Material de casos

Material de casos

Aún sin ser anglosajón, parece claro que es cierto que una serie de casos dan una idea más cabal de lo que se va a hablar que una serie de páginas:

1. El sobrino S desea adelantar el momento en el que pueda suceder a su tío T en su cuantiosa fortuna, ya que éste le ha instituido heredero universal. Puesto que no quiere hacer uso de medios más expeditivos para alcanzar su objetivo, S sugiere a tal efecto a T -argumentando su preocupación por su delicada salud– que dé un paseo diario. Con cariñosa insistencia comprueba que su tío cumple con su recomendación. Previamente, S ha averiguado que el paraje que señala a T para el paseo es el de mayor incidencia estadística de tormentas en los alrededores, además de que la hora recomendada a T para el ejercicio sea la de mayor concentración de descargas eléctricas a lo largo del día. Al cabo de unos meses, su plan surte efecto: T es alcanzado por un rayo mientras da su paseo diario y muere en el acto.

2. El empresario Mr. E dedica gran parte de su tiempo libre a la biología marina, habiendo alcanzado incluso el grado de doctor en biología. Al inagurar Mr. E una nueva planta de producción de celulosa de su propiedad, situada en la ribera de un río, el Dr. E piensa fugazmente en que la población de cangrejos fluviales irremediablemente desaparecerá por efecto de los vertidos de la nueva fábrica. En efecto, al cabo de unos meses, los cangrejos prácticamente han desaparecido, lo que afecta muy gravemente al equilibrio del sistema ecológico de la fauna del río en su conjunto, como constata consternado el Dr. E. Sin embargo, Mr. E previamente había solicitado y obtenido de modo plenamente acorde con las disposiciones legales y reglamentarias los pertinentes permisos para iniciar la nueva actividad industrial.

3. El estudiante de arquitectura EA trabaja en sus vacaciones de verano como peón de albañil con la intención de adquirir la perspectiva del personal de ejecución de obra como valioso complemento para su formación como arquitecto. Estando trabajando en la obra de una vivienda unifamiliar, EA recibe del jefe de obra el encargo de preparar con hormigón armado la estructura del techo de la casa. Un rápido vistazo a los parámetros del techo muestra a EA -que fue merecedor de las más elevadas calificaciones en la correspondiente asignatura de su carrera universitaria- que el cálculo de la estructura es erróneo, de modo que parece seguro que la futura casa acabará derrumbándose. Aún así, EA, quien teme roces con el jefe de obra si le advierte del error, decide guardar silencio y se limita a ejecutar las instrucciones que se le han dado. Al cabo de dos años, EA lee en la prensa que la casa que él contribuyó a levantar aquel verano se ha derrumbado, enterrando bajo sus escombros a un grupo de niños de corta edad que jugaban en una de las estancias del edificio, convertido en jardín de infancia.

4. C, contable de una empresa, recibe de la dirección de la misma la orden de desglosar los ingresos del año fiscal en curso en dos partidas diferentes, que debe titular "blanco" y "negro". C es consciente de que la segunda de las partidas no aparecerá nunca en las declaraciones tributarias de la empresa, como así efectivamente sucede.

5. A vende a B una cantidad pequeña de heroína. Debido a las habituales oscilaciones del mercado, la sustancia es de extraordinaria pureza, lo que desconocen tanto A como B. B consume la heroína y muere.

6. A y B, que no se conocían hasta ese momento, coinciden una noche en un local de baile. Después de entablar conversación, bailar, pasear, etc., mantienen relaciones sexuales sin hacer uso de un preservativo. A sabe que es portador(a) del virus de inmunodeficiencia humana, pero no menciona esa circunstancia. B resulta contagiad@.

7. A agrede a B con un arma blanca, clavándosela en el tórax. Trasladado B con urgencia a un centro hospitalario, el médico M comunica a los familiares de B que en principio no hay que temer por su vida. Sin embargo, M ordena la administración a B de un medicamento que facilita la coagulación sin llevar a cabo previamente -como es preceptivo de acuerdo con el actual estado de la ciencia médica- un análisis de sangre para verificar la tolerancia al medicamento. B sufre un shock y muere.

