Derecho Penal del Trabajo (página 3)

Esta gravedad de la norma de seguridad omitida está acreditada en el propio informe de la Inspección. En efecto, en el Informe obrante a los folios 176 y ss. y al que se ha hecho referencia en el anterior motivo, consta que la ausencia de mecanismo de marcha atrás de la cinta transportadora constituyó una infracción del art. 116.8 de la OM 9-3-1971 (RCL 1971, 539, 722; NDL 27211) de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que se calificó como infracción grave del art. 47 de la LPRL, ya citada, en su párrafo b) que se refiere a un incumplimiento grave de la normativa de prevención susceptible de crear un grave riesgo en relación a la maquinaria utilizada proponiéndose una multa de 2.500.000 ptas. que constituye el grado medio de la sanción pecuniaria grave, de acuerdo con el art. 49-4º de la referida Ley, más la obligación de instalar los mecanismos de seguridad en el plazo señalado, lo que así se hizo.

Es claro, se insiste, que el recurrente en su condición de gerente de la empresa, era el responsable de que la cinta transportadora tuviese los mecanismos de seguridad necesarios para evitar accidentes como el que nos ocupa, y ahora ya los tiene, por lo que no sería posible su repetición, y como «legalmente obligado» en la terminología del art. 316, debe ser estimado como autor -por imprudencia- de dicho delito de acuerdo con la sentencia recurrida.

Ciertamente que no podría imponerse idéntica obligación en referencia a la segunda infracción que se le impuso a la empresa -falta de información suficiente al trabajador que el día de autos dirigía los mandos centrales de la cinta-, y estimamos que esta responsabilidad no se puede derivar en el recurrente porque la situación constituyó una incidencia episódica ajena al cuadro de obligaciones residenciados en el recurrente y sí, por el contrario, pudo predicarse del encargado del servicio -también citado en el art. 318-, o encargado de la sección de producción -Marco R.- que fue quien acordó que Casimiro, que dirigía por primera vez la cinta, fuese instruido. En todo caso es cuestión ya resuelta y no cuestionado en sentencia que absolvió tanto a Marco R. como a Casimiro F.

Por ello, las quejas del recurrente en relación a las dos abstenciones citadas carecen de relevancia para borrar o hacer desaparecer con propia responsabilidad, que de la perspectiva penal es clara con independencia de que con prontitud haya abonado la indemnización correspondiente a los herederos y perjudicados con el fallecimiento de Juan T.. La ilicitud penal ni desaparece por su comparación con otras posibles acciones de otras personas -el enjuiciamiento, singularmente el penal, es concepto esencialmente individualizable-, ni desaparece por la reparación civil, que puede operar como factor de individualización de la pena, y en el presente caso debemos recordar que se le ha impuesto al recurrente tres meses de prisión y ocho meses de multa, la pena de prisión impuesta es el mínimo legal y ya en el Fundamento Jurídico quinto se prevé su sustitución, y en relación a la pena de multa se observan dos errores no denunciados por el recurrente, uno de carácter jurídico y otro claramente manifiesto que van a ser corregidos como se razonará seguidamente.

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SEGUNDO.- Como expone en su obra la creciente cifra de siniestralidad laboral ha venido obligando a nuestro legislador a potenciar los mecanismos de intervención en el ámbito de la "seguridad e higienes en el trabajo", cuya tutela viene además impuesta por el art. 40 de la Constitución. La entrada en vigor, a lo largo de 1996, de dos textos legales tan importantes en esta materia como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Código penal ha intentado reparar, en lo esencial, el reproche de obsolescencia a que se hacia acreedor el anterior sistema, de obligaciones concretas que desarrollan el deber general de protección del empresario y que se orientan a garantizar "la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos, los aspectos relacionados con el trabajo" (art. 14).

El bien jurídico protegido es la vida y la salud de los trabajadores. Aunque se siga manteniendo por un sector doctrinal importante que el bien jurídico es la seguridad e higiene en el trabajo, hay que entender que esa seguridad es el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. Pero no es el autentico bien jurídico. La esencia del delito no seria, pues, la infracción de un deber de seguridad fundamentado en normas de Derecho publico indisponibles. Lo que no es incompatible con la calificación del bien jurídico como colectivo. Se castiga el poner en peligro la vida o salud de los trabajadores (en plural) al no facilitar los medios para que ese mismo colectivo desempeñe su actividad en condiciones idóneas.

El delito del art. 316 es un delito especial, del que solo puede ser sujetos activos los que están legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Según el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el responsable de la infracción de las medidas de seguridad es el empresario. Dentro de la empresa responsable, sin embargo, el deber de seguridad no compete solo al empresario. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 30 y siguientes) y, la normativa concordante configuran todo un tejido de seguridad que, sin eximir de responsabilidad a la cúspide empresarial, constituye en eventuales garantes también a los escalones mas próximos a la ejecución misma de los diferentes trabajos, como es el caso de los representantes legales de los trabajadores. La formula legal es, pues, lo suficientemente amplia como para permitir declara al Tribunal Supremo que "todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y, por tanto, sean estas superiores intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad". La conducta típica requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

• No facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

• Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales el art. 316 se configura como precepto penal en blanco a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, es decir, las contenidas en la Ley que lleva ese nombre, así como en sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas legales o convencionales, que contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito. En definitiva el delito cuenta entre sus elementos con "las acciones u omisiones de los empresarios que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y de salud laboral sujetas a responsabilidades conforme a la presente Ley".

Para determinar la gravedad de las infracciones es de utilidad acudir a la tipificación que realiza la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pero eludiendo transposiciones mecánicas, ya que entre las calificadas como graves se incluyen infracciones de deberes de comunicación, información y consulta a la autoridad laboral o a los organismos representativos de los trabajadores, que solo medianamente pueden generar la peligrosidad requerida por el Código Penal. Por el contrario, ciertas infracciones reputadas graves en el art. 47 de la Ley (señaladamente los apartados 7,9, 10,13 y 16), y la practica totalidad de las calificadas como muy graves en el art. 48 – salvo la del apartado 5, que afecta a otros bienes jurídicos- pueden dar lugar a la calificación criminal de la conducta.

Puesta en peligro grave de la vida, la salud o integridad física de los trabajadores. El peligro penalmente típico es solo el grave. La gravedad se vincula así directamente con el bien jurídico protegido – vida, salud, integridad- con lo que se dota de contenido material a la infracción penal. No basta sin embargo con la idoneidad lesiva en abstracto. Se requiere que, de hecho, la probabilidad cistalice en un peligro concreto. Así sucede en gran parte de las infracciones ¡E que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales define como muy graves, y en donde la presencia de un "riesgo grave e inminente" es el denominador común.

El art. 317, castiga la comisión imprudente de delitos contra la seguridad en el trabajo, con lo que se suscitan complejas cuestiones correspondientes a la denominada "culpa de peligros".

