El juez como garante de los derechos fundmentales

Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales

1.-Aproximaciones terminológicas

La definición de los derechos fundamentales no está exenta de problemas. Dicha expresión aparece en Francia en el siglo XVIII y su formulación como derechos constitucionales es un fenómeno reciente cuyas raíces filosóficas se encuentran en el pensamiento humanista. Muchas veces, los términos derechos humanos y derechos fundamentales son utilizados como sinónimos. Sin embargo, la distinción radica en que los primeros sirven para designar los derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como a aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las personas que no han alcanzado un estatuto jurídico-positivo[1]mientras que el término derechos fundamentales sirve para denominar los derechos positivados a nivel interno.

Por su parte, el término libertades públicas se ha de reservar a aquellos derechos fundamentales que garantizan ámbitos de autonomía frente al Estado y el término derechos públicos subjetivos, se refiere a aquellos derechos que los particulares ostenten frente al Estado. Por último, los derechos de la personalidad, derechos que en su vertiente negativa se caracterizan por su naturaleza no patrimonial y en su vertiente positiva por proteger determinados atributos de la personalidad.

Todas estas delimitaciones terminológicas son importantes en cuanto que las ambigüedades presentes en las mismas entrañan riesgos que se van a proyectar sobre problemas concretos.

Según una concepción material de los derechos fundamentales serían aquellos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas por el mero hecho de serlo. Frente a ello, se encuentra la concepción formal de los derechos fundamentales, para la cual lo crucial no es el contenido, sino el rango de la norma que lo reconoce.

En España y en algunos otros países europeos la expresión derechos fundamentales designa los derechos garantizados por la Constitución.

Los derechos fundamentales serían hoy los derechos reconocidos y garantizados por una Constitución normativa, capaces de vincular al legislador, y que suelen gozar de una tutela jurisdiccional reforzada. Los derechos fundamentales deben expresar el consenso básico de la sociedad y para que dichos derechos sean legítimos, los representantes de la sociedad actual han de estar de acuerdo con su contenido, pues no puede hablarse de consenso en torno a esos derechos si la mayoría está en contra.

Sin embargo, y pese a la identificación, el concreto régimen jurídico y en especial, los mecanismos de protección de los derechos variarán según cuál sea el rango jerárquico de la norma en que estén reconocidos. El artículo 53 CE establece un triple sistema de protección: Con el nivel más amplio de protección, los derechos reconocidos en el artículo 14 a 30. Con un nivel de protección medio encontramos los derechos reconocidos en el resto del Capítulo II (artículos. 31 a 38) y con el nivel mínimo de protección encontramos los que la Constitución denomina los principios rectores de la política social y económica (artículos 39 a 52).

2.- Los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos.

El derecho subjetivo es una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo. El contenido del derecho subjetivo es el conjunto de facultades que cada derecho otorga a su titular. Las facultades que constituyen el contenido nuclear de cada derecho subjetivo ponen siempre a disposición del sujeto titular una esfera de acción que contiene estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposición y pretensión. Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene el interés o el poder jurídicamente protegido, se distinguen los derechos subjetivos públicos y los derechos subjetivos privados. En cuanto al objeto o el poder que atribuyen, se distingue entre derechos subjetivos reales y los derechos subjetivos obligacionales.

Con el término "derechos públicos subjetivos" se hace genéricamente referencia a aquellos derechos que los particulares ostentan frente al Estado. En un sentido más técnico, no son todos los derechos oponibles a los poderes públicos, sino tan sólo aquéllos que están sometidos al derecho administrativo.

Conviene tener muy presente que los derechos públicos subjetivos y los derechos fundamentales son algo más que dos modos distintos de observar un mismo fenómeno; y ello porque no todos los derechos públicos subjetivos son derechos fundamentales, ni los derechos fundamentales operan siempre como derechos públicos subjetivos. Lo primero se debe a que hay derechos públicos subjetivos que, no encarnan valores básicos de la democracia constitucional. Son creados, modificados y suprimidos libremente por el legislador. Lo segundo se debe simplemente a que, algunos derechos fundamentales pueden ser invocados también en las relaciones entre particulares. Los preceptos de la Constitución que contienen las libertades y derechos fundamentales obligan también a los ciudadanos en sus relaciones con otros ciudadanos. Parece innegable la aplicabilidad en las relaciones entres sujetos privados de la mayoría de las normas de los derechos fundamentales y la eficacia, aunque sea mediata o indirecta, de las mismas. Otra cosa es determinar el grado o intensidad de la eficacia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1981 proclama por primera vez este doble carácter de los derechos fundamentales.