8. El médico M receta a un grupo de sus pacientes como único tratamiento un medicamento destinado a combatir varias enfermedades graves que padecen las distintas personas tratadas. Al cabo de algún tiempo, varios de los pacientes descubren que el "medicamento" recetado por M jurídicamente no tiene tal consideración, pues ni se han realizado los estudios clínicos preceptivos, ni se ha solicitado la correspondiente licencia a las autoridades sanitarias. Ocho pacientes mueren durante el "tratamiento" a consecuencia de sus respectivas dolencias. Consultado un perito médico respecto de estos fallecimientos, afirma que es científicamente imposible saber si los pacientes muertos hubieran sobrevivido de haberseles dado un tratamiento conforme a la lex artis.

Todos estos supuestos tienen en común -aparte de que concurren conductas y resultados que presentan la apariencia de poder integrar diversos tipos delictivos- dos circunstancias: por un lado, que los sujetos que intervienen como posibles responsables jurídico-penales disponen de conocimientos -actuales o potenciales- que impiden pensar que lo acontecido fuera subjetivamente imprevisible. Por otro, que respecto de todos ellos se ha propuesto en la doctrina su resolución absolutoria a través de la teoría del tipo objetivo, precisamente, haciendo uso de la teoría de la imputación objetiva.

Evolución y alcance de la teoría de la imputación objetiva

1. Fórmula

La teoría de la imputación objetiva suele condensarse en la siguiente fórmula: el tipo de un delito de resultado sólo queda cumplido cuando la conducta sometida a análisis a) ha generado un "riesgo jurídicamente desaprobado" y b) este riesgo se ha "realizado en el resultado". Partiendo de esta fórmula de aplicación, a pesar de concurrir una relación de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de la tipicidad, por ejemplo, en los casos del sobrino (nº 1) o del empresario propietario de una planta contaminante (nº 2) por ausencia del primero de los elementos, una creación desaprobada de un riesgo. En cuanto al segundo elemento -la realización del riesgo-, éste falta, por ejemplo, respecto del agresor con arma blanca del caso del error médico (nº 7). Esta fórmula es la que se encuentra más extendida y es usada, por ejemplo, por el Tribunal Supremo español. Roxin -quien, como se verá a continuación, puede ser considerado el principal autor en el desarrollo de la moderna teoría de la imputación objetiva- propone un modelo sustancialmente equivalente, al que se le añade, sin embargo, un escalón adicional de análisis: además de comprobar la creación y la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro del "alcance del tipo". En este paso sistemático, ha de comprobarse que -a pesar de la concurrencia de una relación de causalidad y de la creación y realización del riesgo- el resultado acaecido realmente sea uno de los que el tipo penal en cuestión pretende evitar: con base en diversas consideraciones valorativas, se afirma que ello puede ponerse en duda, por ejemplo, en casos como el del contable (nº 4) o los de la heroína (nº 5) o de la transmisión de VIH (nº 6).

2. Evolución

En la modalidad en la que es aplicada, desarrollada y discutida en la actualidad, no cabe duda alguna de que la teoría de la imputación objetiva es debida en lo fundamental a varios artículos de Roxin publicados a principios de los años setenta del siglo pasado (sobre los antecesores más remotos de esta doctrina mucho habría que discutir; baste ahora acotar que hay establecida una especie de "genealogía oficial", centrada en Larenz y Honig, que deja fuera de consideración aportaciones tanto o más relevantes que las de estos dos autores). A partir de las contribuciones de Roxin, la teoría de la imputación objetiva -primero en Alemania y después en el ámbito de habla española- fue desarrollando una verdadera marcha triunfal, reservada a muy pocas construcciones dogmáticas de la Parte General. Se fue iniciando una auténtica marea de publicaciones -de unas dimensiones tan considerables que han permitido a Schünemann equiparar la discusión generada con la confrontación entre causalismo y finalismo-, y con una rapidez inusitada, la nueva doctrina comenzó a ser aplicada por los tribunales. Este proceso desarrollado en el ámbito de habla alemana se reprodujo primero en España y ha comenzado después -dejando de lado la influencia en la doctrina italiana- también en diversos países de América latina. En esta evolución también constituye un hecho sorprendente el que apenas haya que constatar la existencia de resistencias teóricas en la doctrina; si se prescinde de algunas voces críticas provenientes del campo del finalismo, es muy llamativa la facilidad con la que la nueva doctrina ha sido incorporada a diversas construcciones dogmáticas.

