Se dice que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. Esta teoría fue mirada con desconfianza, desde su origen, por los juristas liberales de la época (siglos XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX) porque consideraban que sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre.
El ejercicio legitimo de los derechos se basa en el poder del estado, a pesar de esto puede suceder que en la ejecución de un derecho legitimo existan excesos y que estos ocasionen perjuicios a terceros o a las contrapartes ya sea por la intención de causar daño, por la falta de un objetivo útil o por la misma falta de precauciones.
La noción del abuso de los derechos en un principio fue muy discutida en las diferentes esferas llegándose a tachar de contradictoria, con el tiempo se conoció de esta teoría una realidad perceptible en el derecho, puesto que hoy día no se discute su existencia.
Talvez uno de los mas grandes problemas que plantea la aplicación de la teoría del abuso del derecho es el gran problema de la participación de una sanción legislativa de la teoría que pretende eliminar de el ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo de los derechos; pues el derecho no puede emanar de diversas opiniones ya que por encima de todo tiene que darse un orden y como consecuencia de ello debe propenderse por una seguridad jurídica de lo contrario, toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en el derecho debe ser rechazada puesto que el valor de la justicia sería inalcanzable ya que, mal puede construirse sobre los cimientos de la inseguridad jurídica. Mientras que las personas actúen dentro de aquellos límites del derecho, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derecho, esta es una de las teorías más parafraseadas por algunos autores pero que para consideración de muchos esta fuera de todo contexto.
La teoría del abuso del derecho aunque no es tan reciente en las legislaciones y doctrinas existentes a nivel mundial, es un tema del que muchas personas poco aplican incluyendo en este grupo a los estudiosos del derecho, quizás este fue el pilar mas importante en el impulso de esta investigación, pues aunque para ciertos autores aún renuentes a esta problemática aseguren que no se profiere ningún daño a otro cuando las actuaciones están enmarcadas en el propio derecho, a pesar de esto existen otros tantos tratadistas que tienen como fundamento esencial de esta teoría la función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, esto quiere decir, sin traspasar los limites de la moral y las buenas costumbres, ello quiere decir la transparencia y honestidad al momento de querer ejercer un derecho.
Para poder llegar a la identificación del problema esencial de la investigación es menester proporcionar en este ensayo cierto conocimiento un tanto somero acerca del tema en cuestión ya que la teoría del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificación. Como primera medida fue concebido como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los límites y condiciones pero con la intención de perjudicar a otro y está obligada a la reparación del daño. Ello se refiere a un criterio esencialmente subjetivo ;
Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y al mismo tiempo con la intención de obtener una utilidad o beneficio para sí; el titular está obligado a reparar el daño que cause ya que el acto por el simple hecho de que persiga una finalidad para su propio beneficio no pierde su carácter abusivo y por ende sancionable en el campo del derecho
Como segunda medida en la materia existe otra teoría basada en el criterio de la culpa, conforme al cual si en el ejercicio de un derecho subjetivo del titular se perjudica a otro debido a su dolo o negligencia, está obligado a la reparación del daño; existirá culpa delictual si hubo intención maligna; o cuasi – delictual, si existió negligencia o imprudencia.
La teoría del abuso del derecho desde el punto de vista lógico-jurídico, se encuentra de dos formas: primero, se tiene la norma o derecho subjetivo de donde se bifurca la noción de deber jurídico y su opuesto ósea el derecho subjetivo si el titular de este derecho lo ejerce conforme a la ley se encuentra allí con un acto inmerso en el marco lícito que de ninguna manera trae para este titular consecuencias de tipo sancionatorio, por el contrario si el sujeto ejerce su derecho subjetivo en forma adversa a la norma estará expuesto a ser sancionado debido a su conducta desviada ; pero puede suceder que la norma otorgue una prerrogativa jurídico a quien es titular de la misma, pero este ejerza esta facultad en forma contraría a lo estipulado por la norma.
