El dolo en el Derecho Penal

Introducción

Se puede entender por culpa la posibilidad de prever o previsibilidad el resultado no requerido. Esta es otra de las formas de participación psicológica del sujeto en el hecho, junto al dolo el cual se puede definir como la conciencia de querer y la conciencia de obrar, traducidas estas en una conducta externa, es decir, es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito.

La preterintención es el resultado punible que sobrepasa la intención del autor denominase delito preterintencional. El diccionario jurídico de Cabanellas , define al delito preterintencional como aquel que resulta más grave que el propósito del autor, es decir, que el autor del delito obtiene un resultado que no se esperaba y que sobrepasa a lo que el busco o tenia como fin a cuando cometió el delito.

En la civilización actual se le debe prestar una atención especial a los delitos culposos, en razón de el aumento y el progreso de las maquinas porque cada vez más frecuentemente los accidentes que estos producen y con el conocimiento de los distintos puntos relevantes del dolo, la culpa y la preterintención se podrá determinar si dichos accidentes fueron accidentes como tal y de esta manera determinar el grado de culpabilidad de la persona y así poder establecer una sanción. He aquí la importancia del tema y el objeto principal del trabajo el cual va a radicar a expresar los distintos puntos relevantes a la culpa, el dolo y a la preterintención para facilitarnos el estudio y el entendimiento de estos temas

Para la recopilación de esa materia fue necesaria la investigación en textos y libros especializados en la materia que nos permitieran el entendimiento mejor de los temas.

Dicha información obtenida fue recopilada en el siguiente trabajo y estructurada en 3 capítulos: Capítulo I: El Dolo; Capítulo II: La Preterintención; y Capítulo III: La Culpa.

CAPITULO I:

El Dolo

El Dolo: Concepto.

El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el Dolo.

Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley revé como delito.

Según Francisco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

Evolución del Dolo.

La voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar traducidas en una conducta externa es el dolo que en el Derecho Romano Justiniano se denominada "dolos", "dolos malus", "propositum". Significaba la intención encaminada al delito conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer. En el Derecho canónico el dolo expreso con las palabras "dolos", "voluntas", "sciens", "malitia" por eso el dolo equivalió a la malicia, astucia. En fin el dolo consiste en la voluntad de cometer un acto sabiendo que es punible, es una posición de voluntad distinta de la actuación voluntaria, que es la acción.

La evolución del concepto de Dolo surgió primero la Teoría de la voluntad, y así el dolo se definió tomando en cuanta solo el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se encontró que este único criterio no era aplicable a la construcción técnico- jurídica del dolo eventual; surgió entonces una tesis más avanzada: "La teoría de representación" propugnada por Von Liszt que sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.

Posteriormente surgió la "Teoría de la Voluntariedad" sostenida por Francisco Carrara; según esta teoría el dolo es la intención o voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

Elementos del Dolo.

Existen distintos elementos, aportados por distintos autores, del Dolo, entre los cuales se pueden señalar:

1) Los elementos descriptivos: señalan situaciones o acciones. Ej.: matar a otro; Por lo general no suelen causar problemas en el ámbito de comprensión del sujeto.

2) Los elementos normativos: son síntesis de niveles de conocimiento como expresiones culturales. Ej.: exhibición obscena.

Según Mezcal, para valorar el conocimiento o esa voluntad, hay que hacer una valoración paralela en la esfera del profano (ciudadano de la calle).

3) Los elementos esenciales: son aquellos sin cuya concurrencia no se daría el tipo. Para que al sujeto se le pueda imputar esa situación, el sujeto la debe conocer.

4) Los elementos accidentales son de dos tipos:

*Accidentales del tipo: la muerte del otro es un elemento accidental (el homicidio, elemento esencial) que ese sujeto matara a otra persona alevosamente, la alevosía seria un elemento accidental típico, recogido en el tipo.

*Extra típico o generales: que no están recogidos en el tipo y son los agravantes y las atenuantes.

Los principales elementos del Dolo y los señalados como tales por los principales autores son los elementos intelectuales y los elementos emocionales.

1) Los elementos Intelectuales: Se exige el conocimiento de los hechos actuales, aquellos hechos de tipo legal que existen ya en el momento en que el acto de voluntad se realiza y que por lo tanto son independientes de la voluntad del autor. Por ejemplo en el caso de que un hombre seduzca a una mujer es necesario que este conozca que la mujer es menor de 21 años o que el que hurta un objeto conozca que este objeto es ajeno. Lo mismo ocurre a aquel hombre que tiene relaciones con una mujer casada, es necesario que este conozca que esa mujer es casada.