3. Interrogantes

Ante el panorama acabado de esbozar, podría pasarse directamente al plano operativo, es decir, a exponer cuáles son las características de los instrumentos dogmáticos concretos en los que la teoría de la imputación objetiva debe concretarse. Sin embargo, esto no sería adecuado. De hecho, si hay algo en lo que están de acuerdo los partidarios (la inmensa mayoría de la doctrina) y los escasos detractores de la teoría de la imputación objetiva es acerca de la falta de concreción de muchos de los conceptos utilizados. En realidad, bajo el barniz unificador que le otorga su soprendente éxito, la teoría de la imputación objetiva aún no se halla, ni mucho menos, firmemente asentada. Y ello no sólo porque el tiempo transcurrido es corto para consolidar una serie de instituciones dogmáticas concretas, sino por una razón de fondo: porque no está claro el concepto de imputación objetiva, la propia idiosincrasia teórica de esta evolución dogmática. En este sentido, puede advertirse el riesgo de muerte por hipertrofia de la teoría (o: morir de éxito): sin una suficiente determinación del significado sistemático de la teoría -una cuestión que al lado del desarrollo concreto de soluciones ha generado un interés sorprendentemente escaso en los propios autores protagonistas del desarrollo dogmático- se corre el riesgo de la desaparición de todo contorno de su alcance. Por ello, a la hora de exponer los contenidos básicos de la teoría de la imputación objetiva, aquí intentará explicitarse cuál es la base sistemática de la que se parte (cfr. infra IV.1., V.1.).

Sólo partiendo de una determinada visión sistemática de la teoría de la imputación objetiva, por otra parte, puede evaluarse su compatibilidad con sistemas jurídico-penales distintos del alemán. En efecto, sólo si se define cuál es la relevancia sistemática de la teoría de la imputación objetiva podrá darse -más allá de la fuerza de convicción derivada de soluciones puntuales- una respuesta a la cuestión, tantas veces planteada oralmente y tan pocas respondida por escrito, acerca de si este producto de la dogmática europeo-continental es susceptible de ser integrado en la realidad de América latina (cfr. sobre esto infra V.2.).

Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva

• 1. Planteamiento

Dicho en términos de tipo ideal, una somera consideración de los supuestos enumerados al principio (supra II.) indica que parece haber dos problemas distintos en el ámbito de lo que se suele denominar "imputación objetiva". Por un lado, un campo de casos que es muy conocido para cualquier penalista –no sólo continental, como muestra un breve examen de la bibliografía anglosajona- al menos desde el siglo XIX: los llamados cursos causales atípicos, es decir, aquellos supuestos en los que de alguna manera es poco habitual la conexión existente entre la conducta analizada y el resultado producido (casos nº 7 y nº 8, desde algún punto de vista también el nº 1). Por otro lado, sin embargo, parece claro que también se abordan problemas que no están centrados en esa relación entre conducta y resultado, sino que tienen que ver con la determinación de cuáles de los comportamientos que aparentemente pueden subsumirse bajo el tipo lo realizan, en sentido estricto, conforme al sentido de éste (casos nº 1, 2 a 6).

La doctrina mayoritaria suele concebir la teoría de la imputación objetiva como una teoría de imputación del resultado. Sin embargo, como acaba de señalarse, ello no se compadece con la propia praxis de la doctrina dominante, que incluye en este marco teórico consideraciones en realidad pertenecientes a la determinación de la conducta típica. Por ello, un creciente sector doctrinal –en el que hay que destacar las aportaciones de Frisch y Jakobs– ha propuesto orientar la teoría de la imputación objetiva para entenderla como revisión de la teoría del tipo objetivo. Se pasa así de la imputación del resultado a la imputación de la conducta como típica.

Desde el punto de vista aquí adoptado, ésta es la visión correcta de la teoría de la imputación objetiva: se trata de definir la conducta típica, más allá de elementos fáctico-naturales y de accidentes particulares de la infracción, normativamente como conducta con significado (objetivo) típico. Vista desde esta perspectiva, el peso esencial de la teoría –aplicable a cualquier infracción- estaría en los mecanismos dogmáticos de la imputación de la conducta como típica, pasando los problemas de imputación objetiva del resultado a convertirse en una especialidad de los delitos de resultado. Vista así, la teoría de la imputación objetiva es la traducción dogmática en la teoría del tipo de las corrientes jurídico-dogmáticas funcionales de las últimas décadas.