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TERCERO (…..) Por el señor A. se alegaba que mientras que en el art. 348 bis A) del CP de 1973, aplicado al presente caso se, contemplaba la conducta de «no exigir que, en el actual CP de 1995 ha sido suprimida, contemplándose sólo la de quienes "no facilite", por lo que desprendiéndose de la sentencia apelada que lo que se le reprocha es el no exigir, sería imposible su sanción por carecer la no exigencia de sanción penal. En primer lugar manifestar que si le lee con detalle la sentencia, vemos que tanto el título de imputación del señor A. como el del señor G., no vienen referidas exclusivamente a la no exigencia de las medidas, sino que es mucho más amplio, desprendiéndose que viene referida a obligaciones más amplias que imponía e impone la actual normativa que habían sido infringidas, tales como la ausencia de barandillas y redes, es decir a la omisión de las medidas de seguridad legalmente establecidas que en el caso que nos ocupa estaban ausentes. Cierto que en algún momento se emplea la expresión de no exigir, pero no en el modo concreto que pretende el apelante, sino en un sentido mucho más amplio, como inobservancia de normas cuyo cumplimiento les afectaba, entre ellas la exigir que los trabajadores no desarrollasen su trabajo sin las condiciones de seguridad, teniendo incluso el deber de paralizar la obra cuando no se cumpliesen, pero también se dice que no se impartieron las instrucciones para la ejecución y cumplimiento de las mismas, y no se veló ni controló su cumplimiento, detectándolas y corrigiéndolas.

En este sentido, debemos partir de que efectivamente la dicción literal de ambos artículos es diferente en el empleo de los diferentes verbos, ya que mientras el art. 348 bis A) aludía a no exigir, no facilitar o no procurar, en los actuales arts. 316ctx2ctx2 y 317 (el primero para la conducta dolosa y el segundo para la imprudente) tan sólo utilizan no facilitar. Pero debemos optar por una interpretación adecuada a la auténtica voluntad del legislador adecuada a las demandas sociales que trata de satisfacer el nuevo CP de 1995, que está muy lejos de pretender reducir la protección penal de los trabajadores en orden a su vida, salud e integridad física cuando se infringen las medidas de prevención de riesgos laborales. También sería difícil entender que lo que se pretende es reducir el principio de limitación de la responsabilidad en los riesgos laborales. Más bien, todo lo contrario, se trata de mantener una postura de protección más acorde con una sociedad moderna repleta de avances tecnológicos, procurando la protección de un bien jurídico de naturaleza colectiva, cuya titularidad corresponde a los trabajadores y cuya responsabilidad deriva por la posición de garantes que dimana para concretas actividades económicas y empresariales que reportan un claro beneficio para quienes participan en ellas.

En esta interpretación no podemos desconocer el conjunto de tipos penales que de todo el Título XV del actual CP tratan de sancionar la no adopción de medidas de seguridad tendentes a remediar y evitar concretos hechos. La interpretación del alcance de la conducta viene directamente relacionada con lo establecido en el actual art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales de 8-11-1995 (RCL 1995, 3053), que contempla el derecho de los trabajadores a una protección eficaz e integra y que comprende todo el proceso de seguridad desde la información, la formación, la consulta, la participación, la disponibilidad de medios, su utilización, hasta llegar a la paralización de la actividad si entraña riesgo. Se trata de deberes muy amplios y todos ellos tienen cabida en el tipo penal del actual art. 316 al utilizar el verbo facilitar. El deber de facilitar no es simplemente un deber de poner a disposición, sino que requiere el dar cumplimiento a cada uno de los diversos derechos instrumentales en los que se materializa el genérico derecho de los trabajadores a una protección eficaz. La acción consiste en no exigir, no facilitar o no procurar los medios o condiciones a los trabajadores para permitir un trabajo seguro e higiénico, poniendo en peligro su vida o integridad físicas. Y aunque pudiese ciertamente encontrar diferencias de contenido gramatical para las diversas acciones contempladas, se trata en realidad de contemplar una protección integral de la integridad física y vida de los trabajadores, frente a aquellas conductas que supongan incumplimiento de las medidas de seguridad. Se trata de conductas omisivas las medidas de seguridad y condiciones de trabajo establecidas para la prevención de riesgos laborales de las que puede derivarse un grave riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Estas medidas obedecen a un principio fundamental, cada vez más arraigado en nuestra sociedad, aunque no asumido por algunos, de que la seguridad en el trabajo hay que anteponerla a otras consideraciones de índole económica que suelen regir los procesos industriales. No cabe duda que el avance del desarrollo conlleva mayor número de actividades peligrosas y consecuentemente legislación de protección más exigente y amplia. Ello implica que lo esencial en la conducta sea el incumplimiento de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de un tipo penal en blanco que se integra por deberes extrapenales generadores de una posición de garante y que será la que determine sus sujetos activos. El incumplimiento de estos deberes previstos en la normativa laboral, debe entenderse a pesar del genérico verbo de "facilitar" que emplea el legislador como subsumido en un deber más amplio, comprensivo de todas aquellas actividades que posibilitan la eliminación del riesgo que se crea, es decir, la información, la formación, el cumplimiento la vigilancia, y la exigencia. El deber de facilitar medios se satisface cumpliendo todos y cada uno de los derechos instrumentales en los que se diversifica el genérico derecho de los trabajadores a un protección eficaz.

Así pues, no aceptamos que el actual CP deje sin sanción la conducta de no exigir los medios, limitándose a sancionar el no facilitarlos, ya que gramaticalmente este verbo supone poner al alcance de los trabajadores las medidas, y nos encontraríamos, con la absurda situación de tener que aceptar que la simple puesta a disposición elude el tipo penal, mientras que la conducta de observar como los puestos a disposición, ni se utilizan, ni se instalan, ni se exigen, apreciándose un evidente riesgo, carecería de sanción. Es decir, basta poner a disposición redes, cascos, cinturones, etc., y si no se usan, no se instalan, o se incumplen con grave riesgo no pasa nada. Bastaría en la interpretación dada por el apelante decir en una obra, ahí están los cinturones y las redes, ya no tengo responsabilidad alguna, no me afecta que no se usen o se instalen, he cumplido mi obligación y ya no merezco reproche penal alguno. Esta interpretación iría contra la finalidad y bien jurídico protegido en estos delitos. Es por ello por lo que ni aceptamos la tesis del apelante ni consideramos despenalizada la conducta de no exigir.