2) Elementos emocionales: La escuela positivista combate insuficientemente el concepto clásico del dolo, integrado únicamente por la concurrencia de la inteligencia y de la voluntad, y lo hace consistir en 3 elementos: voluntad, intención y fin. La voluntad se refiere al acto en si, como en el disparo de un revolver que puede ser requerido o accidental. La intención se refiere al motivo por el que el acto con esta intención se ha buscado producir, como en el disparo del revólver, dirigido deliberadamente a matar, se busca (el fin) vengar la ofenda, lograr el robo, defender la persona o ejecutar una orden de autoridad.

Clasificación del Dolo.

El Dolo se puede clasificar en:

1) Dolo Determinado: Es aquel que ha sido dirigido a un preciso fin criminoso. Por ejemplo a la muerte de un individuo. También conocido como Dolo especifico. Consiste en la consecuencia de un fin determinado

2) Dolo Indeterminado: Es aquel del cual es informado el hombre que se ha dirigido a un fin malvado previniendo además que de sus actos pueda derivar un evento más grave pero sin desear y querer ese efecto más bien esperando que no ocurra. Según esta distinción quien golpea a su contrario, tiene el dolo determinado hacia el homicidio. Si alguien en cambio da golpes con el solo fin de golpear a su enemigo, al que no quiere dar muerte y aun cuando prevea que de sus golpes puede resultar un efect9o letal no quiere sin embargo ese efecto, y más bien espera que no ocurra; en tal hipótesis si la muerte ocurre el sujeto esta en dolo determinado con respecto a la lesión y en dolo indeterminado con relación al homicidio. También es conocido como Dolo genérico, el que se dirige simplemente a cometer una acción prohibida por la ley penal

3) Dolo Inicial: Un ejemplo típico del Dolo inicial sería el de la persona que quiere matar y mata. Existe dolo en el inicio, es una intención que surge en el sujeto del principio.

4) Dolo de Daño y Dolo de Peligro: El Dolo de daño consiste en la voluntad consciente de producir un daño en los bienes e interés o en la persona. El Dolo de peligro consiste en poner en peligro los bienes e intereses de la persona.

5) Dolo de Ímpetu y Dolo de Propósito: Se distinguen 4 grados en el dolo. El primer grado, que es el "sumum" se halla en la premeditación en la cual concurren la frialdad del cálculo y la perseverancia en la voluntad malvada. El segundo grado se encuentra en la simple deliberación, en la cual concurre la perseverancia en el querer malvado, pero no la frialdad del animo. El tercer grado se halla en la resolución imprevista. El cuarto grado se encuentra el predominio y choque instantáneo de una pasión ciega, donde no concurre ni la calma del espíritu, ni el intervalo entre la determinación y la acción.

Los dos primeros grados se denominan comúnmente Dolo de propósito y los dos restantes Dolo de ímpetu.

6) Dolo Subsiguiente: es aquel que surge en el contexto ya iniciado en el que el sujeto no crea la situación. Ejemplo: Un enfermero que advierte que una determinada inyección no es un calmante, sino que es un material nocivo que mata al sujeto. Inicialmente el doctor no iba a matar al paciente pero se encuentra con una situación y posteriormente surge la intención de matar aprovechando la situación.

7) Dolo Alternativo: hay una cierta selección por parte del sujeto. Ej.: pago para que maten a cualquiera de los hijos de mi enemigo.

La clasificación más importante es aquella que atiende a la diferente del elemento intencional en el Dolo, y así diferencian los autores entre: Dolo directo de primer grado; Dolo directo de segundo grado; y Dolo indirecto o eventual.

a. Dolo directo de primer grado: El sujeto persigue la realización del hecho delictivo. Quiere la realización de ese hecho delictivo y es indiferente que el sujeto prevea el resultado como posible o como seguro.

Ejemplo: Un sujeto quiere matar y mata, dispara. Que se consiga o no es intrascendente a efectos del dolo del sujeto.

b. Dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue el resultado pero pese a ello, actúa y realiza la acción (pero la advierte como segura). Ejemplo: es el del terrorista que quiere matar a un General y pone una bomba en el coche a sabiendas de que con el va un conductor. No pretende matar al conductor pero sabe que hay un porcentaje altísimo de que muera junto con el General al explotar la bomba.

c. Dolo Eventual: El agente ha previsto el resultado típicamente antijurídico como probable, no ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realización de ese resultado antijurídico, y sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado típicamente antijurídico que habían previsto como probable.

