El abuso del Derecho en la Legislación civil colombiana (página 2)

Para JOSSERAND12, padre de la teoría funcional "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad", para el autor citado todo se reduce, pues, a discernir por una parte el espíritu, la función del derecho controvertido, y por otra parte el móvil al que el titular ha obedecido en el caso concreto.

Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente; si hay discordancia el ejercicio del derecho se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego a responsabilidad del agente, así pues, según esta teoría debe existir simetría entre el motivo del titular y la finalidad del derecho ejercido; la asimetría o disconformidad entre ambos, implicaría un ejercicio abusivo del derecho. "El móvil se convierte así en el centro del mismo problema.

De manera constante, la jurisprudencia Francesa y la Belga se inspira en el motivo legítimo o ilegítimo, que ha guiado al titular del derecho de manera constante se refieren a la noción del interés serio y legítimo, y el propio legislador Galo obedece a veces a esta terminología: cuanto vale el móvil a que el agente a obedecido, tanto vale jurídicamente, el acto que ha cumplido bajo su influencia". Sin embargo a la doctrina del abuso del derecho le surgieron fuertes contradictores, uno de ellos PLANIOL13 asegura que está nueva doctrina se basa íntegramente en un lenguaje insuficientemente meditado; su fórmula, ejercicio abusivo de los derechos, es una logomaquia14; porque cuando se ejercita un derecho, el acto es lícito, y cuando el acto es ilícito es porque se excede un derecho y porque precisamente se obra sin derecho, no hay entonces que dejarse confundir por las palabras, " el derecho cesa cuando el abuso comienza", y no puede haber ejercicio abusivo de ningún derecho, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario a este. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero no es cuando ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; "Por lo demás esta disputa no es una simple controversia de palabras. El propio PLANIOL, esta de acuerdo con ello: ‘negar el uso abusivo de los derechos no es intentar que pasen como permitidos los actos dañosos tan variados que la jurisprudencia ha permitido; es tan solo formular la observación de que el abuso del derecho no constituye una categoría distinta del acto ilícito’.

En el fondo todo el mundo se encuentra de acuerdo; tan solo, allí donde los unos dicen : ‘hay un uso abusivo de un derecho’, otros dicen: ‘hay un acto cumplido sin derecho’, se defiende una idea justa con una idea errónea"15 .

Los hermanos MAZEUD Y ANDRE TUNC, no consideran que el abuso del derecho sea una fuente de responsabilidad distinta de la culpa, por lo tanto a esa doctrina se le aplican los principios de responsabilidad ya que "el abuso de un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho. Esa culpa puede consistir en una intención de perjudicar, en cuyo caso hay culpa delictual. También puede resultar igualmente de una simple imprudencia o negligencia, caso en el cual existe culpa cuasidelictual. La necesidad de aplicarle al abuso del derecho los principios generales de la responsabilidad surge también si se observa que su ejercicio de la libertad por el hombre esta subordinado a las reglas de la responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer ejercicio de un derecho y de una libertad"16; con RIPERT es inútil hablar del abuso de un derecho cuando una persona a cometido una culpa que puede ser afectada por la aplicación de los artículos 1382 y SS. En modo alguno, si el abuso de un derecho no es una fuente de responsabilidad distinta de la culpa, desde luego los juristas que han estudiado aparte esa culpa cometida en ejercicio de un derecho, que la han bautizado con el nombre de abuso, le han prestado un inmenso servicio a la ciencia jurídica17.

Los hermanos MAZEUD Y TUNC destacan su postura en cuanto el abuso no es una fuente autónoma de las obligaciones sino que se ubica dentro de la categoría general de la culpa, es decir, como una manifestación de la culpa y no de un acto independiente se esta. Se abusa del propio derecho siempre que se incurre en una culpa en su ejercicio, definida la culpa según los criterios habituales.

Por ejemplo: la culpa cuasidelictual18 es un error de conducta que no cometería un individuo cuidadoso colocado en las mismas circunstancias externas del demandado. Ese error de conducta puede ser cometido hasta por el que ejercita un derecho. Si esto es así, es decir, si el abuso del derecho se mantiene dentro del marco tradicional de la culpa, esa teoría "no puede causar inquietud a nadie".

Ilustres exponentes de la doctrina moderna Francesa parecen estar de acuerdo con PLANIOL como es el caso del jurista francés BORIS STARCK que dice no haberse adherido a la posición de JOSSERAND que dice: "Nuestros diversos derechos subjetivos coexisten sino en virtud de normas que reconocen su existencia .No puede haber derechos subjetivos sin que el derecho objetivo le suministre una base, una justificación". Es pues imposible evitar el dilema enunciado por PLANIOL: "Es evidente que el derecho cesa donde el abuso comienza"19 . También GHESTIN Y GOUBEAUX afirman que la argumentación de PLANIOL se ha mantenido porque tiene una forma rigurosamente lógica, porque la justificación de JOSSERAND, a pesar de su éxito no convence plenamente, al menos en la forma en que fue presentada. El derecho objetivo puede a la vez permitir y prohibir. El punto, pues, es, determinar los límites del derecho y es aquí donde interviene la noción del abuso.20

Otros autores como LEVI Y SANTORO PASSARELLI, que antes de hablar del abuso del derecho, se debe hablar del exceso del derecho, porque allí donde comienza el abuso, termina el derecho. El comportamiento definido como abusivo no sería otra cosa que la superación de los límites formales del derecho. Empero, la misma doctrina Italiana cuestiona lo anterior: "el hecho de que la norma reconozca un derecho, al que le fija los límites formales no quiere decir que el acto de su ejercicio no se pueda colocar, en concreto, en contraste con los fines sustanciales que la propia norma preestablece o con otra norma distinta o con los principios generales del ordenamiento {…} 21.