"En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1). Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el art. 10.1 de la Constitución, a tenor del cual «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social». Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración universal de derechos humanos (preámbulo, párrafo primero) y en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa (preámbulo, párrafo cuarto). En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de Derecho".

El Juez como garante de los derechos

1.-El juez constitucional

La Constitución española de 1978, ha supuesto una novedad de primer orden, imponiendo al intérprete la necesidad de tener en cuenta el «principio de constitucionalidad» que obliga a procurar una interpretación conforme a la Constitución, de cualquier norma que pretenda ser aplicada, y, al tiempo, una valoración constitucional de todas las cuestiones jurídicas..

El Juez alumbrado por la Carta Magna, es un juez constitucional, sujeto, exclusivamente, al «imperio de la ley» (art. 117.1CE), expresión que ha de entenderse como sinónimo de ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), lo que incluye la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, es decir, no sólo la Ley sino también el Derecho, que se concreta en los principios generales del Derecho, especie de «convicciones ético-jurídicas» fundamentales de una comunidad que son como el oxígeno que respiran las normas.

El juez de la Constitución ha de tener siempre presente «los valores cardinales del ordenamiento (art. 1.1 CE), entre los cuales al juez corresponde mediante la aplicación de una norma de medida –como es la justicia– resolver» los casos, uno a uno, que le son sometidos, buscando hallar «la solución justa» que corresponda, en cada ocasión.

En dicha tarea, el juez está obligado a prestar la «tutela judicial efectiva» porque la Constitución no es un mero catálogo de principios declamatorios sino una aspiración ética y real, de lograr una protección y defensa de los derechos ciudadanos, de modo verdadero, es decir, efectivo, que es lo opuesto a nominal o aparente.

El juez no puede admitir presiones de ningún otro poder ni siquiera de los órganos judiciales de autogobierno o de aquéllos que están situados en la cúspide de la pirámide jurisdiccional.

La definición constitucional del juez ordinario como garante de los derechos y libertades de los ciudadanos que se materializa a través de las decisiones que se adoptan en el marco del proceso jurisdiccional, que se desprende de los arts. 117.3 y 53.2 de la Constitución, debe traducirse en la imposición de la responsabilidad de resolver conforme al ordenamiento constitucional los conflictos derivados de la multiculturalidad si quiere satisfacer la tutela judicial efectiva demandada ante los tribunales de justicia.

En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección[2]

La complejidad jurídica de los conflictos multiculturales motiva que el juez en su función de garantizar los derechos y libertades deba acudir a la fuente constitucional para interpretar el ordenamiento jurídico aplicable al caso planteado en sede jurisdiccional, inspirándose en los valores y principios constitucionales expuestos que impregnan la interpretación de los preceptos analizados que resulten pertinentes, asegurando la prevalencia del "orden público constitucional". Esta impregnación constitucional del proceso multicultural exige del juez la manifestación de capacidades o habilidades técnicas especializadas para tratar de comprender y ponderar equitativamente la globalidad de los intereses, a veces contradictorios, que emergen en esta clase de conflictos.

El juez sometido en sus decisiones al principio de igualdad en la aplicación del Derecho que garantiza el art. 14 de la Constitución, debe, sin embargo, otorgar un tratamiento procesal diferenciado, al no poder eludir la responsabilidad que le corresponde en la administración de los procesos multiculturales, con la finalidad de hacer comprensible el proceso a aquellos ciudadanos que por su pertenencia a grupos culturales minoritarios tienen dificultad en conocer la estructura tradicional de los procedimientos judiciales, de modo que puedan "sentirse reconocidos", sin obstaculizar el desarrollo del proceso con todas las garantías.

2.- La rigidez constitucional

La Constitución española actual se caracteriza por su rigidez, que significa que la Constitución entendida como norma superior en la jerarquía normativa, no puede ser modificada por vía legislativa ordinaria y por tanto exige un procedimiento más complejo que el procedimiento legislativo ordinario. No obstante, la rigidez de las constituciones admite graduación, en función de unos condicionantes tales como el número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la Constitución, el tamaño de las mayorías exigidas para la reforma y la exigencia o no de participación del pueblo.