El sujeto no persigue el resultado pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuar. Por ejemplo: los mendigos rusos mutilaban a niños cortándoles miembros para así incrementar aún más el sentimiento de piedad y obtener, como consecuencia, más limosnas. No perseguían la muerte de los niños pero muchas veces esto ocurría como consecuencia de infecciones o desangramientos.

El problema de esta diferenciación se plantea cuando hay que diferenciar entre el dolo eventual de la culpa consciente con representación.

Hay básicamente 2 teorías al respecto que intentan resolver el problema planteado.

Teoría del consentimiento o aprobación:

Estamos ante un supuesto de Dolo Eventual cuando el sujeto de haber sabido el resultado a priori, lo hubiese aprobado. Hay críticas a esta teoría porque en la construcción de la misma hay grandes dosis de la interioridad del sujeto (solo se pueden castigar acciones y no pensamientos según el principio penal del hecho).

Esta teoría se construye sobre la base de la intencionalidad del sujeto y eso casi es imposible de determinar. Pero además hay otra crítica y es que podría considerar como conducta dolosa situaciones de escaso peligro objetivo, que eso si se puede probar.

Otra crítica que se le hace es que parece que no resuelve porque de saberse que consentía sabiéndolo a priori, seria como un Dolo directo de primer grado.

B) Teoría de la probabilidad o representación:

Surge como consecuencia de las críticas formuladas a la anterior teoría. Atiende al grado de probabilidad con que la acción que se realiza produciría o no el resultado, es decir, cuando la acción fue realizada de forma tal que la probabilidad de producción del resultado esa alta, estaríamos ante un Dolo Eventual. Si, por el contrario, la probabilidad no era muy alta, estaríamos ante la denominada culpa consciente con representación.

C) Teoría Ecléctica: últimamente ha surgido una teoría, que enunciaría el criterio delimitador sobre la base de dos requisitos. Para que la acción se considere realizada por Dolo Eventual, son necesarias dos cosas:

1. Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el resultado se produzca.

2. Que se conforme con dicha posibilidad de que el delito se produzca.

CAPITULO II:

La preterintención

Junto al dolo y a la culpa, como forma típica de la participación psicológica del sujeto en el hecho, la doctrina penal se ha referido también a la preterintención como una tercera forma que puede asumir tal participación psicológica. Se trata de una responsabilidad que surge solo a título excepcional, como ya lo dijimos, de acuerdo con lo que establece el artículo 61 de nuestro código.

La legislación penal venezolanas se refiere concretamente a la preterintención en el artículo 74, cuando establece como circunstancia atenuante genérica, que "no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo", señalando además otras hipótesis típicas de delitos preterintencionales, como es el caso del homicidio (artículo 412) o de las lesiones (artículo 421)

Sumamente controvertida aparece la naturaleza jurídica del delito preterintencional y el fundamento que y tiene en este caso e atribución al sujeto del resultado no querido o de las consecuencias que exceden de su intención.

Se habla de delito preterintencional cuando la intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero se realiza uno más grave que el que ha sido querido por el sujeto. Esto es, como señala nuestro código, el hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el agente. Se requiere así, para que se configure el delito preterintencional la acción u omisión voluntaria del sujeto, la intención dirigida a un determinado hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso más grave que el querido, que excede a la voluntad del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento intencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterintención.

Además, se ha precisado en la doctrina que se requiere que se de una progresión en la misma línea entre el resultado requerido y el resultado más grave que se ha verificado, y según esto, la diferencia entre ambos resultados estaría en la gravedad de la ofensa, debiendo tratarse del mismo género de interés lesionado.

Elementos del Delito preterintencional.

Los elementos de este tipo de delito son los siguientes:

1.- Es sumamente necesario que el agente tenga intención delictiva, es decir que tenga la intención de cometer el delito, obviamente, un delito de menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo, a diferenta de lo que ocurre en el delito culposo en donde el agente no tiene intención delictiva presente.

2.- Es menester que el resultado típicamente contrario a la ley, es decir, antijurídico exceda a la intención delictiva del sujeto activo.