SAP Toledo 3-06-03 (Jur. 2003185581, Pte. Tasende Calvo, conducta típica: interpretación restrictiva; sujeto activo: arquitecto técnico como cooperador necesario; imputación objetiva entre el incumplimiento y la puesta en peligro concreto de la vida, integridad física o salud de los trabajadores; hechos: caída de trabajador desde un tejado: ausencia de medidas de seguridad colectivas tales como andamios o redes)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De los hechos declarados probados por la sentencia apelada, que se recogen en los antecedentes de la presente resolución, en relación con la valoración fáctica y probatoria expuesta con amplia motivación en los fundamentos jurídicos primero y segundo de aquella, se desprende que el resultado dañoso acaecido, consistente en la producción de gravísimas secuelas, vinculadas a una lesión medular, en la persona de operario apelado, a consecuencia de su caída del tejado en el que trabajaba, situado a una altura aproximada de seis metros, tuvo como causa directa y eficiente la no adopción de las medidas de seguridad legalmente exigibles, y supuso la realización efectiva del grave riesgo generado por la omisión del deber de cuidado que corresponde a los acusados en su condición, respectivamente, de empresario encargado de la construcción de la vivienda en la que ocurrieron los hechos y arquitecto técnico de la misma, siendo las medidas de protección concretamente omitidas: la existencia de barandilla o red protectora y la no colocación de ningún tipo de andamio por encima del voladizo y del alero superior de la fachada en el que se produjo la caída del trabajador.

Frente a estas conclusiones fácticas se alzan los acusados, condenados en primera instancia, alegando idéntico motivo basado en el error en la apreciación de la prueba. En el interpuesto por el empresario Sr. Agustín se insiste en afirmar que en la obra había elementos de seguridad suficientes, y que se realizaron trabajos con andamios, cuando lo cierto es que, en el momento de producirse los hechos, reveladores en sí mismos de la insuficiencia de los medios de protección existentes y de la necesidad de los omitidos, y hallándose presente el apelante, no estaba instalado el andamio aunque se fuera a poner, según manifiesta el propio acusado en su declaración en el acto de juicio oral, reflejando el acta de la inspección de trabajo levantada a raíz de este suceso la falta de barandilla y de red protectora en la obra. Por consiguiente, no se demuestra el error valorativo alegado.

Tampoco el recurso interpuesto por el arquitecto técnico Sr. Carlos Francisco , con igual fundamento, demuestra el error invocado, ya que la situación descrita, creadora de un elevado y relevante riesgo para la vida y la salud del trabajador lesionado, no se ve afectada porque estuviera terminando de construirse el tejado y el operario cayese por un pequeño hueco del mismo, o por la circunstancia que en la obra hubiera otras medidas individuales de seguridad e incluso andamios, si éstos o las demás medidas colectivas de protección omitidas no estaban instaladas cuando tuvo lugar el accidente. Igualmente irrelevante es el alegato de que el acusado no estuviera presente en ese preciso momento, o que hubiera dado una orden genérica sobre la adopción de medidas de seguridad e higiene en el libro correspondiente, con el que pretende excluir la apreciación del delito de lesiones por impudencia grave, puesto que también reconoce, en la declaración prestada en el acto del juicio, haber comprobado que la obra del tejado se hizo sin medidas de seguridad y sin advertir al otro acusado de la necesidad de colocar el andamio en el punto de la caída, pese a ser consciente de que la habría evitado, ni tampoco denunciar esta falta a la inspección de trabajo o suspender la ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Tanto el empresario como el aparejador recurrentes alegan en sus recursos la vulneración, por aplicación indebida, del art. 316 del CP en virtud del cual han sido condenados en primera instancia, lo que obliga a hacer un previo examen doctrinal de este tipo delictivo.

El art. 316 del Código Penal, cuyo antecedente inmediato era el art. 348 bis a) del anterior Código, en el que fue introducido por la reforma de 25 de junio de 1983, forma parte del Título XV que sanciona los "delitos contra los derechos de los trabajadores".

El bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de prestación del trabajo. Este bien jurídico de carácter autónomo tiene una clara dimensión colectiva, en la que están presentes intereses supraindividuales de rango constitucional, que tiene su punto de arranque en el art. 40.2 de la Constitución Española, el cual proclama que los poderes públicos "velarán por la seguridad e higiene en el trabajo".

Desde el punto de vista de la conducta típica nos encontramos ante un delito de omisión impropia, ya que al comportamiento esencialmente omisivo, consistente en "no facilitar" los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, se conecta causalmente un resultado de peligro concreto, puesto que la no facilitación de los medios expresados ha de poner en "peligro grave" la vida, salud e integridad física de los trabajadores, debiendo contemplarse esa relación causal, entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de peligro concreto, bajo las reglas de la imputación objetiva. Al Derecho administrativo le corresponde sancionar el incumplimiento de la obligación de facilitar medios generadora de un peligro abstracto de lesión del bien jurídico, y al Derecho Penal la generación de un peligro concreto derivado de dicho incumplimiento, de modo que el primero impone una obligación de medios y el segundo una obligación de resultado.

El tipo del art. 316 CP tiene la estructura de una ley penal en blanco, desde le momento en que la referida conducta omisiva debe suponer en sí misma una "infracción de las normas de prevención de riesgos laborales", que nos remite básicamente a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Es preciso que se produzca la infracción de las obligaciones preventivas establecidas en esta normativa siempre que tengan directamente como finalidad evitar riesgos a los trabajadores, sin que sea necesario que el incumplimiento sea grave, a diferencia del peligro así creado. Sin embargo, el delito no puede considerarse cometido a través de cualquier infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, sino exclusivamente de aquellos deberes que tengan relevancia material para la seguridad de los trabajadores y que, además, pongan en concreto y grave peligro sus vida, salud o integridad física, pues de lo contrario estaríamos ante un simple ilícito administrativo (así, las SS.T.S. 12 noviembre 1998, 26 julio 2000 y 29 julio 2002).

La exigencia típica de que se produzca un grave peligro para la vida y la salud de los trabajadores dota de contenido material al tipo, más allá de una concepción puramente formal que suponga la mera criminalización del ilícito laboral, de acuerdo con un criterio de antijuricidad material que atiende al bien jurídico protegido. Por un lado, ha de ser un peligro concreto y definible, sin que baste la generalidad o abstracción de una cierta contingencia dañosa, y, por otro, ha de ser relevante y de trascendencia para la vida o la salud, debiendo valorarse conjuntamente, para calificar su gravedad, tanto la probabilidad de que se produzca el daño como la severidad del mismo (art. 4.2 L.P.R.L.).

Estamos, finalmente, ante un delito especial propio, cuyo sujeto activo sólo puede ser quien esté "legalmente obligado" a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desarrollen su tarea en las adecuadas condiciones de seguridad, lo que obliga a acudir a la citada normativa extrapenal a fin de delimitar el ámbito de los deberes generadores de una posición de garante y, por consiguiente, de la autoría. De acuerdo con los arts. 14 y ss., 42 y concordantes, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario es la persona obligada al cumplimiento de los deberes impuestos en esta normativa, y, por ello, a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con la prestación laboral, teniendo un específico deber de protección eficaz del trabajador en materia preventivo-laboral, que se materializa en una obligación activa o de hacer dirigida a evitar tales riesgos, ofreciendo unas condiciones de trabajo seguras, con previsión de los riesgos razonablemente posibles y, una vez conocidos, aplicación de las medidas de protección adecuadas a cada ocasión o circunstancia. El deber del empresario de garantizar la seguridad o protección eficaz de los trabajadores exige una diligencia adicional que rebasa la mera adopción de las medidas necesarias en relación con los riesgos presentes, ya que ha de llevar a cabo una acción preventiva permanente, con respecto a los nuevos riesgos que puedan surgir y sean racionalmente previsibles, a fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y alcanzar los que sean óptimos en cada momento (art. 14.2 LPRL).

