Fuentes formales del Derecho (página 2)

Partes: 1, 2

El common law, por su parte, si bien surgió en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo Iº, El Conquistador, nació como derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cunado empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del llamado principio del stare decisis que, en castellano, significa principio de la obligatoriedad del precedente judicial(o sistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos análogos.

Más claramente, sucedió que los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenómeno éste que se concretó, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuentes del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, moderarlas, y finalmente absorberlas.

Ambos sistemas y "las dos maneras de pensar el derecho": la distinta estructura de ambos regímenes jurídicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurídico, que han sido llamadas "las dos maneras de pensar el derecho".

Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosófico distinto-consciente o inconsciente-cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo siguiente:

Un carácter predominantemente racionalista en el sistema continental; y
Un carácter predominantemente historicista en el common law.

Corresponde aclarar que "las dos maneras de pensar el derecha", no son dos modalidades antagónicas ni excluyentes, pues entre ellas varias semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurídico del common law.

Significado literal de la expresión common law

La menciona locución inglesa significa literalmente "DERECHO COMÚN" (de common, común, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho anglo- estadounidense, una denominación que se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de las demás ramas jurídicas especializadas.

En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la locución common law, para denominar las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular law).

Es evidente pues que la expresión castellana "derecho común", fruto de traducir literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este nombre inglés significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traducción castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el cual los autores hispanoparlantes se han inclinado por seguir usando la expresión inglesa common law, para designar a los sistemas jurídicos predominantes jurisprudenciales.

Concepto.- conviene reiterar que la expresión common law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designado lo siguiente:

La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental. En este sentido Amplísimo puede hablarse de common law inglés, common law estadounidense, etc.
Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE.UU.): el constituido por las costumbres jurídicas generales.

Conviene recordar a este respecto que cuando empezó a usarse la denominación common se empleaba también como sinónimo para designarlo en inglés, la frase the law of the land, que significa el derecho del país o derecho del país o derecho nacional, figurando de esta forma en la Carta Magna.

La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales anglo estadounidenses, a diferencia del derecho legisladores en sentido amplio ( denominado statute law)

Este significado surgió cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplísimo, el vocablo "jurisprudencia" (en inglés jurisprudente). Sólo se usa para denominar ala Ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurídica explicada en el capítulo anterior, a la que se llaman "precedentes judiciales," y también "derechos de casos" como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello, y a fin de que sea más del sistema romano, seguiré usando la voz "jurisprudencia" para designar a la citada fuente del derecho.

4 Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clásicos tribunales llamados common law courts, por oposición da la otra rama, equito (es decir equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad.

Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, poseía y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarrolló al compás de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es más, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte.

La Ley

En la actualidad el término "Ley", es utilizado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de esto es que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también de morales, económicas, políticas, naturales, sicológicas, etc.

Pero en su origen, la palabra ley, perteneció al campo jurídico, como se comprobará después al estudiarse su etimología.

Etimología.- de latín lex, al respecto, no hay acuerdo entre los autores:

a. Para unos lex deriva del latín ligare, dado que la ley liga a los hombres en su actividad.
b. Para otros; la mayoría, proviene del verbo legere (leer); y, por tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee. Esta etimología se explica, porque en la época de la Republica Romana, mientras el derecho consuetudinario, no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho grabada en tablas de mármol, bronce, etc., que se fijaban en lugares públicos para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las cumpliera mejor.

De ambas teorías la más probable es la segunda.

Hoy en día se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y al consuetudinario derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las épocas primitivas, como se ha dicho, hoy no tiene razón de ser. Puesto que las costumbres se conservan también por escrito.

La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:

I. Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria;
II. Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y
III. Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución. Estas distintas acepciones permiten elaborar una definición más específica de la ley

Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.

La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

Caracteres de la Ley

1. Caracteres externos

Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidos a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.

Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos competentes para producir normas jurídicas de carácter general.

Caracteres Internos

Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función rectora y humana.

Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.

Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.

Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

Debe ser Clara.

Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.

Obligatoriedad

La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.

Tipos de Leyes

Sistema al que pertenecen

Nacionales: son aquellas que rigen en un país determinado

Extranjeras: son aquellas que rigen en un país diferente al nuestro

De Uniforme: Tratados internacionales ratificados válidamente por las repúblicas

De Acuerdo a las Fuentes del Derecho

Consuetudinaria: basadas en las costumbres

Legislativas: emanan del órgano legislativo.