Existen entonces tres formas para que se ejercite el derecho subjetivo estas son: el acto lícito, el acto ilícito y el acto abusivo este último pertenece a la categoría de los actos lícitos desde el punto de vista ontológico mientras el acto lícito y el ilícito se miran desde una perspectiva lógico –jurídica, debido a esto la teoría del abuso se encuentra entre lo lícito y lo ilícito.
La inutilidad de un acto realizado es lo que hace abusivo el uso de un derecho. El abuso del derecho es un acto ilícito según algunos autores ya que no esta protegido judicialmente y quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los daños y perjuicios ocasionados, el abuso del derecho es el ejercicio anormal de ciertas facultades otorgadas se presenta cuando hay falta de diligencia, cuando se desvía un fin social y económico cuando hay ausencia de intereses legítimos, serios y reales en el ejercitamiento de un derecho.
La noción del abuso de los derechos cuyo dominio de aplicación logra ser bastante extenso a conseguido a través del tiempo posicionarse como una teoría basada en distintas versiones unas positivas como la que mira a esta teoría como una función que ejerce un fin social y otras como la realización de un acto ilícito sin que medie en este importancia alguna.
Podemos afirmar que la teoría del abuso del derecho tuvo su principal consagración en el año de 1905, con las obras de prestigiosos autores jurídicos como Louis Josserand, esta teoría que desde sus orígenes más próximos tuvo la consideración como de controvertida y hasta rechazada por la doctrina y la jurisprudencia hoy día es de gran aceptación y ha sido incorporada en los diferentes ordenamientos jurídicos contemporáneos de corte positivo, actualmente encontramos opiniones tendientes a reconocer su vigencia jurídica orientándose hoy a reconocer la autonomía de la figura del abuso del derecho.
Es claro que su origen se ha dado por el ejercicio de un derecho que afecta un interés existencial que no se halla normativamente protegido por el ordenamiento jurídico.
Para entrar a estudiar y conocer más a fondo la teoría del abuso del derecho es menester de esta investigación proporcionar de una forma algo somera las principales teorías, que han sido objeto de estudio para la teoría del abuso del derecho a nivel nacional e internacional.
Iniciando con el recorrido teórico encontramos que el tema del abuso del derecho llama a la reflexión por sus orígenes, desarrollo e implicaciones actuales, mención que se hace en el texto de Rengifo García cuando se refiere a que el estudio del abuso del derecho es importante ya que constituye propiamente parte de la jurisprudencia patria y que pudo en un momento histórico de la nación apartar ciertos textos legales a un contexto político y social que de alguna forma deseaba buscar una renovación, de igual forma mira esta teoría en un sentido aplicable a otras disciplinas normativas, verbigracia en el derecho administrativo, derecho de la competencia económica etc.; del mismo modo encontramos también que en la figura del abuso del derecho se puede accionar en contra de quien causó el daño con el abuso; configurándose los casos más frecuentes en los que se presenta el abuso, a saber: quien formula denuncia penal temeraria, quien adelanta proceso civil temerario, quien ejecuta intespectivamente a su deudor con el fin de causarle daño, quien ejecuta medida s cautelares excesivas, el caso más corriente es el de los embargos exagerados, y quien obtiene beneficios a costa del daño que causa al predio ajeno, por ejemplo el pozo que se va a cavar para quitarle agua al pozo vecino.
También encontramos un gran autor que aporta sobre el tema en cuestión diciendo que los conocimiento del espíritu más simples y más seguros, no son siempre aquellos que encuentran mayor crédito en la conciencia universal, ni siquiera en la conciencia jurídica3, ya que existen verdades eternas que conforman los armazones jurídicos en todas las épocas y en todos los países del mundo, siendo tema de gran discusión y aún de negación; a si mismo los diversos tratadistas se han ocupado del análisis de esta institución jurídica, afirman que:" no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo de las normas nos corresponden; exige que las mismas sean ejercidas no solo sin perjuicios de los demás, de todo social, sino también con la intención de no dañar un fin lícito y moral simultaneo" . Doctrinantes de la talla de Colin y Capitant afirman que para que haya abuso del derecho no es indispensable que el autor del daño causado a otro tenga la intención de dañar el animus nocendi.