Personas legalmente obligadas a facilitar dichos medios y las condiciones de seguridad necesarias son, tanto el empresario, como las personas con facultades directivas o de organización que dependan del mismo y gocen de competencia en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través del control funcional de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral, teniendo, en definitiva, capacidad decisoria sobre la fuente de peligro y su concreta actuación. Cabe, por lo demás, la concurrencia de varias personas a la producción del hecho típico, distinguiendo entre el autor, en cuya esfera de competencia se encuentra la evitación del riesgo y el control inmediato de la fuente de peligro, y el partícipe, en cuya esfera de competencia o actuación se encuentra la posibilidad de instar la evitación del hecho.

TERCERO.- Para fundamentar la alegada infracción de los arts. 316 y 152.1-2ª del CP., aplicados por la sentencia apelada, el recurso del empresario Sr. Agustín argumenta que no se cometió la conducta típica consistente en no facilitar los medios de seguridad necesarios, porque los mismos estaban en la obra, y si no se utilizaron en el momento del accidente fue porque el trabajador lesionado no quiso hacerlo.

En primer lugar, hay que considerar que en la obra faltaban varios elementos de protección colectiva necesarios y cuya omisión hacía altamente probable la producción de un grave daño para la vida o la salud de los operarios que estuvieran trabajando en el tejado de la vivienda en construcción, siendo indiferente que no se hallasen originariamente en la obra o que no fuesen colocados en ella en el tiempo y lugar oportunos, ya que la infracción del deber de cuidado y la gravedad del peligro creado por tal omisión es igualmente relevante en uno u otro caso, teniendo en cuenta que, como ya se ha dicho, no estamos ante el incumplimiento de una obligación de medios, sino de una obligación de resultado, consistente en procurar una protección eficaz de la vida y la salud de los trabajadores en el desempeño de su labor, evitando la producción, no de un riesgo genérico o abstracto, a través de la mera disponibilidad material de los medios de prevención adecuados, sino de un peligro concreto sobre estos bienes jurídicos, lo cual obliga, no sólo a poner a disposición de los trabajadores dichos medios, sino a desarrollar una actividad preventiva diligente y constante, que implica la permanente supervisión y control del uso de las medidas de seguridad existentes, así como su perfección o adecuación hasta alcanzar un nivel óptimo de protección que garantice la seguridad y evite la actualización del riesgo en cada momento.

Por otra parte, la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales, en los preceptos citados, impone al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad o el uso adecuado de los medios instrumentales puestos a disposición de los trabajadores, así como evaluar los riesgos laborales, previendo la posible conducta negligente u omisiva ordinaria de éstos, de manera que el empresario se constituye en auténtico garante de la vida y salud de los trabajadores en el ámbito laboral, sin que la presencia de obligaciones específicas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia (arts. 4, 14.2 y 15.4 LPRL). De ahí que el deber de autoprotección de dichos bienes jurídicos y la autopuesta en peligro de los mismos por parte del titular tengan una relevancia no excluyente de la responsabilidad del empresario, aunque en determinados casos de contribución causal de la víctima a la protección del daño puedan degradar o atenuar su gravedad.

En el presente caso, no puede decirse que el grave peligro creado, y el posterior resultado dañoso, haya obedecido a un mal uso de los medios puestos a su alcance por el trabajador lesionado o que éste hubiese rechazado su utilización, por lo que no se ha acreditado la concurrencia de una contribución causal eficaz de la víctima a la creación o incremento del riesgo producido, susceptible de excluir o atemperar la responsabilidad del acusado. La omisión del deber de cuidado producida no se ha generado en el ámbito de la utilización de los instrumentos de trabajo o del uso efectivo de medidas de seguridad puestas a su disposición por parte del trabajador, sino en la esfera del poder de dirección y organización que compete exclusivamente al empresario apelante, ante la ausencia de concretas medidas de protección colectivas.

Finalmente resulta irrelevante, a los efectos de la expresada tipificación, el hecho, alegado en el recurso, de que la Administración autorizase el inicio de las obras, ya que ello no dispensa al empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, exigibles en todo caso y con independencia de las deficiencias inspectoras en las que pudiera haber incurrido aquella. El motivo de impugnación debe ser, pues, desestimado.

CUARTO.- Pretende también combatir la expresada tipificación penal de los hechos enjuiciados, y en particular la aplicación del citado art. 316 del CP., el recurso formulado por el arquitecto técnico Sr. Carlos Francisco , alegando que no le incumbe el deber de facilitar los medios de seguridad necesarios, cuya infracción integra la conducta típica, ya que corresponde en exclusiva al empresario.

Ciertamente el comportamiento que describe el art. 316 del CP., consistente en "no facilitar" los medios necesarios, supone una restricción con respecto a las modalidades típicas descritas en el anterior art. 348 bis a), las cuales comprendían, además, el hecho de "no exigir" o "no procurar" las debidas condiciones de seguridad, sin que quepa hacer una interpretación extensiva de aquella norma. Tampoco ofrece duda que, de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, a la cual se remite también íntegramente la nueva Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, la obligación legal de facilitar dichos medios corresponde directamente al empresario y no al aparejador, con independencia de las funciones de supervisión, control y corrección de las instalaciones, medios y sistemas de protección que se le atribuyen al arquitecto técnico (art. 1 Decreto 265/1971, de 19 de febrero, y arts. 7.2, 9 y 14 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre), el cual puede exigir el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo y acordar en su caso con el arquitecto superior la paralización de la obra, pero el deber de facilitar tales medios de protección queda limitado a quienes son garantes de la seguridad en el empresa y en particular al empresario, que tiene el dominio efectivo del hecho.

Si bien las consideraciones expuestas conducen a excluir al arquitecto técnico del círculo de posibles autores en sentido estricto del delito previsto en el art. 316 del CP., dada su condición ya examinada de delito especial propio, ello no excluye su inclusión en el elenco de sujetos eventualmente responsables en calidad de partícipe, de acuerdo con los principios de unidad del título de imputación y accesoriedad que rigen la participación del "extraneus" en estos delitos. Igualmente admisible resulta la participación omisiva en un delito, como el presente, de omisión impropia o de comisión por omisión, siempre que el partícipe, no pudiendo responder como autor dada la configuración especial del delito, tenga una posición de garante y favorezca eficazmente la realización del hecho.

