¿Cuáles son los términos correctos al hablar de salario y retribuciones?
La palabra correcta dependerá de cuál sea el beneficio o concepto que se esté pagando. En sentido general, los pagos que se hacen a empleados se clasifican en tres grupos, con sus respectivas modalidades: Unos pagos quedarán enmarcados dentro de lo que se conoce como salario ordinario, otros dentro de lo que denominamos complementos del salario ordinario, y otros que podríamos calificar como prestaciones no salariales. Veamos en detalle cada uno de ellos.
A) Llamamos salario ordinario al sueldo fijo y demás retribuciones no excluidas expresamente por la ley, que el trabajador percibe regularmente como compensación del trabajo realizado.
Si tenemos en mente el pago mensual o quincenal que comúnmente se hace a favor del trabajador, salario es la palabra adecuada. Ese termino comprende tanto el pago de una suma fija (sueldo fijo) como también el pago de sumas variadas (comisiones, primas, incentivos, etc.). Debido a que ese pago se efectúa regularmente mes tras mes, o quincena tras quincena, a la palabra salario se le ha colocado un "apellido" que se denomina "ordinario". Por esa razón cada vez que uno se está refiriendo al pago habitual o regular de un trabajador, el término completo y correcto es salario ordinario.
En la práctica, gerentes de personal, trabajadores, sindicalistas y abogados, se refieren al salario ordinario llamándolo salario computable. Emplean esta expresión, pues el salario ordinario es el que sirve de base para calcular y computar las prestaciones laborales. El terminología que figura en la Ley laboral es salario ordinario, por tanto será siemprel la más la correcta.
B) Denominamos complementos del salario ordinario a toda retribución que en adición al salario ordinario, el trabajador percibe como compensación del trabajo realizado, en períodos reputados no regulares.[1]
Cuando se tiene en mente un pago ocasional o extraordinario, el término adecuado es complemento del salario ordinario. Ejemplo de estos pagos complementarios, lo son la bonificación, el salario de navidad, las horas extras, las gratificaciones o las comisiones ocasionales (no regulares).
Los complementos del salario ordinario poseen lo que los abogados llaman condición salarial. Esa condición salarial hace que se asemeje al salario ordinario, pero hace también que se distinga de otros pagos que los empleadores hacen a los trabajadores. A los complementos del salario ordinario se les llama también salario lato sensu. Esto quiere decir, salario "en sentido amplio". ¿Por qué? Pues porque todas las prestaciones que constituyen complementos del salario ordinario poseen -al igual que el salario ordinario- el carácter o condición salarial. Se distinguen tan sólo por uno de dos factores: o por la regularidad.
Esta doble denominación no es fruto de la práctica, sino que también la encontramos en la Ley. En algunas ocasiones la ley laboral emplea el vocablo salario en clara alusión al salario ordinario; en otras, utiliza el mismo término, refiriéndose al salario lato sensu.[2]
C) Prestaciones no salariales. Si lo que se otorga al trabajador no es una retribución de su empleador a cambio del servicio que él le ha prestado, calificamos a ese pago de prestación o beneficio no salarial.
Como ejemplo de estos pagos, tenemos al reembolso de gastos, al avance a gastos para ejecutar el trabajo, las herramientas de trabajo, las indemnizaciones por enfermedad o accidente, etc.
¿Cómo se paga el salario?
La respuesta nos la da el propio código de trabajo, que en su Art. 195 nos dice: El salario puede pagarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, por ajuste o precio alzado, o combinado algunas de estas modalidades, y en su Art. 192, en donde nos dice que puede pagarse en efectivo, en especie, por hora, por día por semana, por quincena o por mes.
Los modos de pago citados en la ley dominicana, son presentados por la doctrina, de una manera más ordenada y esquemática. En términos generales los autores distinguen el salario por unidad de tiempo del salario por rendimiento.[3] El salario por unidad de tiempo es definido como aquel que se calcula tomando en consideración el lapso durante el cual el trabajador se encuentra a la disposición exclusiva del empleador con abstracción de cuál haya sido el resultado de su labor. En cuanto al salario por rendimiento, se define como una forma de remuneración en la cual la retribución varía en función de la cantidad de producción realizada por un individuo o por un equipo en un tiempo dado, según una fórmula determinada y de acuerdo con las normas de calidad exigidas. [4]
¿Cuáles son las claves para determinar si una prestación posee o no el carácter de salario?
Dos son los factores determinantes que deben tenerse en cuenta para considerar que una prestación posee condición salarial:
1. Que se otorgada como compensación del servicio prestado;
2. Que su destino final sea formar parte del patrimonio del trabajador.
La prestación tendrá carácter de salario si el trabajador la recibe por el servicio prestado; no lo tiene en cambio, si la percibe para la ejecución de dicho servicio. Por ejemplo: El dinero que se le da a un mensajero por concepto de gasolina se otorga para ejecutar el servicio prestado, por tanto no es salario. Sin embargo, el dinero que se le otorga a ese mismo mensajero como sueldo mensual, se le está dando por el servicio prestado, por tanto si es salario.