La justificación de la rigidez se encuentra precisamente en la necesidad de estabilizar la opción elegida en cuanto al sistema de gobierno para que la vida política pueda desenvolverse de manera ordenada. Es importante establecer una determinada estructura de gobierno que la mayoría parlamentaria de cada momento no pueda alterar, frente a la posibilidad abierta de discutir y votar constantemente cuál es la mejor estructura de gobierno con la que dotar al país.

La eficacia directa es algo inseparable del modelo de Constitución rígida [3]

En España la idea de reformar la Constitución es un tema sujeto a controversia, puesto que, la Constitución expresa entre otras cosas, un compromiso entre las principales fuerzas políticas a fin de zanjar de manera pacífica ciertas cuestiones que en el pasado dividieron a los españoles de manera trágica. Con ese trasfondo, existe un interés estratégico entre los principales líderes y partidos para que la Constitución se toque lo menos posible.

Sin embargo, en materia de derechos y libertades, la rigidez constitucional puede parecer excesiva, por cuanto si las mayorías parlamentarias actuales consideran que determinada decisión adoptada en el pasado en materia de derechos y libertades es errónea, no habría razón para justificar la obstaculización de su modificación. También podría considerarse insuficiente, porque si los individuos son titulares de ciertos derechos morales que el Estado debe reconocer y es por esa razón por la que la recogemos en la Constitución, no se debería permitir respecto de esos derechos, la reforma constitucional.

En nuestro ordenamiento existen dos mecanismos de reforma, uno superagravado, artículo 168 CE, relativo a los derechos fundamentales, y otro ordinario, art. 167 CE para el resto de los preceptos del mismo texto constitucional. La primera y hasta ahora única reforma constitucional, ha consistido en añadir, en el artículo 13.2, la expresión "y pasivo" referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales.El 7 de febrero de 1992 se firmó en Maastrich el Tratado de la Unión Europea por el que, entre otros, se modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. El artículo 8.B de éste, prescribiría, tras la aprobación del Tratado de Maastrich, que "todo ciudadano de la Unión europea que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida".

Quizá la clave para eludir la rigidez constitucional en la limitación de creación de derechos es la interpretación.

3.-Las virtudes del Juez

En la época actual, de proliferación de leyes, reformas sobre reformas y las novedades que aportan el Derecho comparado o la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, parece que se necesitan cada vez más juristas en un momento en que el jurista debe compartir su labor con economistas, sociólogos, psicólogos y toda clase de especialistas. Y ello como necesidad de un tratamiento multidisciplinar que sirva para mostrar el camino más general, que le corresponde al Derecho: ayudar a resolver los problemas de la sociedad y de sus ciudadanos.

El fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra que cosa que el valor de la igualdad como igualdad en derechos. Y el segundo fundamento político de la independencia del juez es su función de averiguación de la verdad procesal, según las garantías del justo proceso [4]

Toda actuación judicial es «una actuación ética»,y por ello resulta indispensable referirnos a las virtudes en general, y a las virtudes judiciales, en particular, porque «el hombre sin principios corrompe el poder público» y las virtudes suponen el contenido de la ética pública, la cual proporciona los conocimientos necesarios para actuar correctamente, en cada situación, por difícil que ésta sea .

Las virtudes rectoras del comportamiento ético del Juez se pueden reducir a independencia, imparcialidad, profesionalidad, respeto a las personas que actúan en el proceso y actualización. De este conjunto de exigencias éticas surge un tipo de Juez, propio de nuestra época, que, consecuentemente, ha de tener en cuenta una serie de deberes más concretos, que ha de tratar de cumplir.

Es un juez que debe realizar su trabajo, de manera ardua y sacrificada porque captar la ratio legis de la norma, exige comprobar si existe una jurisprudencia y Derecho comparado al respecto, las posibilidades interpretativas que la doctrina científica plantea y, en definitiva, situarse en la perspectiva social aplicativa, del sentido común y la razonabilidad razonada, de la decisión que ha de adoptar.

Por eso habrá de tener presente la prudencia que implica toda decisión y que el «juicio prudente» es un juicio reflexivo propio de un juez cultivado con una disposición dinámica y de actualización, que ha de convertir el razonamiento abstracto, propio del intelectual, en un razonamiento concreto, del caso enjuiciado, mediante un ejercicio de lucidez, en el que se incluye la imaginación e intuición necesarias, para dar la respuesta judicial idónea al caso, que habrá de ser la mejor, dentro de las varias posibles.