Pese a las críticas, la teoría del abuso del derecho termino imponiéndose, tanto en la jurisprudencia como en la legislación. En ella se ve, en última instancia, una reacción contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho y representa sin lugar a dudas un instrumento para la flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales y económicas. Su aplicación moderada dependerá del instinto de equidad y de justicia que aplique de su "fina intuición de lo justo" utilizando las sugestivas palabras de MARGADANT22.

Respecto de los elementos configurativos del abuso del derecho23:

2. Una conducta permitida por el derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal.
3. El uso de la norma contrario a los fines claros.
4. La imputabilidad, pues se presume que se obra con discernimiento, intención y libertad, hasta que se demuestre lo contrario.

Para la Corte Suprema de Justicia del año 1936, en una postura encomiable y de apertura mental, el abuso del derecho no solamente se da cuando existe en el titular del derecho subjetivo el ánimo de dañar a alguien (animus nocendi) sino también cuando existe una anormalidad o desviación en su ejercicio: " por consiguiente el criterio rígidamente intencional, inspirador de la sentencia acusada, y que no es siquiera el preconizado científicamente por RIPERT, para quien la intención dañada de perjudicar se manifiesta por la falta de un interés serio y legítimo en el ejercicio por su titular de tal o cual derecho. Además del criterio del móvil dañado, expuesto en la teoría de RIPERT, la ciencia señala otros criterios, destinados a auxiliar al juzgador en cada caso: el técnico (falta o ejecución o ejercicio del derecho); el económico (ausencia de interés legítimo); y el funcional o finalista (desviación del derecho de su función social)24 " atendiendo al modo de producirse y a sus consecuencias, se impone reconocer que el abuso del derecho implica o significa culpa en su ejercicio y que en rigor de verdad en esto consiste. Si se opta por el criterio de subjetividad, es en la intención de dañar en donde puede encontrarse; si se da prevalecía al criterio objetivo, es la anormalidad de ese ejercicio lo que lo determina"25 .

De modo que según el criterio de la Corte Suprema de Justicia en 1936, el abuso era ya una noción mucho más comprensiva que no se ceñía única y exclusivamente aquel acto cumplido con intención de dañar. Se incurre en un acto abusivo cuando existe el dolo, o cuando existe un error de conducta o una anormalidad en el ejercicio del derecho.

VALENCIA ZEA después de exponer varias hipótesis de abuso del derecho se adhiere a la concepción funcional del derecho para desde este punto de vista justificar la teoría del abuso: "Los derechos subjetivos de los particulares, tanto en su existencia como en su ejercicio, obedecen a una orientación determinada y de esos derechos se abusa cuando existiendo el deber de ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio destino o contenido"26 .

Para el autor citado, habrá abuso del derecho siempre que el derecho se aísle de su contenido, esto es, de las razones individuales o sociales que integran su contenido finalidad o espíritu. Como cada derecho, en su existencia y en su ejercicio, obedece a ciertas razones de orden individual y de orden social a la vez, aislarse de estas razones significa, por lo tanto, abusar del derecho.

La enorme crítica que recibió la teoría de la finalidad social del derecho en el sentido en que buscar la finalidad de un derecho era entregar peligrosamente los derechos personales al arbitrio del Juez. Provocó en JOSSERAND la necesidad de complementarla agregando a ésta el "motivo ilegítimo" en el ejercicio del derecho ya que esta última categoría resulta algo confusa. En última instancia podríamos decir que abuso del derecho sería los jueces estimen que sea.

MANUEL ATIENZA ubica el abuso del derecho dentro de una categoría general que el mismo llama "ilícitos atípicos", junto con el fraude a la ley y la desviación de poder. La característica de estos tres ilícitos esta en la discordancia entre la regla y un principio del sistema, esto es, entre las dos normas que conforman un sistema jurídico. Para ATIENZAun ordenamiento se desarrolla mediante principios y reglas. Desde la dimensión de los principios y las reglas parte este autor para justificar la figura del abuso del derecho cuando entran en contraposición.

Los principios sirven como justificación de las reglas – de las pautas específicas- y lo ideal es la adecuación de éstas a aquellos. Es el abuso del derecho la inadecuación de una conducta, no con una regla o mandato específico, sino con un principio del sistema o del ordenamiento jurídico.