En otras palabras, si la remuneración recibida formará parte de patrimonio del trabajador, se considerará salario; en cambio, no lo será si se otorga para ser gastada en la ejecución del servicio prestado. Lo mismo ocurre con las sumas otorgadas como viáticos (hospedaje, alimentación y transporte) a un vendedor que viajará a la región del Cibao, promoviendo ventas.[5]
Esto es así aún cuando el trabajador en cuestión (el mensajero o el vendedor) no destine el dinero otorgado para la ejecución del trabajo, apropiándose del mismo. Ejemplo: Al vendedor "X", que viajará a Santiago por dos días, se le entregan RD$1,500.00 para cubrir sus gastos de hospedaje en un hotel, para echarle gasolina a su vehículo y para comidas y refrigerios previstos. Sin embargo, el señor "X" se hospeda en casa de su Tía "J" y lo transporta a Santiago y en todas las ventas en esa ciudad, el hijo de su tía, su primo "M".[6]
Por otro lado, tampoco se consideran salario, aquellos emolumentos recibidos por el trabajador –que formarán parte de su patrimonio-, que se otorguen a título de indemnización, consecuencia de la terminación contractual que lo liga a su empleador (Ej. el preaviso, el auxilio de cesantía, subsidio del Seguro Social, etc.).
¿Cuál es la diferencia entre salario lato sensu y salario ordinario?
La diferencia entre ambas prestaciones radica en la regularidad, es decir en el pago permanente o habitual con que se hace el salario ordinario versus la erogación extraordinaria u ocasional con que se efectúa el salario lato sensu.
Mientras el salario ordinario constituye un pago que normalmente hace el empleador a favor del trabajador en períodos quincenales o mensuales, los emolumentos considerados salarios lato sensu son pagados al trabajador de manera discontinua.
La regularidad a que nos hemos referido como básica para distinguir al salario lato sensu del salario ordinario, es fácil determinarla en ciertos casos, no así en otros. Expliquemos lo que hemos dicho:
Cuando se paga un sueldo fijo a un trabajador, no existe la menor duda en catalogarlo parte del salario ordinario, pues por lo general aquel se paga en períodos quincenales o mensuales. Tampoco existen muchos problemas para considerar a las comisiones, los incentivos, los bonos o las primas pagadas mensualmente o quincenalmente como parte del salario ordinario. El art. 311 del Código de Trabajo, así como también la jurisprudencia sentada por la Corte de Casación no dejan lugar a dudas, pues han establecido claramente que las comisiones pagadas regularmente formarán parte del salario ordinario.
Los incentivos, los bonos, las primas, etc. corren la misma suerte que las comisiones; por tanto tampoco hay lugar a dudas sobre éstos para considerarlos también parte del salario ordinario. En definitiva, sabemos que, por aplicación combinada de los Arts. 311 y 198 del Código de trabajo, toda retribución otorgada a un trabajador a cambio del servicio prestado, en períodos no mayores de un mes, formará parte del salario ordinario.
Excepciones al principio de la regularidad del salario ordinario
A pesar de todo lo expuesto anteriormente en torno a la regularidad como base para identificar la condición de salario ordinario de una retribución, existen determinados beneficios que el legislador ha querido excluirlos expresamente. Estos beneficios poseen condición o carácter salarial, pero no por ello forman parte del salario ordinario.
Las prestaciones que el legislador excluye del salario ordinario, no obstante su posible o latente regularidad son las siguientes: Salario de Navidad, % de Horas Extras, Propina y Bonificación.
a) Salario de Navidad: El último párrafo del Art. 219 del Código de Trabajo, dispone que: "El salario de navidad no será computado para los fines del preaviso, de la cesantía y de la asistencia económica prevista en este código".A esto se añade la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia en funciones de Corte de Casación, dejando claro que el salario de Navidad no forma parte del salario ordinario (Casación: 31 marzo 1997, B. J. 676, Pág. 560; 17 noviembre 1997, B. J. 684, Pág. 2194; 24 mayo 1998, B. J. 690, Pág. 1118; 21 noviembre 1969, B. J. 708, Pág. 7150).
b) % Horas Extras: El Art. 85 del Código de Trabajo, dispone claramente que para el cálculo de prestaciones laborales solo serán tomadas en consideración las horas ordinarias de trabajo, con lo que queda excluido el % por horas extras.
c) La Propina: El Art. 197 del Código de Trabajo, dispone que: "La propina obligatoria prevista en el Art. 228 y la propina voluntaria pagada por el consumidor directamente al trabajador no se consideran parte del salario". Con esta disposición es manifiesta la intención del legislador de excluir este beneficio del salario ordinario[7]
d) La Bonificación: La exclusión de la bonificación se infiere del 3° Párr. del Art. 219 del Código de Trabajo, Asimismo, queda corroborada por las jurisprudencias sentadas por la Corte de Casación (Casación: 3 diciembre 1976, B. J. 793, Pág. 2053; 6 diciembre 1976, B. J. 793, Pág. 2074; 28 1981, B. J. 842, Pág. 85).