En definitiva, es una tarea de «sabiduría práctica», que se adquiere combinando estudio con experiencia, pero todo ello, desde el ejercicio de virtudes tales como laboriosidad, equidad, comprensión, moderación…equilibrio.

3. La prudencia

Sin duda una de las virtudes más apreciadas en nuestra sociedad actual es la prudencia. La prudencia no es un ingrediente cualquiera de las cosas de la vida sino que tiene la categoría de «virtud intelectual». Las continuas apelaciones a la razón, a lo razonable, y a que ese estado se adquiere, fundamentalmente, por un pensar reflexivo y apoyado en la experiencia que da la vida, nos permiten hablar de una virtud intelectual, cuyo contenido moral es alcanzar y practicar el bien, como sucede con toda virtud.

Ahora bien, la caracterización de la «prudencia», virtud que no sólo ha sido considerada desde antiguo como la virtud reina, que incluye las otras, sino la esencia de cualquier decisión madura y razonada, encierra matices muy variados. En concreto, modernamente, se han producido dos tesis notables sobre la prudencia, en relación al mundo del Derecho, la jurisprudencia y la Justicia.

De un lado a la metodología de Rawls, con su técnica de «un equilibrio reflexivo» entre creencias morales y realidades experienciales cotidianas. Para Rawls, «de acuerdo con la técnica del equilibrio, es tarea de la filosofía moral proporcionar una estructura de principios que fundamente esas convicciones inmediatas de las cuales estamos más o menos seguros», y ello, explicando las convicciones que tenemos y proporcionándonos una guía para desenvolvernos, ante los temas dudosos o novedosos.

En desarrollo de estas ideas, defiende la existencia de «deberes naturales» vinculantes para las personas, como apoyar a las instituciones justas; actuar de modo equitativo sin aprovecharse de los subterfugios o ambigüedades legales y admite que todos tenemos derechos fundamentales que constituyen un fin en sí mismo.[5]

Defiende un consenso estable sobre la base de los imperativos de razonabilidad. Se trata, no de erradicra las convicciones religiosas, sino de incorporar la sociedad, al debate de lo que se entiende que está bien o mal, contenidos comprehensivos expresados en razones razonables.

La otra tesis es la de Kronman,[6] porque explica con gran claridad, la unión entre virtud intelectual e intuición, para concluir en que la prudencia no es sino un juicio reflexivo, sintético, que proporciona la capacidad de imaginación, y que tiene un carácter moral, permitiendo, igualmente, sugerir una pluralidad de alternativas a considerar.

Y, más en concreto, el carácter profesional del jurista o del juez lo describe así: «conocimiento del mundo, cautela, escepticismo frente a ideas y programas establecidos en un nivel muy alto de abstracción y espíritu de simpatía distante que se desprende de un amplio conocimiento de las flaquezas de los seres humanos»

De todas las virtudes, la virtud judicial por excelencia es la prudencia, que requiere poseer una estructura de principios para proporcionar una guía útil para el buen desenvolvimiento profesional. Ello requiere una actitud comprensiva y abierta, pero al tiempo, escéptica y cautelosa, que ha de ir nutriéndose de la experiencia propia y el conocimiento de la jurisprudencia.

La prudencia judicial se proyecta sobre todas las fases de la decisión: la deliberación, la elección e interpretación de la norma, la previsión de las consecuencias de la decisión y el propio acto decisorio o imperium. La prudencia actuando sobre la inteligencia, «faculta a la razón para el conocimiento de qué cosa es el bien en cada circunstancia y cuál es el mal que debe ser evitado» Y ello, como toda virtud, tiene también un efecto hacia el individuo que actúa prudentemente, porque «el prudente no sólo hace bien la obra, sino que «se» hace bien a sí mismo, se perfecciona en su dimensión más específica» , lo cual tiene una consecuencia de futuro de gran importancia, pues realizar actos prudentes, robustece la prudencia del que toma dichas decisiones, haciéndole adquirir una experiencia práctica, cada vez más valiosa y digna de reconocimiento.

Por eso, el juicio del juez debe ser una combinación de dos virtudes: justicia y prudencia, en cuanto todo juicio debe ser «pronunciado según la recta razón de la prudencia Se oponen a la «decisión prudente», tres vicios del razonamiento práctico, que deben evitarse: la «precipitación» que es el resultado de un actuar sin deliberación previa; la «inconsideración » cuando el juicio es defectuoso o incompleto, y la «inconsistencia», que es el momento final de la decisión, resultado de alguna de las erróneas etapas anteriores.