La obligación que incumbe al arquitecto técnico de verificar y controlar los sistemas de protección en la ejecución de la obra, advertir al contratista del incumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas y exigir su observancia, le constituye también en garante de la vida y la salud de los trabajadores, y determina que la infracción del deber de cuidado que específicamente le incumbe, por defecto de supervisión o comprobación, en la medida en que sea susceptible de generar un peligro grave para esos bienes jurídicos, consciente y voluntariamente asumido por él, pueda hacerle responsable, como cooperador necesario, del delito examinado, ya que, de haber atendido dichos deberes se hubiera podido evitar la omisión del empresario (en este sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2001). Y esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el que el apelante, pese a comprobar la falta de medidas de seguridad en el tejado de la obra en construcción, no exigió su instalación inmediata e hizo clara dejación de sus funciones, aún siendo consciente del elevado riesgo que ello creaba y de que estaba en su mano corregir la omisión del empresario, evitando así el grave peligro generado para la vida y la salud de los trabajadores por tal causa.

Debe, por lo expuesto y dada la asimilación legal y punitiva entre el autor y el cooperador necesario (art. 28, párrafo segundo, b) del CP.), con eventual aplicación del principio de la pena justificada a efectos de recurso (SS. T.S. 7 junio 1985, 9 octubre 1989, 14 febrero 1992, 15 febrero 1994 y 14 julio 1999), decaer el motivo de impugnación expresado, así como los argumentos del recurso que, por la vía del error en la valoración de la prueba, pretenden la no apreciación del delito de lesiones por imprudencia grave que se imputa, con mayor fundamento si cabe, al acusado apelante, al no existir en este caso problema alguno sobre la autoría delictiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO Ahora bien con independencia de lo anterior, la responsabilidad penal del recurrente viene derivada, en primer lugar, por aplicación del artículo 316 del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en el sentido de que se aprecia en su conducta una omisión consistente en no haber prestado la atención necesaria a las condiciones de seguridad en las cuales los trabajadores a su cargo realizaban su actividad laboral. De modo reiterado se ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribuciones cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin sin que puedan bastar las advertencias generales, sino atendiendo a cada situación con el debido respeto (STS 15-7-92 [RJ 1992, 6375]); obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en una empresa, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene (9-5-77 [RJ 1977, 2207]). Esta doctrina expresada en las sentencias citadas, excluye de igual forma los dos motivos siguientes en los que se basa el recurso, la existencia en la obra y a disposición del finado de todos y cada uno de los medios de prevención que exige la legislación vigente, y que se recogían en el Proyecto de Seguridad e Higiene elaborado por el Ingeniero Técnico, pues el simple hecho de que estuvieran en la obra, no le exime de su responsabilidad, pues su obligación no es sólo la de que existan tales medios y que éstos estén "físicamente" en la obra, sino en adoptar las medidas pertinentes para que los trabajadores utilicen dichos medios para la prevención de riesgos laborales, medidas entre las cuales, o que pueden llegar a la vigilancia, observación y exigencia a los trabajadores, cosa que no sucedió en el presente caso, no pudiendo justificarse tal omisión por el hecho de que la empresa tuviera muchos trabajadores o la actividad fuera desbordante, pues ha quedado patente que eran solamente dos los trabajadores que prestaban su actividad laboral para la entidad de la que el acusado era el representante legal, y en consecuencia podía tener pleno conocimiento de que las personas a su cargo no utilizaban los medios establecidos por la empresa para prevenir los riesgos laborales. Y estos hechos se ven corroborados palmariamente por la actuación seguida por la Inspección de Trabajo en las distintas visitas giradas al centro de trabajo, que dieron lugar a varias sanciones administrativas, en la primera de las cuales, realizada el mismo día del accidente, 27 de mayo, se dice que "de la documentación que aporta a instancias del Inspector de Trabajo actuante se comprueba que la misma no ha elaborado el preceptivo Plan de Seguridad y Salud para la obra que como contratista de la promotora (Planos Férricos SA.) lleva a cabo"; y continúa diciendo que el día 31 de mayo de 1999 se aporta un documento titulado Plan de Seguridad, que en el momento de la visita (27 de mayo) no se encontraba en el centro de trabajo, que no ha sido aprobado, ni antes ni después del inicio de la obra por el Coordinador de Seguridad o por la Dirección facultativa, ni consta la fecha de su redacción ni que se comunicara la apertura del centro de trabajo a la Autoridad Laboral la cual debería haber incluido el citado Plan; señalándose en la última de las visitas que el accidente laboral fue "ocasionado por la falta de medidas de protección contra caídas a distinto nivel desde la cubierta de la nave en construcción en que consiste el centro de trabajo"; actuaciones todas éstas que son plenamente ratificadas en el acto del juicio oral por el Inspector actuante que manifiesta con total rotundidad que no existían medidas de seguridad, añadiendo que no existía persona de seguridad designada por la empresa Gómez Escudero. Y no sólo esto, el hecho de que en el momento de producirse el accidente no existían medidas de seguridad alguna para prevenirlo, se ve adverado por, hermano del fallecido, que estaba también trabajando en la cubierta de la nave, y que afirma en el plenario que "tanto él como su hermano realizaban el trabajo sin estar sujetos con arnés alguno, debido a que tienen que caminar por todo el techo de la nave y ello sería dificultoso", añadiendo que lo ocurrido fue fortuito no existiendo por parte de nadie responsabilidad alguna, lo cual es una afirmación totalmente subjetiva, pues el hecho de que la sujeción con arnés fuera dificultosa dada la labor que estaban realizando, no excluye que se hubieran adoptado otro tipo de medidas de seguridad, tales como andamios, redes, cinturón, etc.más adecuadas al tipo de trabajo que en ese momento estuvieran realizando. Y precisamente esta variedad que las disposiciones reglamentarias regulan acerca de los aspectos técnicos de las diferentes medidas de seguridad que deben adoptarse según las distintas actividades laborales, están dictadas precisamente para prevenir toda clase de riesgos que sean previsibles, y dentro de esa previsibilidad está el hecho, de que si se trabaja a cierta altura como en el presente caso, existan corrientes de aire que puedan poner en peligro la integridad física del trabajador. No puede pues tampoco acogerse como motivo que justifique la conducta del acusado, los factores climatológicos que existían el día del accidente, así como tampoco la contribución del propio trabajador a la causación del siniestro, y ello por las razones antes mencionadas acerca de la responsabilidad de vigilancia por parte del recurrente de que se cumplieran por parte de los trabajadores de forma rigurosa las medidas de seguridad, no pudiéndose trasladar totalmente la causa del accidente a la actuación temeraria del fallecido, sino que se puede afirmar que la exigencia de la obligación por parte del acusado es anterior, en el sentido de que la labor de prevención, lógicamente, debe ser antecedente a la propia realización de la actividad laboral, y esa labor de prevención estaba a cargo, como hemos dicho antes, a cargo del representante legal de la empresa para la que trabajaba. Esta Sala en SAP de 17-3-99 advierte que "…no conviene perder de vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la conducta de la víctima a causa de su propia imprudencia profesional derivada de la habituación al riesgo, pues sobre ello está la obligación del empresario, encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella habituación al riesgo que puede producir el desempeño de su actividad…", y sigue añadiendo que "…la imputación de responsabilidad penal por los hechos imprudentes laborales se plantea con criterios peculiares, pues el bien que se protege en estos delitos no es exclusivamente la integridad física de los trabajadores, sino también algo tan importante como un derecho fundamental que el artículo 40.2 de la C. Española (RCL 1978, 2836) proclama, esto es la propia seguridad en el trabajo como valor colectivo", y de todo ello se deriva que ese "deber genérico de diligencia y cautela en el quehacer humano se acentúa cuando se trata de observar prescripciones establecidas por nuestras normas de seguridad en el trabajo para armonizar el interés del agente con el bien común". Ciertamente, no se puede poner en duda que la relación laboral, dada su propia naturaleza jurídica, genera obligaciones para ambas partes, empresario y trabajador, entre las que se encuentran aquellas referidas a la seguridad e higiene en el trabajo, lo cual nos traslada al debate sobre la llamada "imputación objetiva" del resultado. No cabe duda que la carencia de formación adecuada en el trabajador, o la asignación inidónea respecto a ciertas tareas para las cuales no está capacitado profesionalmente, o simplemente la ausencia de medios para salvaguardar las medidas de seguridad y salud en el trabajo, hace recaer la responsabilidad exclusivamente en el empresario. Ahora bien, la cuestión a debate se encuentra en aquellos supuestos, en los que existen medios suficientes para garantizar la seguridad laboral, y el trabajador no las utiliza adecuadamente cuando el riesgo es evidente y patente. Es claro que en estos casos se produce una omisión de la norma de cuidado por parte del empresario, quien está obligado a controlar el cumplimiento efectivo y real de las medidas de seguridad y el uso adecuado de las mismas, tal y como hemos dicho anteriormente, y por otro lado, una omisión por parte del trabajador. En un primer momento la jurisprudencia acudió a la concurrencia de culpas (STS 28-2-1987 [RJ 1987, 3042]), y en la actualidad se inclina por exigir tal responsabilidad al empresario, dado que, como señala parte de la doctrina, la "relación laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial donde se inserta la prestación laboral", y de ahí la obligación de control y de verificación del cumplimiento por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad. En este sentido se pronuncian los artículos 14.2 y 4 de la LPRL (RCL 1995, 3053), así como los artículos 15 y 16 del mismo texto legal que establece los principios de prevención y de evaluación de los riesgos, de tal forma que el empresario debe tener en cuenta incluso las distracciones e imprudencias de los trabajadores. Y así el Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores deben asumir situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física (STS 14-7-99 [RJ 1999, 6180]), o las circunstancias específicas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cualificación, de tal forma que no puede asumirse el hecho de que la víctima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado (STS 19-10-2000 [RJ 2000, 9263]); o como señala la STS de 24-11-89 (RJ 1989, 8724) "…en el marco de las relaciones laborales, por otra parte, la responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso tácito de la misma a los trabajadores. Si así fuera es indudable que ello importaría una práctica liberación del deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento".