¿Por qué fue creado el salario de navidad en la legislación dominicana?
Esta institución existe en nuestras normas laborales, producto de la tradición y costumbres cristianas del pueblo dominicano.
Se impone como obligación lentamente, en la medida en que se va desarrollando una masa de obreros y de empleados, en la República Dominicana, algo que a principios del presente siglo XX no existía.
El salario de navidad o regalía pascual, no es más que el producto y conjugación de aquellos dos elementos: La celebración de una tradición cristiana y el nacimiento y desarrollo de un mercado de trabajo.
Cada año, fruto de las fiestas e intercambio de regalos, propios de la celebración de la navidad o las pascuas, los gastos familiares y personales se ven aumentados en el mes de diciembre. Comienza a surgir -en la primera mitad de la "Era de Trujillo"-, la práctica de ciertos patronos, de darle a sus empleados una gratificación o regalo de navidad. Esta práctica fue acogida por otros patronos. Con el tiempo eran pocos los patronos que dejaban de dar su "regalito" de pascuas.
Se creó entonces lo que los abogados denominamos una "costumbre", la cual, en ciertos casos crea derechos y obligaciones, casi como una ley. Esa situación, hizo pensar a las autoridades de la época, que era conveniente legislar sobre el particular.
Y, efectivamente, dictaron la Ley 4652 del 24 de marzo de 1957, luego promulgaron la Ley 5049 del 10 de diciembre de 1958. Más luego, votaron la Ley 5235 del 25 de octubre de 1959, que vino a sustituir a aquellas dos primeras leyes, y que todavía hoy se encuentra en vigor. Esta última ley mantiene vigente, lo que hoy se conoce como Regalía Pascual.
El código de trabajo, modificó parcialmente la Ley 5235 y creó lo que se conoce como Salario de Navidad.
Hoy en día, la Regalía Pascual se aplica a los empleados del sector público, mientras que el Salario de Navidad se aplica a los trabajadores del sector privado.
¿El salario de navidad existe en otros países?
Sí. Existe en otros países de Latinoamérica, que al igual que la República Dominicana, tienen por costumbre celebrar anualmente las fiestas navideñas.
Existe en otros países, aún cuando lo denominan de otro modo, a saber: En Argentina se le llama, Sueldo Anual Complementario; en México, se denomina Aguinaldo Anual; en Chile, Gratificación Anual; en Haití se le llama Salario Anual Complementario o "Boni", etcétera.
En otros países existe, no tan sólo como producto de la costumbre y tradición, sino debido al carácter cada vez más universal que van teniendo las instituciones del Derecho Laboral. Muchas figuras vigentes en las normas laborales de un país, son extrapoladas a otros países, por considerarlas adecuadas. Eso está sucediendo con el salario No. 13 del año.
¿Por qué le llaman "regalía pascual" al salario de navidad?
Esto se debe a que la primera vez que aparece en la ley, se le denominó Regalía Pascual. El hecho de que con la reforma laboral de 1992, se le cambiara su nombre por el de Salario de Navidad, no ha impedido que la gente continúe refiriéndose a esta institución del Derecho Laboral, utilizando su viejo nombre.
La terminología se desprende de la celebración de las pascuas o la navidad. Desde el punto de vista literal del vocablo, implica un regalo en las navidades; un regalo en el período pascual; por eso se le denomina regalía pascual. Luego se convierte en obligación. De ahí el término Salario de Navidad.
¿Qué trabajadores deben recibir el salario de navidad? y ¿qué trabajadores no deben recibirlo?
Antes de la reforma laboral de 1992, la respuesta era sencilla. Bastaba con darle lectura a los Arts. 4 y 7 de la Ley 5235 de 1959. Sin embargo, con el nuevo código de trabajo, la respuesta no debe darse sin un consecuente comentario. Veamos.