Una vez sentados los presupuestos que anteceden resulta posible descender ya al nivel dogmático concreto, es decir, ofrecer una ordenación del material destinada a ser aplicada en la resolución de casos. Cabe afirmar, de acuerdo con lo antes expuesto, que toda la teoría de la imputación objetiva responde a dos raíces distintas: por un lado, se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar –una vez verificado el carácter típico de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico. A estas dos raíces responden los dos niveles de análisis que a continuación se proponen: imputación objetiva del comportamiento (infra 2.) e imputación objetiva del resultado (infra 3.).

2. Imputación del comportamiento

En este nivel de análisis, como se acaba de señalar, ha de comprobarse que la conducta en cuestión responde a los parámetros normativos generales del tipo objetivo. Desde el punto de vista aquí adoptado, estas características generales pueden resumirse en tres instituciones dogmáticas: riesgo permitido, prohibición de regreso e imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Estas instituciones deben entenderse no como puntos de vista aislados, sino como verdaderos escalones sucesivos de análisis: el orden de examen responde a una clasificación progresiva de lo más genérico a lo más específico; en cada una de las instituciones van introduciéndose, como se verá, más datos del contexto del comportamiento enjuiciado. La comprobación sucesiva de estos escalones de análisis conduce, en caso negativo (no hay ni riesgo permitido, ni prohibición de regreso, ni imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima), a la afirmación de la tipicidad del comportamiento.

a) Riesgo permitido

Entre el sector de la doctrina que ha adoptado la teoría de la imputación objetiva, puede decirse que hay un consenso fundamental -si bien con múltiples diferencias en la configuración concreta- a la hora de aceptar que en el marco de la realización de actividades arriesgadas existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una configuración vital que es tolerada de modo general; las conductas realizadas en ese marco están cubiertas por un riesgo permitido.

Bajo este rótulo se agrupan dos grandes grupos de casos (dejando de lado los supuestos que suelen asignarse al llamado "principio de confianza"): por un lado –y a este campo suelen dedicarse las mayores consideraciones en la doctrina-, aquellos supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentación expresa (por ejemplo: el tráfico rodado, el funcionamiento de industrias, la realización de competiciones deportivas, etc.; vid. el caso nº 2) o sin tal reglamentación (las "normas de cuidado" conocidas del delito imprudente: los supuestos de lex artis en la actividad médica, en la construcción, las precauciones en la educación de los hijos, etc.). Por otro lado, sin embargo, también deben incluirse aquí aquellos supuestos en los que el elemento preponderante es la normalidad social de la conducta generadora de riesgo (por ejemplo, en el supuesto del sobrino que envía a su tío a pasear bajo la tormenta, nº 1), sin que exista una reglamentación en términos cuantitativos de "niveles de riesgo" medidos en velocidades, emisiones, estándares explícitos de conducta, etc. Parece claro que este segundo grupo de supuestos se aprehende mucho mejor desde una perspectiva que no esté obcecada por el curso causal y, por el contrario, tenga en cuenta las cualidades normativas de la conducta incriminada.

En este contexto, se suele hablar, según los casos, de que no concurre un "riesgo jurídicamente relevante" -especialmente, en las actividades socialmente normales o con una conexión muy débil con el posterior resultado ("cursos causales irregulares")- o que se trata de un "riesgo permitido" -especialmente, cuando se trata de una actividad que genera riesgos, pero está permitida de modo general-, de manera que la conducta en cuestión, en última instancia, conlleva un riesgo que no es típicamente relevante. Aquí se parte -con aquel sector de autores que puede considerarse que configura la doctrina mayoritaria- de la idea de riesgo permitido como aquella institución dogmática que determina el "estado de interacción normal" (Jakobs) en el trato de determinados riesgos -en el sentido de que se trata de una determinación general para determinados tipos de actividad, no vinculada (a diferencia del ámbito de la justificación) al contexto particular-, y, en ese sentido, implica la legitimación de espacios generales de libertad de actuar, en cuanto elemento del tipo objetivo (de los delitos dolosos e imprudentes, como muestran los casos nº 1 y nº 2).