CUARTO Por último, y en relación a la existencia de los medios de seguridad necesarios a disposición de los trabajadores, respecto de los cuales el apelante aportó en el acto del juicio oral las facturas correspondientes, no es suficiente con ello, pues el RD 773/1997 (RCL 1997, 1466, 1827), en sus artículos 3 y 7 establece que el empresario tiene la obligación de velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en la normativa sobre utilización y mantenimiento de los equipos de protección individual, precepto este que está en consonancia con el artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) que, además de afirmarse la obligación por parte del empresario de proporcionar los equipos de protección individual, también le obliga a velar por el uso efectivo de los mismos, cuando por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

SAP Madrid 18-06-03 (Arp. 2003773, Pte. Abad Crespo, imputación subjetiva: "correcta" delimitación del tipo subjetivo doloso; autoría: administradores de hecho y de derecho; responsabilidad de los arquitectos técnicos en materia de prevención de riesgos laborales; hechos: caída al vacío de trabajador causante de lesiones debida a la omisión de medidas de seguridad)

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SEGUNDO La representación procesal de la acusada doña Flor recurre también la sentencia del Juzgado de lo Penal alegando como motivo la aplicación indebida del art. 316 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , fundando dicho motivo en que, según la parte recurrente, doña Flor, como administradora de la empresa, había organizado los recursos personales y materiales legalmente exigidos para el desarrollo de las actividades de prevención, sin que sea obligación del empresario estar al pie de obra velando por el cumplimiento de las medidas de seguridad. El motivo debe ser desestimado.

El hecho de que el empresario haya designado a determinadas personas para las labores de la prevención de los riesgos laborales, al menos con carácter formal, no le exime de sus obligaciones para la seguridad e higiene de sus trabajadores; obligación que incumbe con carácter principal y originario al propio empresario (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores [ RCL 1995, 997] , art. 14 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 [ RCL 1995, 3053] , y concordantes), incluso así expresamente se establece en el número 4 del citado art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al decirse en tal precepto que las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona; debiéndose dar aquí por reproducido lo expuesto en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia en relación con la falta de material o equipos adecuados para la protección colectiva e individual de los trabajadores.

Es más. Ya se ha dicho anteriormente en esta sentencia cómo la declaración en juicio oral de la coacusada doña Esperanza acreditó directamente que la empresa había decidido dejar algo de lado la cuestión de la seguridad en el trabajo a favor de la productividad de los trabajadores, y que la propia doña Esperanza transmitía a doña Flor las necesidades sobre seguridad, que no eran atendidas por ésta. Y a mayor abundamiento, la escandalosa y evidente situación de falta de medidas de seguridad no podía pasar desapercibida para la administradora única de la empresa constructora, pues, como la propia doña Flor reconoció en el acto del juicio oral, ella era la que tenía que proporcionar las medidas de seguridad, y tenía que saber que en la obra no había, al menos, los preceptivos cinturones de seguridad.

TERCERO La representación procesal de doña Flor formula un tercer motivo de recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, esta vez referido a la aplicación indebida del art. 318 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y del concordante art. 31 del mismo Código, fundando dicho motivo en que el art. 318 distingue entre administradores o encargados del servicio, pero no a ambos, de manera que no necesariamente y por el hecho de ser administradora, puede afirmarse que doña Flor sea responsable de los hechos, sin que deban responder por norma general los administradores, insistiendo nuevamente la parte recurrente en que doña Flor ha cumplido con las normas de seguridad e higiene en el trabajo y en que los responsables de su cumplimiento eran las personas encargadas y contratadas para ello. El motivo tiene que ser igualmente desestimado.