El código de trabajo del 1992 no hace distinción, entre ningún tipo de trabajadores o contratos de trabajo. Dispone textualmente que "el empleador está obligado a pagar al trabajador en el mes de diciembre, el salario de navidad. . .". Cada vez que en el código de trabajo se ha querido hacer una distinción o exclusión de alguna modalidad de contratos de trabajo o de algún tipo de trabajadores, lo ha hecho expresamente. Tales son los casos de la bonificación (Art. 223 del C.T.), del derecho a desahucio (Art. 75 del C.T.), de la proporción a vacaciones antes del año (Art. 179 del C.T.), en donde el legislador [8]ha expresado que dichas figuras sólo se aplican al contrato de trabajo por tiempo indefinido[9]
¿Qué ha sucedido con el Salario de Navidad? Que el código de trabajo, en ninguno de sus Arts. 219 al 222, que se refieren a él, ha dispuesto que se aplicará con exclusividad a trabajadores sujetos a un contrato por tiempo indefinido. De lo que debería interpretarse que se aplica también a los trabajadores por cierto tiempo y a trabajadores contratados para una obra o servicio determinado.
En cambio, la Ley 5235 de 1959, sí hace distinciones entre trabajadores, disponiendo que no se beneficiarán de la Regalía Pascual (actual Salario de Navidad) "los trabajadores por cierto tiempo o para obra o servicio determinado. . . cuyo contrato de trabajo tenga en el mes de diciembre una duración menor de seis meses" (Art. 7).
El problema surge, cuando se comprueba que la reforma laboral de 1992 no derogó esa ley, sino que simplemente "la . . . modifica, en cuanto sea necesario,. . ." (Art. 733 del C.T.).
Siendo esas las circunstancias legales en torno a la interrogante inicialmente planteada ¿cuál debe ser la solución?
A nuestro entender, las excepciones dispuestas por el Art. 7 de la Ley 5235 de 1959, se mantienen vigentes, aún cuando pueda alegarse que el nuevo código de trabajo es una ley posterior, y que una ley posterior modifica una ley anterior, y que la duda en la interpretación de dos normas, debe favorecer al trabajador.
¿Y por qué sostenemos aquella posición? En base a las siguientes razones:
(a) Ciertamente, el nuevo código de trabajo es una ley posterior a la Ley 5235 de 1959; sin embargo, éste no deroga a esa ley, ni la modifica en su totalidad. El nuevo código (Art. 733 del C.T.) expresa: "la. . . modifica, en cuanto sea necesario,. . ."
Se hace necesario colegir que el Art. 1 de la citada Ley 5235 ha sido modificado por el Art. 219 del código de trabajo, por cuanto el primer texto legal consagra la obligación de pagar Regalía Pascual si el trabajador percibe un salario mensual menor de RD$200.00, mientras que el nuevo código dispone la obligación de pagar Salario de Navidad, independientemente del monto salarial que se perciba.
En ese caso, por ejemplo, la modificación a que se refiere el Art. 733 del C.T. se hace necesaria. Admitir que no es así, sería considerar vigente la limitante salarial de la Ley 5235, contradiciendo directamente el nuevo texto del Art. 219.
Idéntica situación se presenta con el Art. 5 de aquella ley, frente al Art. 219 del código de trabajo.
En cambio, cabe preguntarse ¿se hace necesario derogar o modificar el Art. 7 de la Ley 5235, a fin de aplicar los Arts. 219 al 222 del C.T.?
No. De lo que debe inferirse que dicho Art. 7 se encuentra vigente.
(b) Consecuencia de lo anterior, no hay lugar a invocar el Principio in dubio pro operario, según el cual, en caso de concurrencia de dos normas laborales, se aplicará la más favorable al trabajador, por la sencilla razón de que no nos encontramos en presencia de una confrontación de dos normas.
Como hemos dicho antes, el Art. 7 de la Ley 5235 no contradice los textos del código de trabajo, ni tampoco impide la aplicación de sus textos. En consecuencia, no hay lugar a aplicar la modificación a que se refiere el Art. 733 del C.T., la cual sólo se practica en la medida de lo necesario; necesidad ésta que no existe.
(c) Pero, la razón básica que justifica la aplicación de las excepciones citadas -las del Art. 7, Ley 5235- radica en la naturaleza de los trabajos objeto de los contratos de trabajo por cierto tiempo y de los contratos para obra o servicio determinado.
En efecto, estos tipos de contratos se caracterizan por su transitoriedad en el tiempo y por la naturaleza no permanente de los trabajos objeto de los mismos. [10]
Instituciones del Derecho Laboral, tales como la bonificación, y en este caso, el salario de navidad, son reservadas generalmente para los contratos de trabajo por tiempo indefinido. En nuestro régimen legal, -así como en los sistemas legal-laborales vigentes en otros países- es tendencia marcada permitir la contratación por cierto tiempo o para obra o servicio determinado, con la sola y exclusiva obligación de pagar el salario convenido, sin necesidad de pagar prestaciones o indemnizaciones adicionales. Sólo excepcionalmente, se consagra el pago de prestaciones complementarias.