Jurisprudenciales: emanan de los tribunales.

Voluntarias: los contratos

Por su Jerarquía

Constitucionales
Ordinarias
Reglamentarias
Individualizadas

Por el Ámbito de Validez

Validez Espacial: según el espacio donde se pueda aplicar la ley

Validez Temporal: según el tiempo en que se apliquen

Vigencia Indeterminada: cuando establece cuando comienza a tener

Vigencia pero no cuando termina la misma.

Vigencia Determinada: cuando establece cuando comienza a tener a vigencia y cuando termina la misma.

Por la Sanción

Más que perfectas: La Consecuencia lleva consigo la nulidad del acto y el pago de una multa

Perfectas: prevén la inexistencia o nulidad del acto

Menos que perfectas: prevén sanción pero el acto produce sus efectos

Imperfectas: no prevén ninguna sanción

Leyes Orgánicas

Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.

Jurisprudencia

Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.

Se entiende por doctrina, el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación.

García Maynez señala que, "se da nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".

Importancia.- la influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino también sobre el legislador.

Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuanto el legislador se inspira en las obras, proyectos, etc., de los juristas.

Funciones de la Jurisprudencia

Función de Interpretación

Hay dos clases de interpretación La Declarativa que se limita a aplicar la ley, al decir cual es su sentido; y la Rectificadora, que no se atiene a la literalidad de la ley sino que amplía, reduce o transforma el sentido de la ley para lograr los fines que esa norma se propone, ésta puede ser extensiva, restrictiva o modificadora.

Función Creadora y de Integración

La legislación algunas veces presenta lagunas, imprecisiones, casos no previstos; sin embargo, existe el principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre trae soluciones para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. De esta forma, la jurisprudencia está realizando una función de creación e integración del Derecho.

Función de Adaptación

La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las condiciones sociales para las cuales se dictó cambian continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con las ideas contemporáneas y con las necesidades modernas.

Función de Promoción de la Uniformidad

El derecho al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de interpretaciones diferente, debe dársele una interpretación uniforme. En nuestro país, normalmente, el fallo dictado por un tribunal sólo tiene fuerza obligatoria para el caso planteado y respecto de las partes que intervinieron en el juicio; pero no tiene fuerza obligatoria para los demás tribunales, y ni siquiera para el mismo tribunal que lo dictó.

Sin embargo, los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal suele ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino también por otros porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusión deben haber estudiado el caso con detenimiento y resulta conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese tribunal.

Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las dicta y por otros tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificación de criterios

Medios para unificar la jurisprudencia.

El recurso de casación: solo juzga acerca del derecho, cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia. El tribunal de casación resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva.
El recurso extraordinario: medio eficacísimo de unificación, pues no podrán ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitución y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el país.
Tribunales plenarios: es aquel que esta subscripto por todas las cámaras o tribunal.

La doctrina legal o interpretación de la ley hecha por las Cámaras Nacionales de Apelaciones reunidas en el tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias será de aplicación obligatoria para las salas de la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión.

Para Abelardo Torré, se trata de un error, porque la doctrina es rigurosamente hablando, una fuente material el derecho.

Fue sí como excepción fuente formal, en el caso siempre citado de la Antigua Roma, bajo Adriano, emperador que dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes; (ius publice respondendi).

Doctrina

Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.

Funciones de la Doctrina Científica

Función Científica

Se realiza mediante los siguientes métodos:

El Análisis: va del general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales, su significado, alcance, aplicación, los principios generales que los imponen.
La Síntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución histórico-sociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. También coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la orientación de conjunto de las mismas.
La Sistematización: señala los principios generales y nociones superiores que explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema.

Función Práctica

Al exponer el Derecho Positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia facilita el estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y prácticos.

Función Crítica.

Analiza la convergencia de la norma jurídica con la justicia y los fines del derecho y examina la técnica de su creación y aplicación.

Función Creadora

La ciencia jurídica tiene fundamentalmente una misión cognoscitiva del Derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del derecho. Es un factor decisivo para la conversión de su contenido en formas sociales y los conceptos jurídicos creados por ella son un poderoso factor de integración de la realidad social

Influencia de la Doctrina

La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara la albor legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.

Valor de la Doctrina como fuente del Derecho

La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:

Independencia; Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley.
Autoridad Doctrinal; porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal.
Responsabilidad; porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.