Debe darse aquí por reproducido lo expresado en esta sentencia con anterioridad en relación con la desacreditación de la alegación de la parte recurrente relativa a que doña Flor había cumplido con las normas de seguridad e higiene.

Y por otro lado, no es correcta la interpretación que parece hacer la parte recurrente del art. 318 en el sentido de que los responsables del delito del art. 316 lo son los administradores o los encargados del servicio de seguridad, unos u otros, pero no los dos. Lo que el precepto establece es justamente lo contrario: que pueden serlo todos al mismo tiempo. En apoyo de tal interpretación, y con arreglo al criterio sistemático, debe recordarse aquí al antes citado art. 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) , en el que expresamente se establece la no exclusión del deber del empresario por velar por la seguridad de los trabajadores aunque se haya organizado un servicio de seguridad por otras personas; la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29-7-2002 ( RJ 2002, 8826) , en la que dicho Tribunal considera que tanto los empresarios como los administradores y encargados del servicio pueden ser sujetos activos del delito; y la sentencia del mismo Tribunal de fecha 12-11-1998 ( RJ 1998, 7764) , en que la que viene a decir que, cuando los hechos se atribuyen a una persona jurídica, los sujetos activos del delito del art. 316 son los administradores «y» los encargados del servicio que, conociendo el riesgo existente en una determinada situación, no hubieren adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la observancia de las normas de prevención atinentes al caso. Y como ya se ha expresado anteriormente en esta sentencia, la recurrente doña Flor era consciente de la falta de seguridad en su obra, y a pesar de ello, no facilitó las medidas de seguridad necesarias para prevenir los riesgos laborales, por lo que su conducta le es subjetivamente reprochable a título de dolo, y a ello resulta irrelevante la existencia de otras personas, encargadas de la seguridad, que no hubieran cumplido con las obligaciones que les incumbían.

CUARTO Como cuarto y último motivo de su recurso, la representación de doña Flor alega inaplicación del art. 317 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y consiguiente error en la determinación de las penas, argumentando que en dicho precepto se tipifica la comisión por imprudencia del delito doloso del art. 316, y que en la hipótesis de que doña Flor hubiera incumplido sus obligaciones, en ningún momento había existido por su parte conducta dolosa de infringir las normas de prevención sabiendo que así se podría menoscabar la integridad corporal o la salud de los trabajadores, pues en ningún momento había querido tal resultado, no aceptándolo ni siquiera como posible.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Si una persona que se dedica profesionalmente a la construcción como empresaria, es conocedora de que en la obra de su propiedad los trabajadores están desempeñando sus labores en unas condiciones de seguridad desastrosas, tiene que representarse intelectualmente que de tal reprochable situación de inseguridad se deriva inexorablemente una situación de peligro grave para la integridad física de los trabajadores, por lo que cuando no facilita las medidas necesarias para evitar la situación de peligro, tiene que ser totalmente consciente de que, como consecuencia necesaria de su ilícita omisión, se deriva la situación de peligro; siéndole por ello reprochable subjetivamente el resultado de su conducta a título de dolo, al menos como dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias.

Las obligaciones de los arquitectos técnicos en materia de seguridad de la obra no acaban con avisar a la constructora de la existencia de deficiencias en la seguridad de la misma. Los arquitectos técnicos tienen la obligación de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras conforme a las normas y reglas de la buena construcción…. así como controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobe la seguridad en el trabajo (art. 1.A.3 del Decreto 265/1971), y como titulares de tal competencia en materia de seguridad en las obras que dirigen, cuando aprecien una probabilidad seria y grave de accidente por inobservancia de la legislación aplicable en la materia, están obligados a requerir al empresario para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado del riesgo, y sí la petición no fuese atendida en el plazo de cuatro días, se deberán dirigir a la autoridad competente para poner en su conocimiento el hecho y pueda dicha autoridad adoptar las medidas de prevención que correspondan, e incluso, cuando el riesgo de accidente fuera inminente, podrán proceder a la paralización de las actividad… Por lo que no puede compartirse la alegación de la parte recurrente en el presente motivo, referida a que los arquitectos técnicos actuaran conforme a la diligencias que su cargo les exigía, pues se limitaron a hacer constar la deficiencias sobre seguridad, pero hicieron nada más para que tales deficiencias fueran subsanadas, consintiendo que los trabajadores continuaran con las labores propias de sus ocupaciones en la grave situación de peligro derivada de la desastrosa situación de peligro para la integridad de los trabajadores…" (FJ 6º).

ARP 19994685, Sentencia del Audiencia Provincial Granada núm. 741/1999 (Sección 2ª), de 8 noviembre, Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Flores-Domínguez SAP Granada 8-11-99 (Arp. 19994685, Pte. Flores-Domínguez, imputación subjetiva: incorrecta delimitación del tipo subjetivo imprudente; hechos: fallecimiento de peón por aplastamiento y sección del cuerpo al engrasar los engranajes de un cilindro de un horno de secado en una fábrica de aceites: falta de imprudencia leve)

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen una falta de imprudencia leve con resultado de muerte prevista y penada en el artículo 621.2 del CP . Los hechos no son susceptibles de ser incardinados en el concepto de imprudencia grave o temeraria dado que la probabilidad de lo ocurrido era menor: el operario fallecido llevaba unos ocho años realizando esa labor, labor que realizan, también, otros operarios de la fábrica, sin que jamás se haya producido un siniestro. Tampoco son incardinables en los delitos contemplados en los artículos 316 y 317 del CP: el delito tipificado en el artículo 316 requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de la normativa existente, de su omisión y, de que, con tal omisión, se crea un peligro grave para la vida, integridad física o salud del trabajador, y, además, la intención de realizar todo ello, lo que no ocurrió en el supuesto enjuiciado, en el que ninguno de los acusados tenía voluntad de que el fallecido corriese peligro alguno; y, el tipificado en el artículo 317, requiere su comisión por imprudencia grave, o, lo que es igual, temeraria, modalidad de imprudencia que no se dio en este caso por las razones anteriormente indicadas.

Mas sí ha de considerarse que constituyen la falta de imprudencia indicada toda vez que, entrañando la operación de engrase un riesgo para la integridad del trabajador que procede a efectuarla, el deber de cuidado imponía, o bien parar el motor de modo que los engranajes no estuviesen en movimiento, o bien, si habían de estarlo, eliminar el riesgo mediante algún mecanismo que sirviese de resguardo protector.