Referente al delito preterintencional se divide la doctrina de la siguiente manera:

a)Dolo preterintencional: La doctrina italiana coloca la preaterintentionem en el mismo Dolo, como lo pensó Carrara al estudiar el Dolos en el homicidio. Existe por tanto, para la mayoría de los penalistas italianos, un Dolo preterintencional que Florián estima Dolo Indirecto y Alimena Dolo indeterminado, pero que difícilmente se admite por Impallomeni, quien habla únicamente del delito preterintencional, el cual es el criterio que según Jiménez de Asúa estima el correcto. En la legislación actual de Italia persiste la fórmula del Código Penal de 1889, pero la Jurisprudencia a construido la teoría de la concurrencia de la culpa con el Dolo.

b) Mixtura del Dolo y la Culpa: Fue una opinión sostenida por Marcelo Finzi en Italia, que ve un concurso de Dolo y Culpa en la preterintención, principalmente en el ferimento seguido de morte que contempla el artículo 411 del Código Penal Venezolano. Vannini, se inclina estimar en esta situación más la Culpa que el Dolo, de modo que considera el homicidio que resulta del solo ánimo de ocasionar una lesión personal, como culposo. Toma en cuenta que muchos homicidios culposos tienen una causa dolosa, pero no son todos, de manera que su teoría no encaja en los demás casos.

c) Delitos Calificados por el resultado: La Legislación Penal Alemana, conoce otro sistema de agravación de la pena que la creación de un tipo de mayor gravedad, en la concurrencia de algunas circunstancia como la de la preterintención. Entonces este tipo de delito agravado, se califica por el resultado. Por ejemplo: Si el agente solo tuvo intención de herir o de hacer abortar, etc., y resulta la muerte, el efecto se estima como una lesión o un aborto agravado por este resultado. Estos delitos, así calificados por el resultado son tipos excepcionales fundamentados en un criterio injusto y constituyen múltiples casos en la técnica penal alemana y también en la venezolana (artículos: 412, 433, 434 del Código Penal Venezolano).

Aquí se carga a cuenta del sujeto activo un resultado que se ha producido fuera de intención.

d)Criterio Correcto: Ante esta adversidad de doctrinas es más razonable acoger el criterio de concurso de dolo y culpa que permite resolver los problemas de la ultraintención y que tan certeramente expuso Irureta Goyena al referirse al homicidio en términos: Del punto de vista subjetivo el homicidio ultraintencional es una mezcla del dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte. El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha inferido: no ha querido la muerte, pero esta ha sobrevenido a consecuencia de su imprevisión. La culpa consiste en no preverse todas las consecuencias conjeturables de un acto o de una omisión.

Ese es el criterio adoptado en el proyecto del código penal venezolano Jiménez de Asúa, Méndez, Mendoza, en el artículo 17 así propuesto: " El delito preterintencional cuando de la acción y omisión del agente se derive un resultado más grave que el que quiso producir, siempre que pudiera ser previsto por el sujeto".

La fórmula adoptada por el código penal tiene dos aspectos: en el primero es la de la atenuante genérica definida en el ordinal segundo del artículo 74, que dice así: "no haber tenido el culpable la intención de causar un malo de tanta gravedad como el que produjo", fórmula que, asimismo, se indica en el Proyecto como atenuante genérica (ordinal 3°, artículo 31); y en el segundo aspecto, es la configuración de un tipo atenuado como el del artículo 412 para el homicidio, y el del artículo 421, para las lesiones personales.

Teorías que explican la naturaleza del delito preterintencional.

Según algunos autores, el delito preterintencional es sustancialmente o esencialmente doloso y, por tanto, reconducible al esquema general del dolo. Al respecto, por ejemplo, sostiene Musotto que el delito preterintencional es un delito esencialmente doloso, aunque no es exclusivamente doloso; en él hay un comportamiento doloso que ha producido un resultado más grave que el propuesto, el cual imputa al agente en línea puramente objetiva, fuera de toda indagación psicológica.

El dolo entidad íntimamente relacionada al resultado, no puede subsistir donde este no entre en la intención del reo, y entonces es una opinión contradictoria, errada; o no tomada en cuenta en el resultado más grave que constituye el elemento más relevante de la preterintencionalidad, y entonces es una opinión arbitraria.

Otros autores han tratado de explicar la preterintención como una mixtura del dolo y culpa, concepción que se remonta a Carrara. De acuerdo con esta posición, se afirma que se tendría dolo con relación al resultado querido, y culpa en orden al resultado más grave. Variadas objeciones se han dirigido a esta teoría. Se ha observado así que en el delito preterintencional se da una sola acción y un único resultado, y no una acción con múltiples resultados. En el delito preterintencional se da unicidad de acción y de resultados, uno querido y otros no.

