidos para las anteriores figuras, todo ello, en la realización de los principios trasegados precedentemente.

4.1 REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA O APLICACIÓN

La prisión preventiva requiere, como se anticipó, la concurrencia -en forma conjunta- de diversos presupuestos que podríamos denominar sustanciales y de forma, respectivamente.

Los sustanciales se nutren de un mínimo de información que fundamente la sospecha acerca de la existencia del hecho reputado criminoso y la consecuente atribución en ese hecho a la persona del imputado en grado de autoría o participación en las diversas modalidades señaladas por el CP (léanse los artículos 242.1 y 242.2 del CPP).

Los procesales se ciñen a las exigencias de que el imputado se encuentre sometido a las resultas del procedimiento penal a fin de que en el ejerza sus derechos procesales (principalmente, su defensa en el amplio sentido -técnica y material-), y, que el resultado del juicio previo se torne efectivo en cuanto a su aplicación, ya que si el dictado de una hipotética sentencia se torna imposible de ejecutarla por que el imputado no se sujeta a sus efectos, la misma carecerá de sentido y se tornará en una declaración lírica o ilusoria. Y esto no significa que se busca asegurar el cumplimiento de una pena, y que, por ende, la prisión preventiva sería una suerte de medida de seguridad de la condena, sino que los justiciables -en igualdad procesal- se sometan al resultado del juicio, claro está, con la persistente regla favorable al imputado de que si persiste una duda razonable operará la presunción de inocencia y la consecuente absolución.