Es por esta razón, que nuestra Corte de Casación ha admitido en los contratos de trabajo para obra o servicio determinado -a modo de excepción-, el pago de vacaciones anuales, condicionado a que el trabajador tenga un año o más de servicios, [11]y el pago de salario de navidad, condicionado a que el trabajador tenga seis meses o más de servicios. [12]
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A partir de los comentarios y razones antes desarrollados, creemos pertinente dar respuesta a la interrogante inicialmente planteada: ¿Qué trabajadores deben recibir el salario de navidad? y ¿qué trabajadores no deben recibirlo?
– Todo trabajador sujeto a un contrato por tiempo indefinido tendrá derecho a recibir Salario de Navidad.
– Los trabajadores sujetos a contratos de trabajo por cierto tiempo (Art. 33 del C.T.) y los sujetos a contratos de trabajo para obra o servicio determinado (Art. 72 del C.T.), sólo les corresponde Salario de Navidad si su contrato posee seis o más meses de duración.
– Al igual que los trabajadores sujetos a contratos por tiempo indefinido, les corresponderá Salario de Navidad -independientemente del tiempo de servicios- a quienes efectuaron trabajos temporales (Art. 29 del C.T. y Párr. II de Art. 4 de Ley 5235) o actividades adicionales y complementarias (Art. 32 del C.T. y Párr. I de Art. 4 de Ley 5235).
¿Cuándo se adquiere y cuándo se pierde este derecho?
Ni el código de trabajo ni la Ley 5235 de 1959 establecen una fecha límite para que este derecho nazca, ni tampoco establecen una condición para que se pierda.
En consecuencia, debe interpretarse que este derecho nace inmediatamente la persona empieza a trabajar y le tocará entonces la proporción de Salario de Navidad correspondiente a esos días trabajados.
Así lo ha juzgado la Corte de Casación, cuando consideró procedente el pago de Salario de Navidad para un caso en que el trabajador, sólo tenía 23 días prestando servicios. [13]
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Por otro lado, como el código establece que el Salario de Navidad no se pierde bajo ninguna circunstancia; no importará entonces la causa de terminación del contrato de trabajo: Sea esta por despido, por desahucio, por abandono, por dimisión, por la causa que fuere; le debe de corresponder al trabajador la proporción de Salario de Navidad que equivale a los días que el trabajador prestó servicios.
II.- LA REGALÍA PASCUAL Y LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Los empleados públicos ¿tienen derecho a salario de navidad o a regalía pascual?
Los empleados públicos tienen derecho a regalía pascual, no tienen derecho a salario de navidad.
Aquí es importante hacer la distinción y no dejarnos llevar del uso y de la práctica (Ver. Acáp. 3 del Tema I).
¿Y por qué esa salvedad?
Ya hemos visto que el término Salario de Navidad es instituido por nuestra legislación mediante el código de trabajo de 1992, y, de acuerdo al Principio Fundamental III de ese código, todo ese cuerpo legal se aplicará exclusivamente al sector privado, y a las empresas del Estado que tengan carácter comercial, financiero o industrial.
Quedan excluidos, por tanto, del beneficio del Salario de Navidad los empleados y funcionarios de la administración pública (Secretarías de Estado, Direcciones Generales, Congreso Nacional, etc.)
¿Qué, en consecuencia, les toca a los empleados públicos? La Regalía Pascual ¿Cómo lo sabemos? Pues, por que como ya hemos visto (Acáp. 4 del Tema I), la Ley 5235 de 1959 ha quedado vigente, no obstante la reforma de 1992.
En todo su articulado, esta Ley 5235, se refiere claramente a los servidores del Estado; y establece que tienen derecho a percibir una Regalía Pascual.
¿Cuál es la obligación legal y real que tiene el Estado dominicano frente a los empleados y funcionarios públicos?
En la actualidad, el Estado dominicano no está obligado a pagar regalía pascual, a sus empleados y funcionarios. Esto es así, aún con el contenido de la Ley 3255 antes citada.
¿Por qué esto es así? Porque el Art. 1 de la Ley 3255, aunque se encuentra vigente, establece que solamente percibirán regalía pascual quienes perciban un salario de hasta RD$200.00 mensual o menos.
Resulta que, en la actualidad, por razones de inflación, del costo de la canasta familiar, etc., ningún empleado o funcionario público percibe un salario menor de RD$200.00 mensual.
Consecuentemente, el Estado dominicano no está obligado legalmente a pagar la regalía pascual.
Para que exista esta obligación, habría que reformar esta Ley 3255 y aumentar el tope salarial excluyente, o fijar salarios mínimos, tal y como se estila en el código de trabajo.