b) Prohibición de regreso

En segundo lugar, ha de mencionarse el siguiente escalón de la imputación del comportamiento: la prohibición de regreso. Esta institución, que no tiene prácticamente nada en común -en cuanto a la formulación dogmática- con la antigua idea de prohibición de regreso como interrupción del curso causal en casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produce un comportamiento doloso, ha sido desarrollada como parte de la teoría de la imputación objetiva en los últimos tiempos sobre todo por Jakobs. Según el punto de vista de este autor, "…el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida." Para Jakobs, en lo que se refiere a su encuadre sistemático –y este es, como se ha dicho, el punto de vista que aquí se defiende-, la prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento. Tampoco en este ámbito puede entrarse en profundidad en la discusión acerca de la fundamentación y ubicación sistemática de esta institución dogmática. En todo caso, lo cierto es que, como ha afirmado el propio Jakobs, las diferencias materiales -más allá de la denominación o de la ubicación sistemática dentro de la imputación objetiva- con aquellas posturas que incorporan algún tipo de delimitación normativa de ámbitos de responsabilidad y la correspondiente exclusión de responsabilidad por actos que carecen de significado delictivo, no son determinantes.

Como casos en los que puede ser de aplicación esta institución se mencionan habitualmente supuestos en los que existe una aportación inicial subjetivamente dolosa, pero objetivamente ambivalente, a un posterior desarrollo delictivo o a una autolesión: así, por ejemplo, cuando el empleado de una gasolinera llena el depósito de combustible de un automóvil cuyas cubiertas se encuentran de modo tan evidente en mal estado que es palmario que va a producirse un accidente (que produzca lesiones al conductor o a los ocupantes del vehículo, o a otros terceros) si se sigue circulando con el vehículo, esta aportación causal del empleado no puede dar lugar a una responsabilidad por un delito de lesión -doloso o imprudente, dependiendo del lado subjetivo-. Lo mismo sucede si un sujeto -sin tener ningún tipo de conocimientos sobre el particular- afirma en una reunión social que en el mes de marzo, en determinada zona de montaña, suele haber una temperatura muy alta, lo que alguien que le escucha toma como base para realizar una excursión a esa zona con un equipo de verano, por lo que sufre lesiones por congelación o de ese modo provoca que las sufran sus hijos de corta edad que lo acompañan. A este contexto pertenecen, en los casos mencionados inicialmente, los supuestos 3 y 4: a pesar de que existe una contribución con efectos causales, está en cuestión que –a pesar de la previsión del posterior acontecer que puede ser delictivo-, sit venia verbo, por mucha mala voluntad que haya, la conducta pueda ser delictiva en su significado objetivo: los peones de albañil no se ocupan de la estructura proyectada, los (meros) contables no son responsables del uso delictivo que pueda darse a sus asientos.

Como parece claro, las dificultades aparecen cuando se trata de establecer los límites de la prohibición de regreso. Hay casos en los que resulta prácticamente evidente que la conducta del primer sujeto en actuar no puede ser interpretada en ningún caso -con independencia de las intenciones o deseos del sujeto- como una provocación delictiva de la ulterior conducta delictiva. Sin embargo, por ejemplo, si en el caso de la información incorrecta acerca de las condiciones metereológicas que se acaba de plantear se trata de un sujeto que hace la afirmación en cuestión siendo el responsable de protección civil de la zona y, concretamente, al ser preguntado al respecto por la víctima -aunque se produzca la pregunta igualmente en el marco de una reunión informal-, puede que la situación sea distinta y que su conducta pueda vincularse a la lesión que posteriormente se produce.

Para marcar estos límites, Frisch ha propuesto recurrir al criterio del "contenido de sentido" de la conducta del autor. Desde esta perspectiva, sólo si la conducta del autor muestra el específico sentido de ser un favorecimiento o una incitación a un comportamiento delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de los conocimientos relativos al riesgo, podrá hablarse, en principio, de una conducta típica del primero. Este contenido de sentido específico no concurre cuando quien dispone de los conocimientos se limita a no hacer uso de éstos para formular una advertencia, pero también puede faltar cuando se realicen determinadas conductas activas normales (como seguir un determinado camino que se sabe peligroso para los forasteros cuando se es seguido por otro, o hacer entrega de sustancias inocuas si son usadas de modo normal, aunque el receptor muestre una disposición cognoscible de hacer un uso autolesivo de esa sustancia, por ejemplo, inhalando un pegamento, o delictivo, envenenando a un enemigo, etc.).