Tratados internacionales

Escrito sobre una materia determinada. Convención Internacional suscrita por dos o más gobiernos. Obra que estudia de manera acabada una materia o tema esencial de ella. Acuerdo entre los representante de dos o más países acerca de una cuestión de interés general para una de las partes o en la elaboración de un producto.

En Derecho internacional, es un acuerdo escrito concluido por dos naciones soberanas o por una nación y una organización internacional.

La facultad de concertar tratados es un atributo esencial de la soberanía.

El principio de que los tratados concluidos de forma correcta son obligatorios para los signatarios, que deben adherirse a los mismos de buena fe, es una regla cardinal del Derecho internacional.

FINALIDADES

Las finalidades que persiguen los Estados cuando conciertan tratados son ilimitadas en la práctica. Incluyen la adquisición de territorio extranjero, la cesión de territorio propio, la delimitación y rectificación de fronteras, la promesa de ayuda recíproca, la garantía de inversiones exteriores, la extradición de personas acusadas por algún delito o condenadas por ello y otros numerosos supuestos. Los tratados pueden ser bilaterales, pero también multilaterales, como sucede con las convenciones de Derecho del mar, la de los derechos humanos o las que regulan los privilegios e inmunidades diplomáticas. Los tratados multilaterales constituyen la base para la formación de organizaciones internacionales y la determinación de sus funciones y potestades.

Como fuente del Derecho

Constituyen hoy día la fuente más importante del Derecho Internacional Público y han relegado a la Costumbre a segundo plano. No debe caerse en el error común afirmando que es más importante la costumbre y para ello, no hay más que pensar en el extraordinario caudal de tratados existentes y que se firman continuamente, normando los más variados aspectos de las relaciones internacionales.

Por tratados o convenciones, se entiende en general la estipulaciones formales entre las personas internacionales, por las cuales se crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas.

VALIDEZ

Para que un tratado internacional sea válido, ambas partes deben poseer la capacidad necesaria para concertar tratados. Los plenipotenciarios que los negocien han de estar autorizados de la forma conveniente, y actuar con completa libertad. Un tratado no es válido si ha existido amenaza o fuerza que violen los principios del Derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.

Los tratados de paz celebrados después del cese de las hostilidades eran considerados por lo general como nulos debido a la existencia de la contienda bélica. Sin embargo, en 1932 los Estados Unidos establecieron una política que reconocía la validez de los tratados celebrados por medios contrarios al Pacto Briand-Kellogg, conocido asimismo como Tratado de París. Este principio, conocido como doctrina Stimson, se adoptó por la Sociedad de Naciones, y con posterioridad fue llevado, junto con otros principios análogos, a la Convención de Viena de 1969.

Vigencia

Los tratados pierden su vigencia por diversas causas. Puede el propio tratado establecer un plazo de duración determinado, o autorizar a una de las partes a darlo por extinguido con comunicación a la otra parte o consignar una fecha concreta para su terminación. También puede ocurrir que una de las partes incumpla sus obligaciones (desistimiento unilateral), que por regla general entraña medidas de sanción. Una forma peculiar de extinción puede ser la propia de la cláusula "rebus sic stantibus", que significa que el tratado se celebró teniendo en cuenta las circunstancias concretas del momento, y que tales circunstancias ya no se dan, por haberse producido un cambio sustancial en las mismas (por ejemplo, el tratado tenía en cuenta las condiciones de la economía internacional, pero una crisis mundial hace que ya no tenga sentido seguir aplicando ese criterio).

Conclusión y Ratificación

El Derecho internacional no prescribe una forma fija preestablecida para la conclusión de los tratados, ni un procedimiento específico para ello. Un acuerdo firmado por funcionarios autorizados puede ser concluido por medio del intercambio de notas diplomáticas, o por la firma de una o más copias del texto que supongan el consentimiento de los respectivos gobiernos. Muchos tratados requieren ratificación por cada una de las partes, de modo que, una vez se ha alcanzado el acuerdo sobre el texto definitivo y firmado el documento, se ha de proponer la ratificación por parte del Parlamento o de la autoridad que en las normas constitucionales de cada una de las partes tenga reservada esta facultad de ratificación.

Conclusión

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro del sistema codificador la ley constituye la primordial fuente del Derecho.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si el hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral por eso se hace necesario una legislación de contextura seria para alcanzar los más altos niveles de civilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del poder jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a través de la actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico; pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las mismas.