El Estado dominicano ¿puede dejar de pagar la regalía pascual, el año que lo considere conveniente?
Sí. Esta posibilidad está plasmada en el Art. 3 de la Ley 3255, cuando dispone: ". . . no gozarán de este beneficio las personas mencionadas en los artículos anteriores de esta ley, cuya conducta les haga desmerecedores de esta regalía a juicio del Poder Ejecutivo, el cual podrá siempre y en todo momento suspenderla, reducir su cuantía o dejar de acordarla de un modo general o por razones atendibles. . .".
Como se observa, existe un poder discrecional muy alto en favor del Poder Ejecutivo con relación a la regalía pascual, de modo que, aún cuando se reforme la ley en cuestión (la No. 3255) y se aumente el tope salarial excluyente de los servidores del Estado que podrían percibir la regalía pascual, el Estado siempre tendrá la prerrogativa o facultad de no darlo como dice la misma ley, "por razones atendibles".
¿En qué fecha el Estado debe pagar la regalía pascual?
Aquí nos encontramos con una diferencia entre la regalía pascual y el salario de navidad.
La regalía pascual debe pagarse a más tardar el 24 de diciembre de cada año. Mientras que el salario de navidad debe de pagarse a más tardar, el 20 de diciembre de cada año.
¿Por qué esa diferencia?
El Art. 6 de la Ley 3255 rige la fecha de pago de la regalía pascual, mientras que el Art. 219 del código de trabajo rige la fecha de pago del salario de navidad.
La regalía pascual ¿debe ser objeto de descuentos del impuesto sobre la renta?
Sí, debe ser objeto de ese descuento. No está exenta del Impuesto sobre la Renta (ISR).
Esa es otra diferencia que existe entre la regalía pascual y el salario de navidad. Mientras el salario de navidad se encuentra exento hasta un tope fijado por los artículos del código de trabajo, la regalía pascual no se encuentra exenta. Sabemos esto, pues el Art. 8 de la Ley 3255, que detalla las garantías, exenciones y protecciones a que está sujeta la regalía pascual, no ls excluye del descuento del Impuesto sobre la Renta.
III.- SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA Y LA PROTECCION LEGAL DEL SALARIO DE NAVIDAD
En nuestro régimen legal, algunas cosas que recibe el trabajador, son consideradas salario en sentido amplio; otras no. ¿El salario de navidad es salario o no es salario?
Si es salario, en sentido amplio (lato sensu), no es salario, en sentido estricto (estricto sensu). Expliquémonos.
En nuestro régimen legal-laboral, muchas de las cosas que recibe un trabajador con motivo de su contrato de trabajo son consideradas salario en sentido amplio, y otras no. Así por ejemplo, tenemos a la bonificación, en una situación idéntica a la del salario de navidad, la cual es salario lato sensu, sin embargo no lo es estricto sensu. [14]
El salario de navidad, como su mismo nombre lo dice, es salario, aún cuando es un salario en sentido amplio.
Dentro de lo que es salario, algunas cosas se consideran parte del salario ordinario, otras no. El salario de navidad ¿forma parte del salario ordinario?
No, no forma parte del salario ordinario.
Tenemos pues que, el salario de navidad, aún siendo salario en su sentido o acepción amplia, no es salario en su acepción restringida.
O lo que es lo mismo: Si bien es cierto que el salario de navidad es salario; no es menos cierto que no es salario computable o salario ordinario.
¿Porqué sabemos esto? Por la periodicidad con que se paga el salario de navidad.
Este se paga anualmente, al igual que la bonificación. Ambos son derechos considerados salario lato sensu, o parte del salario lato sensu, por cuanto el trabajador los recibe por el servicio que presta, es decir, a cambio del servicio que él ofrece a su empleador.
Sin embargo, el salario de navidad (lo mismo que la bonificación) no es salario stricto sensu. Entiéndase, que no forma parte del salario ordinario o computable.
Por esta razón, el salario de navidad no se computa para fines de pago y cálculo de prestaciones laborales. [15]
La ley dice que "el salario de navidad no es susceptible de gravamen, embargo, cesión o venta" ¿Qué quiere decir eso?
Lo que el legislador ha consagrado en esa disposición es una protección al salario de navidad, que le impide, tanto al trabajador como al empleador, disponer de él libremente.
Impide que se pueda descontar una deuda que tenga el trabajador con su empleador, en detrimento del salario de navidad.
Impide que el empleador o una tercera persona pueda embargar el salario de navidad, con motivo de una deuda que tenga el trabajador.
Impide que el trabajador pueda ceder su salario de navidad; negociarlo o transferirlo a cambio de una deuda o crédito.
¿Porqué se hace esta protección?