Por ejemplo: El sujeto que lanza un cuchillo al brazo del otro y por un movimiento del adversario lo alcanza en el corazón, en contraposición al caso de quien incendia el lecho de uno que duerme, causándole la muerte, pero que ocasiona también el incendio de una habitación con tigua y la muerte de la persona que se encuentra allí; Los dos casos son completamente diversos, siendo así que en el ultimo la segunda persona que resulto muerta no entraba en la previsión ni en la voluntad del culpable que no quería herirla ni eliminarla.

Otros autores, para explicar la preterintención, han recurrido al concepto del denominado dolo indirecto a su vez ligado al célebre aforismo del "versari in re illicita". A este respecto se imponen algunas observaciones. En primer lugar cabe señalar, que el principio de "versari", atribuido al Derecho Canónico, a pesar de su formulación objetiva, no se aplicó en este sentido, y aun en los casos en que se entendió así, ha de pensarse que en el contexto jurídico de la época, de evidente predominio del objetivismo, significó ya un paso de avance la exigencia de que si algún fundamento de voluntad torcida en el acto inicial, no se podía imponer ninguna pena.

Por otra parte, debe también aclararse el mencionado concepto de dolo indirecto, que se ha dicho deriva de "versari", y que se ha entendido como la simple voluntad de la causa que implicaría la voluntad de efecto, o de quien pone la causa quiere el efecto. Pero tampoco puede entenderse el mencionado concepto de dolo indirecto en un sentido meramente objetivista.

No creemos que pueda explicarse la preterintención con base al concepto de dolo indirecto. Si entendemos tal concepto en su significación subjetivista, no encontramos fundamento alguno, al menos en nuestra legislación, para exigir tales requisitos de previsión, o de previsibilidad, que resultan sin duda excluidos de la preterintención. En todo caso, con tales exigencias estaríamos en el campo del dolo simplemente y no de la preterintención, la cual presenta con características de mera objetividad en cuanto al resultado más grave y sin alusión a tales elementos. Y si entendemos como dolo indirecto en el sentido de una voluntad que solo se extiende al resultado menos grave, sin abarcar el resultado más grave, entonces, ¿Cómo podemos hablar de dolo en cuanto a ese resultado? Si hay dolo, aunque sea indirecto, se supone que la voluntad debe extenderse de alguna manera al resultado más grave.

Por las críticas señaladas, la teoría más acertada es la de que reconoce que en el delito preterintencional, el resultado más grave, esto es, el resultado preterintencional, se imputa a titulo de responsabilidad objetiva, presuponiendo el dolo a la intención del resultado menos grave. Se trataría de una combinación de dolo y de responsabilidad objetiva.

El resultado más grave se pone a cargo del agente, prescindiendo de todo ligamen psicológico y por tanto, aun cuando haya sido causado sin imprudencia o negligencia. Y así, el único límite que puede encontrar la responsabilidad por la consecuencia no querida esta en el noción de la relación de causalidad.

Y en este mismo sentido, excluida la naturaleza culposa del resultado más grave involuntario, y en la imposibilidad de descubrir una tercera figura autónoma respecto al dolo y la culpa, no queda otra vía que la de afirmar que solo el nexo de causalidad material justifica la imputación del resultado que excede la intención, y esta responsabilidad que se basa sobre el solo nexo causal no puede confundirse ni con la responsabilidad dolosa ni con la culposa, sino que asume la calificación de una responsabilidad objetiva, anómala, siendo por lo demás equivalente las dos locuciones de responsabilidad por el nexo causal y la responsabilidad objetiva, expresándose con ella una hipótesis excepcional de responsabilidad penal, responsabilidad por el resultado o sin culpa, en el cual la aplicación de la sanción penal sigue a la mera omisión del hecho delictuoso.

El resultado más grave se carga a cuenta del autor a titulo de preterintención, precisamente porque no ha sido requerido y en cuanto no a sido requerido. La responsabilidad preterintencional subsiste, solo cuando subsiste una relación causal entre la acción y el resultado; equivalente a una responsabilidad por el resultado y no se configura cuando el mayor resultado queda atribuirse a lo fortuito. La preterintención es una combinación de dolo y de responsabilidad objetiva.