Basta con que pueda encontrarse en su conducta la falta de precauciones que la prudencia de un hombre atento y diligente le hubiera inspirado. Dentro de la noción del abuso, la opinión dominante de la jurisprudencia y de los doctrinantes es reconocer a la parte presionada, únicamente el derecho a la indemnización de perjuicios; no a la impugnación de acto jurídico para que se rescinda porque esta en una acción distinta genera una causa diferente.
Si bien ambas instituciones tienen como finalidad evitar que se contrariara la función social y económica del negocio jurídico, entre ellas hay claras diferencias.4 Esta discutida doctrina llevó a Planiol a sostener que la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión "abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho"5.
Con respecto al código civil de Ortega Torres6 para ver si la teoría del abuso del derecho es aplicable de conformidad con nuestra legislación, es conveniente analizar lo que se entiende por ella esta definición tiene por fundamento la consideración que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, ósea sin traspasar los limites de la moral y la costumbre.
Claramente esta definición se encuentra apoyada en el presupuesto de que el daño no solo puede proferirse dentro del marco del derecho sino que también ejerciendo este; de esta forma la doctrina mencionada nos ofrece dos criterios, a saber: el primero, trata de la base sobre la apreciación de la intención de perjudicar al que ejerce el derecho, en pocas palabras esto se reduce a la intención de causar daño, y el segundo funda esta teoría en la falta de interés serio y legitimo generándose así un apartamiento del fin económico y social en un ejercicio anormal del derecho en otras palabras un acto ilícito sin interés importante y genuino. En el campo de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil se proporciona un aporte importante a esta teoría ya que esta responsabilidad no proviene de hechos u omisiones materiales que cometidos con dolo o culpa dañen a otro es entonces evidente que puede derivarse del ejercicio de un derecho, así ocurre cuando este ejercicio es abusivo y causa daño7 . La jurisprudencia ofrece un aporte significativo en cuanto ve la noción del abuso de los derechos por una parte como un estado psicológico y por otra una situación material para Bonnecase el abuso del derecho se refiere al abuso de una persona ejerciendo un determinado derecho, al hecho de perjudicar a otra, y por tanto sin ningún interés para si8 .
Entre los autores nacionales encontramos a Valencia Zea quien asegura que el ejercicio de los derechos en cualquiera de sus formas debe tratar de satisfacer intereses racionales por esto debe realizarse de una manera seria y legitima, esta definición prohíbe ejercer los derechos en sentido contrario a su normal contenido quien viola esta regla abusa de ellos y como consecuencia de esto debe reponer el perjuicio causado con su acto9.
Uno de los valiosos aportes no q no podían faltar en este recuento textual es el de la Corte que se ha preocupado por establecer criterios orientadores que presiden el ejercicio de los derechos para que no se incurra en abuso del derecho; de modo q toda extralimitación en el uso de un derecho es reprensible no merece protección jurídica alguna10 .
El fundamento inicial de la teoría del abuso lo podemos denominar restrictivo en el sentido de que únicamente se abusaba del derecho subjetivo en tanto y en cuanto existiera en su titular la intención de dañar , y esta se infería cuando el derecho se ejercitaba sin utilidad o sin ningún interés serio y legítimo. No podía existir abuso fuera de la intención de perjudicar, para RIPERT11, la intención dañosa de perjudicar (animus nocendi) se manifiesta por la inutilidad del acto realizado o por la falta de interés serio y legítimo en su ejercicio por parte del titular de tal o cual derecho; de esta forma el abuso del derecho se convertía en una fuente especial de responsabilidad distinta de la culpa.
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