Se toma en cuenta, para proteger de este modo -tal vez rígido-. al salario de navidad, la situación económica, presuntamente precaria en que se encuentra el trabajador. Se toma en cuenta que él está en una situación de subordinación frente a su empleador y que por tanto se encuentra en condiciones proclives a transigir y ceder lo que legalmente le corresponde, a cambio de una mejoría económica conyuntural que le ofrezca su empleador.
Por tanto, con este texto legal, lo que la ley hace es darle un carácter de irrenunciable al derecho de salario de navidad.
IV.- SOBRE EL PAGO DEL SALARIO DE NAVIDAD
Cuándo la ley dice que "el salario de navidad consiste en la duodécima parte del salario ordinario" ¿qué quiere decir eso?
Esa terminología es empleada en el Art. 219 del código de trabajo y quiere dejar clara la forma como debe calcularse y pagarse el salario de navidad.
Ese texto legal le otorga al salario de navidad una forma de cálculo y de pago, distinta a la de los otros derechos laborales.
Si se observa, para calcular las indemnizaciones por preaviso, cesantía y vacaciones, se hace un cálculo en base a lo que dispone el Reglamento 258-93, dividiendo el salario mensual entre 23.83 y se determina el valor del día, luego se busca el texto de la ley que se refiere a esos derechos, y se pagan los días que indica la ley.
Sin embargo, con el salario de navidad no es así. El salario de navidad consistirá en la duodécima parte de todo lo que ha ganado el trabajador durante el año.
En otras palabras, la doceava parte de lo que ha ganado el trabajador durante el año, hay que dárselo en navidad.
Es decir, que se sumará todo lo que el trabajador ha ganado durante el año. Cuando se tenga esa cantidad, se dividirá entre 12, y el resultado, es lo que deberá pagársele al trabajador.
Otro factor importante en cuanto a esta interrogante planteada, que determina otra peculiaridad y distinción del salario de navidad respecto a los demás derechos laborales, está en que el salario de navidad siempre se dividirá entre 12, mientras que el preaviso, la cesantía, las vacaciones, son derechos que se dividirán entre el número de meses trabajados por el trabajador.
¿En qué fecha debe pagarse el salario de navidad?
El Art. 219 del código de trabajo especifica que este derecho debe de pagarse a más tardar el 20 de diciembre.
Sin embargo, deben distinguirse, al responder esta interrogante, dos situaciones: Si el contrato no ha terminado y si el contrato ha terminado antes del 20 de diciembre.
Si el contrato no ha terminado antes del 20 de diciembre, o sea, que el contrato de trabajo todavía se encuentra vigente, no es posible pagar el salario de navidad, porque todavía está corriendo el tiempo en beneficio del monto que va a recibir el trabajador por concepto de salario de navidad. [16]
En cambio, si el contrato terminó antes del 20 de diciembre -por ejemplo en el mes de junio-, el patrón tendrá la opción de pagarlo en esa misma fecha o esperar el 20 de diciembre y pagarlo en esa última fecha.
Si el patrono no desea esperar el 20 de diciembre, ¿puede pagar la proporción del salario de navidad, antes de esa fecha?
Sí, puede pagarlo antes de esa fecha. Si por ejemplo el contrato termina en el mes de agosto, él puede pagar ahí mismo, la proporción que le corresponde al trabajador por salario de navidad.
Ahora bien -reiteramos- el patrono no puede pagarle a un trabajador la proporción de salario de navidad, cuando el contrato aún se mantiene vigente y no se ha terminado el año calendario.
El salario de navidad ¿se paga y calcula en base a los últimos 12 meses trabajados o en base al año calendario?
Se calcula en base al año calendario. Así lo establece claramente la ley, en el Art. 219 del código de trabajo; y, es esta otra diferencia básica entre el salario de navidad y los demás derechos e indemnizaciones laborales.
Estos derechos se pagan en base a los últimos 12 meses trabajados, sin embargo el salario de navidad se paga en base al año calendario, entiéndase por año calendario desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. [17]
El salario de navidad ¿debe ser calculado en base a lo devengado hasta el 20 de diciembre o en base a lo ganado durante todo el año completo?
Debe ser calculado en base a lo ganado durante todo el año completo.
Y aquí surge una interrogante: ¿Cómo es posible que se pueda pagar a una persona por todo lo que ha ganado durante el año completo, cuando ese año no ha terminado?
La pregunta es válida, porque el salario de navidad se paga el 20 de diciembre, pero aún faltan 11 días para que termine el año.
Sin embargo, la respuesta dada sigue siendo válida. Al pagarse el salario de navidad debe calcularse el año calendario completo, incluyendo los 11 días por cumplirse. Ante tal situación deberá calcularse el estimado salarial que esa persona devengará (o devengaría) durante esos 11 días.