Además si la responsabilidad preterintencional excluye la voluntariedad del resultado más grave, no consciente la demostración de la culpa presupone el dolo del resultado menor, el principio del "versari in re illicita" puede ser útil orientación en la valoración y apreciación de esta responsabilidad excepcional. Aunque la intención no abarque de manera alguna el resultado más grave, de todas maneras esa intención inicial seria la que sugiere, por razones o exigencias de política criminal, aunque sean discutibles, que se impute la ofensa más grave no querida, aunque ello contraste con el principio de la responsabilidad moral.

El delito preterintencional ¿se trata de una figura autónoma de delito en que el resultado más grave ha de considerarse como un elemento constitutivo del delito preterintencional, o ese resultado más grave ha considerarse como una circunstancia agravante? No creemos que pueda afirmarse que el resultado más grave absorbe en el resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura autónoma del delito. Así en el homicidio preterintencional, el resultado de la muerte de la persona absorbe el hecho querido de la lesión y consuma el delito preterintencional. El único resultado, pues, que efectivamente cuenta en el delito preterintencional es el más grave que absorbe al menor, el cual queda anulado para dar paso a la configuración de la hipótesis preterintencional.

En cuanto a la preterintención en nuestro derecho positivo, cabe señalar, como ya lo apuntamos, que existen dos tipos de disposiciones que se refieren a ella. Por una parte, la contenida en el artículo 74 numeral segundo, de origen español, donde se establece como circunstancia genérica de atenuación el "No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo" y por la otra, las relativas a las figuras del homicidio preterintencional (artículo 412) y a las lesiones preterintencionales (artículo 421), tomadas del Código Penal italiano de 1.889.

Los delitos calificados por el resultado, tienen una gran semejanza con los delitos preterintencionales en su estructura. Estos delitos calificados por el resultado se configuran en todos aquellos supuestos en los cuales un determinado delito ve aumentada su penalidad por la verificación ulterior de un resultado dañoso o peligroso que es diverso del requerido para su existencia, imputándose tal resultado por el solo hecho de que ha derivado del comportamiento del agente y por tanto, independientemente del dolo o de la culpa, en línea meramente objetiva.

Entre los más conocidos ejemplos de tales delitos, en el Código Penal venezolano, cabe citar el caso de la violación, y de otros delitos contra las buenas costumbres, seguidos de lesiones o de muerte (artículo 394), o el aborto seguido de muerte (artículos: 433, 434, 435) o el del abandono de niño o persona incapaz, seguido de grave daño para la persona o salud del abandonado o perturbación de sus facultades mentales o de la muerte (artículo 437).

En todos estos casos al sujeto se le imputa el resultado más grave que se ha producido con base en una responsabilidad meramente objetiva, en atención al solo nexo de causalidad.

Entre estos delitos debe establecerse la diferencia entre aquellos en los cuales la agravación se verifica en todo caso, sea cual fuere la actitud del agente con relación al resultado, como es el caos de la condenación que puede seguir al delito de calumnia (artículo 241 del Código Penal venezolano) y aquello en que en cambio, se requiere que el resultado que agrava no sea querido por el agente en forma alguna, ya que de serlo se configuraría otra hipótesis criminosa, como el caso de la muerte que puede seguir al aborto.

Estos delitos calificados, cuya existencia en la mayoría de los códigos ha sido duramente criticada y que se explica tan solo acudiendo al discutido aforismo del versari, presentan diferencias, a pesar de las evidentes semejanzas, por el supuesto de preterintencional.

La diferencia entre el delito preterintencional y los delitos calificados por el resultado radica concretamente, no solo en la falta de homogeneidad que se da en estos últimos, esto es, en que el segundo resultado no constituye una progresión en la misma línea, en tanto que en el primero se trata tan solo de una mayor ofensa dentro del mismo genero de intereses lesionados sino, fundamentalmente, en el que el resultado ulterior que se produce en tales delitos, no da vida a una figura autónoma de delito, sino a una forma agravada del delito base (aborto, abandono, etc.). Y por esta razón no se puede decir que se trate, en sentido propio, de delitos preterintencionales.

El Medio y la Intención.

Para establecer que faltó el dolo en el resultado excedido, solo tienen la ley y el juez un recurso objetivo: examinar el medio de comisión empleado por el agente. Si ese medio es adecuado para ocasionar el resultado, habría delito conforme a la intención. Si ese medio no debía razonablemente ocasionar el resultado más grave producido, aparece claro que no existió tal propósito, si la prueba de ese medio coincide, además, con otras que revelan la intención del agente.