Desde la perspectiva aquí adoptada, en conclusión, puede decirse que el ámbito de la prohibición de regreso queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido por el hecho de que -una vez determinado el ámbito en el que existe un significado unívoco no delictivo de la conducta del autor- la conducta del autor, como se ha visto, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del mismo. Es decir, que la prohibición de regreso opera de modo completamente contrafáctico. Dicho de otra manera, se trata de conductas ambivalentes en su significado -desde el punto de vista natural-externo- respecto de las cuales cabe establecer un significado objetivo vinculante. Y frente a la tercera institución de la imputación del comportamiento, que se aborda seguidamente, la imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima -que, como se verá a continuación, opera en un plano sistemático posterior-, la prohibición de regreso se presenta como una especie de reverso: mientras en la prohibición de regreso se establece que no existe un comportamiento en común, que la conducta del autor ha de ser interpretada en todo caso como una aportación inocua, en el ámbito de la imputación de la víctima es precisamente el hecho de que la actividad conjunta pueda ser atribuida al responsable preferente -el titular de los bienes– lo que permite afirmar la falta de tipicidad de la conducta del autor.

c) La imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima

La tercera y última institución de la imputación del comportamiento se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización de la misma haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la "víctima" (al menos aparente) de ese comportamiento. Bajo determinadas circunstancias, que pasan a delinearse a continuación, esta intervención puede afectar a la calificación que merece la conducta del primer sujeto, eliminando su carácter típico, al entrar lo sucedido en el ámbito de responsabilidad de la víctima. Esta cuestión es la que quizás más producción bibliográfica ha motivado en relación con la teoría de la imputación objetiva, y, en todo caso, es la que mayores repercusiones ha generado en la jurisprudencia de diversos países.

Realizando una primera ordenación del material de casos, puede decirse que en los últimos tiempos han atraído la atención de la doctrina jurídico-penal en este contexto sobre todo dos grupos de casos. Por un lado, supuestos en los que en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima han intervenido tanto la víctima como el autor. A este respecto, se han planteado, por ejemplo, los casos en los que se hace entrega a alguien de una determinada cosa o sustancia -por ejemplo, de un medicamento, de una máquina o de una sustancia estupefaciente (como en el caso nº 5)-, y el receptor resulta lesionado al hacer uso del objeto o consumir la sustancia. También han despertado mucho interés los supuestos en los que se produce un contagio de una persona a otra de una enfermedad mortal -en particular, del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (caso nº 6)- o las numerosas constelaciones de casos en las que en el tráfico rodado quien resulta lesionado por una colisión se ha comportado de alguna manera de modo descuidado. Por otro lado, se han debatido numerosos supuestos en los que la conducta descuidada de la víctima se produce después de un comportamiento del autor que lesiona o pone en peligro los bienes de ésta. Así, por ejemplo, en los casos en los que una víctima lesionada por un ataque doloso del autor descuida sus heridas o se niega a recibir tratamiento médico.

Para abordar el significado de la conducta de la víctima en este contexto, hay que preguntarse, en primer lugar, qué relevancia puede tener que precisamente sea el titular de los bienes afectados el que intervenga junto al autor. Porque sólo cuando sea esa la cualidad decisiva estaremos, en realidad, ante un supuesto específico de intervención de la víctima; ya se ha señalado en los ejemplos correspondientes a las dos instituciones anteriores que también en el marco de éstas existen supuestos en los que de algún modo interviene el sujeto lesionado; sólo que entonces se trata de supuestos en los que la calidad de titular de los bienes jurídicos afectados no es la decisiva.