Una decisión con estos vicios es radicalmente imprudente porque, respectivamente, no consideró el consejo o estudio, no tuvo en cuenta los medios adecuados o se lanzó a la decisión en un puro ejercicio de activismo. Y cualquiera de estos defectos hacen la decisión imprudente, y por tanto, injusta.

4.-El principio de proporcionalidad y la ponderación en los casos de conflicto entre derechos fundamentales

Según la jurisprudencia constitucional española, es normal que el ejercicio de los derechos afecte a veces a otros derechos constitucionales, que también gozan de protección, y que se produzca un conflicto entre los mismos, de difícil solución. En estos casos el Tribunal Constitucional ha recurrido siempre a una suerte de técnica, denominada ponderación, que equivale a aquella opinión emitida por un juez o tribunal que analiza un problema constitucional, mediante la asignación explícita o implícita de valores a los intereses previamente identificados. El Tribunal Constitucional se ha servido de la ponderación en muchas ocasiones. Esta técnica, que sopesa dos derechos en un supuesto conflicto, o un derecho y un interés, bien o valor constitucionalmente protegido, implica tales dosis de incertidumbre sobre el probable resultado final, que produce una falta de seguridad jurídica difícilmente tolerable en un Estado de Derecho.

La proporcionalidad es un criterio que el Tribunal Constitucional español comienza a utilizar sabiendo que no existe fundamento legal ni constitucional en que sustentarlo y sin establecer previamente el campo de su aplicación. Los elementos de juicio de la proporcionalidad son: 1) el de su idoneidad para alcanzar el propósito perseguido; 2) el de su necesidad, en el sentido de que no puedan utilizarse medios menos gravosos o restrictivos para conseguir el logro propuesto, y 3), el de la proporcionalidad en sentido estricto, que obliga a considerar jurídicamente si la medida objeto de control no resulta excesiva para procurar el fin perseguido. La determinación del contenido preciso de estos tres requisitos es un problema de tres dimensiones. La indeterminación que ha venido presidiendo la invocación y la aplicabilidad del principio de proporcionalidad ha permitido que se dicten sentencias con consecuencias negativas para la seguridad jurídica, en las que el TC se ha extralimitado en sus competencias, porque el principio de proporcionalidad no debe aplicarse para el enjuiciamiento de una ley, por tratarse de un criterio político, y por tanto, de oportunidad. El uso del principio de proporcionalidad para controlar si la ley se ajusta o no a la constitución es completamente inapropiado no solo por la inseguridad jurídica que se genera con ella, sino porque además e TC está suplantando al legislador.

Bibliografía

• M. Gómez et al.: Filosofía del derecho. Lecciones de hermenéutica jurídica, UNED, Madrid, 2006, pp. 123 a 153, 183 a 195 y 225 a 258.

• A. Menéndez Viso: Las ciencias y el origen de los valores, Madrid, Siglo XXI, 2005.

• L. Ferrajoli: Derechos y Garantías. la ley del más débil. Trad. de P.A. Ibáñez y A. Greppi, Madrid, Trotta, 1999.

• G.Zagrebelsky: El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. de M. Gascón, 5ª edición, Madrid, Trotta, 2003.

• L.M. Díaz Picazo: Sistema derechos fundamentales, Madrid, Thomson Civitas, 2003.

Autor:

Maria del Carmen de León Jiménez

[1] DIEZ-PICAZO, L.M. Sitema de derechos fundamentales, Madrid. Thompson-civitas, 2005, p?g 34

[2] ZAGREBELSKY,G: El derecho d?ctil. Ley, derechos, justicia. Trd.de M. Gasc?n, 5? edici?n, Madrid, Trotta, 2003

[3] G?MEZ et al: Filosof?a del derecho. Lecciones de hermen?utica jur?dica, UNED, Madrid, 2006, P?g. 146

[4] FERRAJOLI,L., Derechos y garant?as. La ley del m?s d?bil. Trad. De P.A. Ib??ez y A. Greppi. Madrid, Trotta, 1999, p?g. 25

[5] RAWLS, J., El liberalismo pol?tico, 1996

[6] KRONMAN, A: PracticaL Wisdow and professional Character y Living in the law