En este sentido cita Jiménez de Asúa muchos fallos de la jurisprudencia española y argentina. De la primera recuerda el siguiente: "un agente de consumos armados con pistolas al cinto y provisto además de bastón bastante fuerte, trató de revisar unos paquetes que un individuo deseaba pasar por una Aduana Municipal. Negase este y ante las intimidaciones del consumero salió corriendo sin hacer caso de las voces de alto. El agente de consumo no le disparó con su pistola que llevaba al costado, y solo le arrojo el bastón con ánimo de golpearle en las piernas o trabárselas, impidiendo así la fuga del individuo recalcitrante al pago del impuesto. Por mala fortuna, el bastón, en vez de dar donde el consumero deseaba, golpeo al sujeto pasivo en la cabeza y le fracturo la base del cráneo, falleciendo poco después. El homicidio preterintencional es perfecto y, paladinamente demostrado no solo por la inadecuación del medio que el agente uso, sino por no haber empleado el que realmente era capaz de producir la muerte ( la pistola que llevaba)

Por otra parte el medio ha de ser examinado en orden a grupos de sujetos sobre los que se pretenden lograr un fin, e incluso con respecto a cierta clase de medios ordinariamente no razonables para conseguir el objetivo, pero excepcionalmente adecuados para obtenerlo.

Por ejemplo: un puñetazo no es el medio más razonable para producir homicidios, pero el dado por los boxeadores si es apto para causar la muerte de un hombre no entrenado en el boxeo.

En el grupo de determinados sujetos pasivos pueden colocarse los niños y los débiles o sujetos incapaces para prevé a su salud, y así en el capitulo V del titulo IX del Código Penal Venezolano castigase el abandono de niños y de las personas incapaces. Los golpes de puño ordinariamente inadecuados para matar a un adulto sano, son un medio razonable para ocasionar la muerte de un niño de corta edad.

Preterintención y causalidad.

Abordan los autores este tema interesante, alejando su solución de las interpretaciones alemanas de los delitos calificados por el resultado y ciñéndola de preferencia a la correcta base de mixtura de dolo y culpa que se da a este delito. Si en el homicidio el sujeto no ha podido prever las consecuencias de su acto solo responde de la lesión inferida y nunca de la muerte.

Esto opina con razón, Irureta Goyena, cuando declara que le parece más racional este criterio porque es un principio de derecho universalmente aceptado que nadie responde del caso fortuito.

Además agrega que el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y culpa, dolo respecto a las lesiones, y culpa respecto del homicidio; deben por consiguiente, aplicársele todos los principios de la culpa, y si para ser responsable de culpa es preciso que el sujeto haya podido prever las consecuencias de su acto, cuando por circunstancias de diferente orden esas consecuencias se han hallado fuera de su previsión, la irresponsabilidad se impone con todos sus efectos.

CAPITULO III

La culpa

Concepto de Culpa:

Según Carrara, se entiende por culpa como la voluntad omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta teoría se le han formulado diversas críticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.

Así, cabe pensar en todas aquellas actividades que siempre comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el sujeto con toda prudencia y diligencia, aun siendo previsibles determinados resultados dañosos, excluyen toda culpa, a pesar de la previsibilidad, en razón de que la conducta no ha sido contraria a las normas de diligencia y de prudencia.

En este sentido Musotto señala los ejemplos de los trabajos en minas, excavaciones e industrias pesadas, los cuales implican necesariamente riesgos; y señala que no puede, por tanto, hacerse consistir la culpa en no haber previsto lo previsible, ya que fundamentalmente lo que se requiere es la existencia de una norma que imponga especiales deberes de prudencia y diligencia, debiendo entonces decirse con mayor exactitud que la culpa punible no consiste solo en no haber previsto lo previsible, sino en no haber previsto lo que la ley obliga a prever.

Otras de las teorías más conocidas, de naturaleza objetiva, en contraposición a la teoría de la previsibilidad netamente subjetiva, es la de Stoppato, llamada también de la causa eficiente. De acuerdo con esta teoría, la responsabilidad por el comportamiento culposo se fundamenta en dos requisitos: que el sujeto haya sido la causa eficiencia de un resultado y que haya actuado o se haya servido de medos antijurídicos.

Según esta concepción no interesa para nada el criterio de la previsibilidad. Lo que define a la culpa es que el resultado sea el producto de un acto humano voluntario, de una actividad voluntaria, que pueda ser referido a tal actividad como a su causa, y además, que haya actuado con medios contrarios al derecho.