La fundamentación de la especial relevancia de la víctima que aquí interesa suele plantearse –cuando ello se hace, lo que no es nada común- bajo el rótulo del "principio de autorresponsabilidad". Entre los extremos metodológicos de una pura deducción de tal "principio de autorresponsabilidad" de premisas axiológicas prejurídicas y una determinación puramente funcional de tal principio dentro del sistema de imputación jurídico-penal existe también la vía intermedia -adoptada implícitamente por la mayoría de la doctrina que se ha ocupado de la cuestión- de constatar las decisiones normativas del ordenamiento jurídico como punto de partida material de la reconstrucción dogmática. En este sentido, el contenido del art. 10.1 de la Constitución española -o de otras normas constitucionales similares-, que establece el "libre desarrollo de la personalidad" como fundamento de la organización social, no puede ser entendido fuera de un sistema en el que está consagrada implícitamente una noción del ciudadano como sujeto autónomo. Además de la genérica atribución de autonomía a cada sujeto, con el correlativo principio de responsabilidad personal que ésta conlleva, al titular de los bienes jurídicos personales debe atribuirsele una posición especial. Puesto que el sacrificio por parte del propio titular de esos bienes no es reprimido por el Derecho penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas es incriminada de modo excepcional por normas especiales, queda al albedrío del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal modo que se genere un riesgo para sus propios bienes. Como correlato de esa libertad de organización arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que puedan derivar de ella. Como punto de partida previo a la construcción dogmática, por lo tanto, el principio de autorresponsabilidad consiste en el reconocimiento de libertad de organización, y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad preferente al titular de los bienes.

La institución que traduce en términos dogmáticos esta necesidad de tener en cuenta el valor normativo de la autorresponsabilidad en el marco de la teoría de la imputación objetiva puede denominarse imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Esta institución opera en los supuestos en los que el titular de un bien jurídico ("víctima") emprende conjuntamente con otro ("autor") una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico. La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que -en primer lugar- la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, -en segundo lugar- la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable, y -finalmente, en tercer lugar- el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima.

La imputación de la actividad al ámbito de responsabilidad de la víctima no depende de la configuración fenomenológica de las aportaciones de ejecución material de víctima y autor per se. En este sentido, puede haber tanto supuestos de ejecución en manos del autor en los que en caso de daño éste se impute a la víctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la víctima quien ejecuta directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta típica del autor. Una vez definida la actividad conjunta de autor y víctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima. La razón de ello está en que la esfera de autonomía de la víctima da lugar a una atribución preferente de los posibles daños a su propio ámbito de responsabilidad. En atención a ese carácter preferente del ámbito de responsabilidad de la víctima, la atribución de los daños no puede seguir las mismas reglas que determinan, mediante la teoría de autoría y participación, cuál es el grado de responsabilidad que corresponde a los distintos intervinientes en un hecho consistente en la realización de una infracción que afecta a un tercero. Una vez constatada que es la interacción existente entre autor y víctima a la que hay que reconducir -en los términos que aún han de precisarse más adelante- la actividad arriesgada, la organización conjunta no puede ser fragmentada en aportaciones de mayor o menor rango en atención a su relevancia en la ejecución. La distribución de las distintas aportaciones materiales a la ejecución de la actividad arriesgada, como puede ser, por ejemplo, la decisión de quién entre dos sujetos que han decidido participar en una competición de motocicletas conduzca efectivamente el vehículo (si es quien no conduce quien resulta lesionado y se presenta ex post como "víctima"), no modifica en nada la calidad de todo el suceso de ser una actuación conjunta dentro del ámbito de autorresponsabilidad de la víctima. Pues en este ámbito no se trata de comprobar -como sucede en la distinción entre autoría y participación- la mayor o menor "proximidad" -determinada del modo que sea dentro de la teoría de la participación- de la conducta de distintos sujetos al comportamiento típico -acerca de cuya concurrencia, al menos respecto de uno de ellos, no hay duda-, sino de determinar si la conducta del "autor" puede ser típica. Si la interacción es reconducible al actuar imputable a la víctima, desde el punto de vista normativo el factor dominante es su conducta autorresponsable.