Esto debe interpretarse del modo antedicho, pues de otro modo, habría que computar el salario de navidad, contado a partir del 21 de diciembre del año anterior hasta el veinte de diciembre del año en que se está efectuando el pago. Y, si admitimos ese razonamiento, incurriríamos en una errónea aplicación del Art. 219 del código de trabajo, el dispone y obliga a calcular el salario de navidad en base al ". . . año calendario. . .".
Si el trabajador no trabajó todo el año, ¿hay que pagarle "doble sueldo" o solamente la proporción del tiempo trabajado?
Simplemente hay que pagarle la proporción del tiempo trabajado. El "doble sueldo" le podría corresponder a la persona que ha trabajado todo este año.
Inclusive, a la persona que ha trabajado durante todo el año, no necesariamente deberá pagársele el comunmente denominado "doble sueldo". El párrafo final del Art. 219 del código de trabajo dispone que "… en ningún caso el salario de navidad será mayor del monto de cinco salarios mínimos legalmente establecido".
El salario de navidad, ¿se calcula en base al último salario o en base al salario promedio del año calendario?
Se calcula en base al salario promedio del año calendario, no en base al último sueldo.
Recordemos (Acáp. 1 del Tema IV) que el salario de navidad constituye la duodécima parte de todo lo que el trabajador ganó durante el año. Luego, lo que se hace es sumar todo lo que esa persona ganó durante el año y se divide entre 12 y ese será su salario de navidad. Pero, no es correcto pagar el salario de navidad con el último salario.
Para pagar el salario de navidad ¿se computan las horas extras, la bonificación, el % de jornada nocturna, los incentivos, las comisiones, etc.?
Para pagar el salario de navidad se debe sumar o computar todo lo devengado por el trabajador que constituya parte del salario ordinario. Entiéndase por salario ordinario, el sueldo fijo, las comisiones, los incentivos, el % de jornada nocturna y cualquier otro concepto pagado regularmente y que la ley no excluye expresamente como parte del salario ordinario. [18]
El salario de navidad ¿posee el carácter de "salario computable"? En otras palabras: Cuando se liquida a una persona ¿Se computa el salario de navidad como parte del salario ordinario?
No, no posee esa condición. Esta interrogante es respondida en parte anterior de este mismo folleto. Ver Tema III.
El salario de navidad es salario en su sentido amplio, pero no es salario ordinario. Por tanto, no puede servir para computar derechos y prestaciones laborales.
V.- EL SALARIO DE NAVIDAD Y LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
El salario de navidad y el período de prueba
En nuestro país no existe período de prueba y precisamente el salario de navidad, junto a la bonificación, son las instituciones del Derecho Laboral que confirman la inexistencia del período de pruna en las relaciones laborales dominicanas.
Si el salario de navidad y la bonificación estuviesen condicionadas e una período de vigencia del contrato de trabajo, podría concluirse que en nuestro país si existe el período de prueba, por lo siguiente: En nuestro régimen legal-laboral, ningún derecho laboral -a excepción de los citados- nace antes de los 3 meses de vigencia del contrato de trabajo.
Si observamos, el preaviso nace después de los 3 meses; el auxilio de cesantía nace después de los 3 meses; las vacaciones anuales, después de los 5 meses. Por tanto, si así lo vemos, debería existir el período de prueba hasta los primeros 3 meses, tal y como existe en otras legislaciones.
Sin embargo, el código de trabajo no establece una fecha en que nace el salario de navidad, y al no establecer ninguna fecha hay que presumir que el trabajador aun cuando tenga días o par de meses trabajando, le corresponde la proporción de salario de navidad. Que esta sea exigible el 20 de diciembre, es otra cosa, pero le toca.
En nuestra opinión, debe legislarse al respecto para que se determine una fecha en que nazca el salario de navidad, lo mismo que la bonificación, colocándolos a partir de los tres meses de vigencia del contrato.
Si el trabajador "renuncia" ¿hay que pagarle salario de navidad?
Si, hay que pagarle salario de navidad, porque como hemos dicho antes, el salario de navidad no se pierde bajo ninguna circunstancia.
De modo que, aunque el trabajador se "renuncie" a su empleo, e inclusive, aunque abandone sus labores, le toca la proporción de salario de navidad.
Si el trabajador es despedido ¿hay que pagarle salario de navidad?
Si, hay que pagarle salario de navidad.
Tanto la Ley 5235 sobre regalía pascual, como el código de trabajo, que se refiere al salario de navidad, establecen que aun cuando el contrato de trabajo termine por despido, justificado o no, se pagará salario de navidad o regalía pascual, según el caso.
El salario de navidad y otras causas de terminación del contrato (abandono, muerte, cierre o quiebra de la empresa, dimisión, desahucio, etc.)
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