Son numerosas las objeciones que se han formulado a tal teoría. Maggiore la califica, entre otras cosas, de teoría que "no se basta a sí misma", "ultrapositivista, materialista y amoral" (se reduciría toda la responsabilidad a una relación material y mecánica entre la acción y el resultado), de una teoría que elimina toda distinción entre la culpa y el caso fortuito (también en el caso, cuando esta empeñada la obra del hombre, y no se trata del suceso meramente natural, se da la formula "acción voluntaria, evento involuntario"); y además, observa, la interpretación de formula "uso de medios antijurídicos" conduce a insuperables dificultades: ¿Cómo ha de entenderse tal expresión?, ¿ Se trata de los medios contrarios al derecho objetivo?.

En este caso, observa Maggiore, solo se considerarían los medios expresamente prohibidos por la ley y se tendría culpa solo por inobservancia de un deber legal, pero no puede olvidarse que el legislador no hace sólo referencia a los casos de inobservancia de leyes, reglamentos, ordenes, etc., sino que la formula es más amplia y según tal concepción quedaría fuera de consideración un vasto campo de transgresiones culposas.

Antolisei, señala en cuanto a los requisitos de la culpa que enumera esta teoría, que el primero no tiene nada que ver con la culpa, puesto que la causación es un requisito indispensable ara la atribuibilidad del resultado en todos los hechos punibles y que si se requiere en la culpa, es necesaria también en el delito doloso. Y en cuanto al segundo observa que se trata de un concepto muy vago que no resuelve satisfactoriamente las dudas e incertezas que se presentan en la aplicación práctica del derecho y, además, no se adapta a muchos casos de culpa, en especial a los hechos omisivos debidos a negligencia como por ejemplo el que se duerme mientras debería estar despierto, ¿se podría decir que ha hecho uso de un medio antijurídico?.

Otros autores, han señalado como esencia de la culpa la violación de un deber de atención como esencia de la culpa la violación de un deber de atención. Al respecto observa también con agudeza el mismo Antolisei, que en muchos delitos culposos puede no darse tal falta de atención, como es el caos del medico inexperto que emprende una seria operación sin poseer los conocimientos técnicos indispensables. Este profesional responderá de las consecuencias dañosas de su hecho aun cuando haya prestado la mayor atención.

Finalmente, a más de otras teorías elaboradas en la doctrina, cabe destacar que para los positivistas, quienes prescinden de la libertad del hombre y entienden que su conducta esta determinada exclusivamente por diversos factores, la culpa encuentra su explicación en una falta de reflexión, de inteligencia o de atención que encuentra su raíz en un vicio de la constitución del autor. Con relación a estos sujetos que han considerarse peligrosos la sociedad debe defenderse.

En esta debatida cuestión de la esencia de la culpa creemos que una de las opiniones mejor fundadas y que responde plenamente a las exigencias de la teoría normativa, es la sostenida por Antolisei. Según este autor, para comprender la verdadera esencia de lo que es la culpa se debe considerar que en la vida social se presentan situaciones en las cuales, dada una actividad orientada hacia un determinado fin, pueden derivarse consecuencias dañosas para terceros.

La experiencia común o técnica, afirmen determinadas precauciones para evitar, que se perjudiquen intereses ajenos. Así surgen las reglas de conducta que pueden ser simples usos sociales como por ejemplo la del poseedor de un arma de fuego debe descargarla cuando la coloca en un lugar frecuentado, o reglas que son impuestas por el Estado u otra autoridad pública o privada, para disciplinar determinadas actividades más o menos peligrosas, en orden a prevenir en lo posible las consecuencias nocivas que pueda derivarse para terceros, como las que fijan que cuando se realizan trabajos en una vía pública se coloquen determinadas señales.

El delito culposo surge siempre y solamente por la inobservancia de tales normas y la infracción justificada un reproche de ligereza para el agente. La esencia de la culpa esta en la inobservancia de normas sancionadas por los usos o expresamente previstas por las autoridades a fin de prevenir resultados dañosos. A estas reglas de conducta que derivan de los usos se refería el código cuando habla en general de negligencia, imprudencia o impericia.

Y a la establecida por las autoridades cuando habla de la inobservancia de reglamentos, ordenes, etc. Pues si bien la fuente de la norma puede ser diversa, el contenido de la culpa siempre es el mismo, ya que en todo caso, también en la inobservancia de las normas impuestas por la autoridad, se verifica una imprudencia o una negligencia, ya que no solo es imprudente o negligente, el que descuida las cautelas impuestas por los usos de la vida ordinaria, sino también el que descuida las cautelas prescritas expresamente por las autoridades.