Una vez definida la actividad conjunta en la que se embarca la víctima junto al autor, la imputación de esa actividad conjunta al ámbito de responsabilidad de la víctima -concurriendo los demás requisitos- se produce en términos objetivos. Que esto deba ser así viene determinado no sólo por el marco sistemático, la teoría de la imputación objetiva, sino también por un rasgo característico de las constelaciones en cuestión: la interacción entre autor y víctima. En efecto, en el presente ámbito el riesgo para los bienes es creado conjuntamente por autor y víctima. Desde esta perspectiva, no tiene sentido preguntar de modo aislado respecto de cada uno de ellos qué representación subjetiva debe tener el "autor" para poder ser autor, ni qué representación subjetiva cabe requerir de la "víctima" para que no se la considere víctima en sentido estricto -sujeto pasivo de un hecho delictivo-, sino responsable de sus pérdidas. Pues el horizonte relevante para considerar hasta qué punto estas cuestiones merecen una respuesta afirmativa o negativa sólo puede hallarse en lo configurado conjuntamente, en este sentido -y coincidiendo con el significado del término en el marco de la teoría de la imputación objetiva (del comportamiento)-, en un plano objetivo. Dicho de otro modo, en ninguna de las dos direcciones (autor-víctima) la cuestión puede hacerse depender de la representación subjetiva de los intervinientes. Esto no significa, sin embargo, que la representación de víctima y autor carezca de relevancia a la hora de configurar el marco de la actuación conjunta. Esta, por el contrario, quedará definida en la mayoría de las ocasiones incluyendo las perspectivas, las representaciones subjetivas de los intervinientes. Lo que se quiere decir es que no pueden ser los datos subjetivos "desnudos", no introducidos en la actuación conjunta de autor y víctima, los que deban decidir una u otra calificación. Pues de acuerdo con la estructura interactiva de las constelaciones en cuestión, sólo de un modo relativo, introduciendo la perspectiva común de autor y víctima, puede llegarse a la calificación. Este significado objetivo, situado en un plano superior al de las representaciones de autor y víctima, se determina conforme a patrones normativos: sólo aquellos aspectos de la organización son "conjuntos" que se presenten como un elemento inherente a la actividad elegida por la víctima. Nadie puede ser distanciado de los riesgos implícitos en una actividad suya que pone en peligro sus bienes sin ser autocontradictorio y sin que se ponga en duda su autorresponsabilidad. El punto decisivo, por lo tanto, está en determinar -a la hora de concretar cuándo la actividad conjunta es "suya", le es imputable- en qué medida el contacto puede ser definido por la víctima de modo unilateral como inocuo, cuándo es el autor el que instrumentaliza a través de su organización a la víctima, y a partir de qué punto la organización conjunta abandona esa esfera y obtiene un significado objetivo autónomo independiente del arbitrio de los intervinientes.

En el caso nº 5 –entrega de heroína- parece que puede constatarse un muy amplio consenso doctrinal (y también el correspondiente reflejo en la jurisprudencia) en torno a la idea de que en condiciones "normales" del mercado ilegal, la entrega de estupefacientes (sin perjuicio de la responsabilidad jurídico-penal sólo por esa conducta) a personas responsables no crea un riesgo jurídicamente desaprobado de muerte: las consecuencias del consumo de sustancias estupefacientes son asunto de cada uno. También puede llegarse a una solución similar en el supuesto nº 6 (relaciones sexuales en las que se transmite el VIH). Si se parte de que VIH y SIDA no son ya desconocidos en nuestras sociedades, puede llegarse a afirmar que en un contacto casual, poco intenso, como el referido, no hay en el hecho de mantener relaciones sexuales una afirmación implícita en el sentido de "y además, esto no genera ningún riesgo que parta de mí": lidiar con los riesgos de contagio implícitos en tal contacto sexual es asunto de cada cual. El razonamiento, claro está, depende de qué papel social juegue la infección en cuestión. Si ya es un hecho incorporado a la vida social, ello debe tenerse en cuenta. Y quien piense que no puede ser correcto que el tipo de homicidio no prohíba la génesis consciente de un riesgo potencialmente mortal, debe hacer el experimento mental correspondiente a la imprudencia inconsciente: si el riesgo de transmitir el VIH es sólo asunto del portador, deberá afirmarse la posible responsabilidad por homicidio imprudente (o, al menos, por lesiones corporales graves por imprudencia) de quien, debiendo sospechar que puede ser portador (por su vida sexual previa; por ser originario de un determinado país con alta prevalencia de la enfermedad; por haber sufrido una operación quirúrgica antes de los análisis sistemáticos en las transfusiones de sangre, etc.), a pesar de ello mantiene relaciones sexuales de riesgo.

Cumpliéndose los criterios acabados de exponer, puede afirmarse que la conducta del "autor" no es objetivamente imputable –a pesar de no concurrir ni un riesgo permitido ni una prohibición de regreso- en supuestos como la entrega de estupefacientes u otras sustancias peligrosas, las conductas conjuntas arriesgadas en el marco del tráfico rodado, como las competiciones irregulares o el hecho de que un conductor ebrio transporte a otro sujeto, o determinados casos en los que se produce un contagio de una peligrosa enfermedad.

2. La imputación objetiva del resultado

a) Planteamiento