Finalmente hay quienes se oponen a un concepto general de abuso del derecho y prefieren entonces, por el contrario, aplicaciones legales de forma específica o particulares, como sucede en el derecho Francés y como plantea la doctrina Italiana. Así pues muchos se oponen a una responsabilidad sin culpa por abuso del derecho. La teoría del abuso del derecho se encuentra cada vez más generalizada pues ya no se ve como un aspecto de la responsabilidad civil, sino como un tema propio de la teoría general del derecho y más específicamente de los principios generales del derecho en la medida de que el ejercicio abusivo está relacionado con los límites internos de los derechos subjetivos y esto es propia y precisamente objeto de limitación por parte de los principios que informan un ordenamiento jurídico.

Para poder llegar a comprender cada una de las teorías establecidas a lo largo de esta investigación es necesario exponer los principales conceptos que servirán como complemento al raciocinio de las mismas.

La teoría del abuso tiene por fundamento la consideración de que el hecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia esto quiere decir sin traspasar los límites de la moral ya que exige que las normas sean ejercidas no solo sin perjuicio del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral al mismo tiempo27. La teoría del abuso del derecho expuesta por JOSSERAND da testimonio inequívoco del desarrollo actual del concepto de la responsabilidad.

Cada uno de los derechos tiene su razón de ser y su misión que cumplir es decir, cada uno de ellos persigue un fin del cual debe desviarse su titular. Los derechos son dados para la sociedad a la cual sirven, más que al individuo por lo tanto no son absolutos sino relativos, deben entonces ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos, con lo cual el titular compromete su responsabilidad hacia la víctima de esa desviación. Entonces vagamente se alegara que se ha utilizado un derecho ya que cometiéndose una falta en el ejercicio de tal la falta entonces es el instrumento que conduce directamente al abuso del derecho, es decir el acto cumplido que contiene un derecho subjetivo pero que se contrapone con el derecho general o derecho objetivo, "juricidad" o conjunto de la regla social.

De tal manera el abuso del derecho "constituye una especie particular de la culpa aquilina; por ende en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intención de causar daño, hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada."28.

Es importante hacer mención para el estudio de la teoría del abuso del derecho la teoría de la relatividad en la que cada uno de los derechos subjetivos tiene su razón de ser y su misión para llevarse a cabo, y estos deben ejercitarse de forma prudente so pena de responsabilidad para su titular. Desde el punto de vista de las concepciones individualistas se tenia como ilógico que el titular de un derecho sea el mismo que este infringiendo otro; es por esto que hoy día no se tiene una concepción tan cerrada acerca de esta teoría sino que ya se empieza ver desde un nivel de aceptación que permita obsérvala como un conjunto de reglas que se encuentran inmersas en el conjunto de las relaciones sociales, siendo el abuso del derecho la respuesta al ejercicio de un derechote manera egoísta.

Dos son principalmente, las concepciones que se han expuesto para caracterizar el ejercicio abusivo del derecho. Una de ellas da lugar a los sistemas que podemos denominar subjetivos que consideran que el acto es abusivo cuando existe un obrar doloso o culposo del sujeto; la otra, de tipo

Objetivo, atiende a los fines de la norma jurídica, y estima que el acto es abusivo cuando se violan o exceden esos fines.

Dentro todas las grandes corrientes de pensamiento podemos distinguir varios subgrupos, que encuentran su expresión en la formulación doctrinaria de diferentes autores, e incluso en las fórmulas adoptadas por distintos países:

1. Intencionalidad – En primer lugar, dentro de los sistemas que hemos llamado subjetivos, hay quienes entienden que el ejercicio es abusivo cuando se actúa con la intención de perjudicar al prójimo.
2. Negligencia. – Un segundo sistema, expuesto por muchos autores franceses y aceptado frecuentemente en la jurisprudencia de ese país, requiere solamente que el actuar del sujeto, al ejercitar su derecho y ocasionar con ello un perjuicio a otro, sea de carácter culposo; no se exige ya la prueba de la "intención" de perjudicar, sino que basta la conducta negligente.
3. Falta de interés legítimo.- Un tercer subgrupo, dentro de las posiciones de tipo subjetivo, pone el acento en la "falta de interés legítimo", entroncando esta expresión con la famosa fórmula de von Ihering que caracterizó el derecho subjetivo como un "interés legítimo", jurídicamente protegido.
4. Ejercicio contrario a la función económica y social. – Otras corrientes, en cambio, efectúan un análisis valorativo del derecho subjetivo que se encuentra en juego, procurando determinar los fines que impulsaron al legislador a concederlo y determinar, entonces, si su ejercicio se efectuó en consonancia con tales objetivos.
5. Ejercicio contrario a la moral o las buenas costumbres.- Algunos autores colocan dentro de estos sistemas finalistas a las fórmulas en las que se expresa que el acto es abusivo cuando contraria la moral o las buenas costumbres.

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• Ortega Torres Jorge, Código Civil Colombiano, Bogotá, Edit Temis, 1980, pág. 11.
• LUIS MOISSET DE ESPANÉS, comentarios

Carolina Avila Forero

Estudiante Uis Derecho