En relación con esta cuestión la sala quiere hacer dos precisiones; primera: que en el hipotético supuesto de que el operario pudiese haber sufrido un desvanecimiento, ello no variaría la calificación jurídico-penal de los hechos, pues esa posibilidad es previsible; segunda: que, a pesar de lo manifestado por el encargado y alguno de los operarios que testificaron en la sesión del juicio respecto del modo que decían ser habitual el realizar la operación de engrase, lanzando la grasa con una espátula o trozo de madera desde la distancia, sobre ser difícilmente creíble, lo cierto es que ninguna de tales herramientas se encontró en el lugar en que el fallecido se encontraba trabajando, y, sin embargo, éste tenía puestos unos guantes, lo que lleva a concluir que el engrase lo hacía directamente con sus manos, poniendo la grasa en los dientes del engranaje, forma que explica, también, que el siniestro se produjera.

SEGUNDO.- De dicha falta son responsables en concepto de autores los cuatro acusados por haber infringido, por omisión, la norma de cuidado (artículo 28 del CP).

Miguel D. C. en cuanto encargado de mantenimiento y personal por parte del empresario tiene, también, encomendada una función general de vigilancia y cuidado que se traduce, en lo que ahora hace, en un deber de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad que sean procedentes para evitar riesgos para la integridad de los trabajadores a su cargo. Y los tres directivos de la sociedad, que, por lo demás, tenían conocimiento del desarrollo de esta labor, en cuanto principales destinatarios, como empresarios que son, del deber de cuidado para la evitación del riesgo. En tal sentido la sala quiere poner de relieve que si bien estima que la infracción de reglas generales de cuidado, cuya función específica es la exclusión de peligros abstractos que la experiencia enseña que pueden conducir a la realización típica, no fundamenta por sí sola la atribución de la responsabilidad penal, siendo preciso que concurra, además, el deber subjetivo de cuidado, deber que, claramente, concurría en la persona del encargado, ocurre que, en el supuesto enjuiciado, también concurría en los directivos, al ser conocedores del riesgo que la labor realizada por ese y otros operarios entrañaba, no obstante lo cual no dieron instrucciones al encargado consistentes en detener el motor ni resguardaron los engranajes para evitar el peligro.

SAP Barcelona 12-01-00 (ARP. 278/2000; Pte. Fernández Palma): autopuesta en peligro del propio trabajador; imputación a la víctima teorización

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TERCERO. Combate el recurrente, en el segundo motivo de la apelación, el criterio del Juzgador que considera que la imprudencia que desencadenó el accidente resulta imputable a los dos trabajadores y no a sus superiores de quienes directamente o indirectamente, provino la orden para la reparación del fluorescente. El apelante, por el contrario, responsabiliza a los encargados de la empresa que no instruyeron a los trabajadores de las medidas de seguridad que debían emplear para la realización del cambio de fluorescente, a la vista del estado de humedad en que se encontraba la zona en la que debían operar.

El debate científico sobre las posibles aportaciones o vínculos de la víctima con la producción delictiva, se ha visto recientemente incrementado, a la vista de nuevas aportaciones doctrinales y la apertura de una vía interpretativa novedosa en las resoluciones del Tribunal Supremo. En efecto, en materia de compensación de culpas o autopuesta en peligro de la víctima se ha observado en las últimas décadas una marcada evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un primer momento el criterio jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del ámbito punitivo a las tesis civilistas de la compensación de culpas. Desde este punto de vista la contribución de la víctima a la producción del resultado lesivo sólo podía ser objeto de valoración en la fijación del «quantum» indemnizatorio (vid. SSTS de 19 de junio de 1972, 28 de marzo de 1985 y 6 de febrero de 1987 [RJ 1987, 1204]). Hacia mediados de los años ochenta se observa una importante evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a utilizar la llamada concurrencia concausal de culpas para destacar la aportación de la víctima al suceso, planteándose básicamente la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad (cfr. SSTS de 27 de enero de 1984 [RJ 1984, 421], 6 de febrero de 1987 [RJ 1987, 1204], 28 de marzo de 1985, 16 de mayo de 1988 [RJ 1988, 3672], 25 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8099] y 24 de mayo de 1991 [RJ 1991, 3852]). La asunción por parte del Tribunal de criterios de imputación objetiva, ofrece el último estrado de evolución en esta materia, perfilándose la cuestión como participación de la víctima en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos se hacen sentir dogmáticamente en sede de imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la declaración de atipicidad del comportamiento del autor, o, al menos, una disminución de injusto, bien por la vía de llamada degradación de la imprudencia, bien a través de la aplicación de una atenuante analógica (vid. STS de 4 de julio de 1984 [RJ 1984, 3785] y STS de 17 de julio de 1990 [RJ 1990, 6728]).

La responsabilidad de la víctima ha sido objeto de recientes estudios doctrinales tendentes a perfilar el grupo de criterios, bajo cuya presencia resulta adecuado trasladar al ámbito de responsabilidad de la víctima la creación o el aumento del riesgo generador del resultado y sus efectos jurídicos. En este sentido se ha afirmado que para que resulte plausible la imputación del riesgo al ámbito de la víctima es necesario: 1. que la actividad generadora del riesgo permanezca dentro de los márgenes de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, esto es, dentro del margen de riesgo asumido por la víctima en ejercicio de su autonomía personal, sin que se traspasen los límites de esta organización; 2. que la víctima no carezca de responsabilidad o padezca defectos cognitivos que hayan sido instrumentalizados por el autor; y 3. que el autor no tenga encomendados deberes jurídicos de protección en relación con los bienes de la víctima.

En relación con el primero de los requisitos, resulta decisivo que la actividad de riesgo que se pretende efectuar se constriña a lo asumido por los intervinientes, esto es, que no se excedan por el autor los riesgos que la actividad acordada por ambos en sí misma signifique, aportando aquél factores adicionales que puedan señalarse como los generadores de una situación de riesgo agravado para el bien jurídico.

En el presente caso, la víctima del desgraciado accidente, señor M. T., trabajaba en calidad de oficial de 1ª para la empresa Potasas del Llobregat, SA, siendo su inmediatamente superior Isidro M. S., como encargado de los talleres eléctricos, quien encomendó a aquél y su compañero, Señor P. R., la reparación de uno de los fluorescentes que no lucía, sin que les añadiera instrucción alguna acerca de las medidas de seguridad adecuadas para realizar la reparación. Para la correcta valoración del requisito en estudio y de los que continuación se detallarán, resultan de interés los siguientes datos: 1. La cualificación profesional del trabajador, 2. el amplio período en que venía desempeñando el cargo, 3. la ausencia de dificultades especiales de la tarea encomendada, al ser una de las que se realizan de forma habitual, 4. la falta de instrucciones especiales por parte de la persona competente, 5. la manipulación de la pantalla del fluorescente, una vez comprobado que no volvía a lucir, sin cumplimiento de las más elementales normas de seguridad, como es el corte de la tensión.

La verificación de que la interacción entre la víctima y el autor, se encontraba dentro del ámbito de organización conjunta, se realiza sin dificultad a la vista de la situación laboral de ambos y los ámbitos de competencia que les incumbían, permaneciendo la actividad desarrollada por ambos dentro del marco de relaciones laborales habituales, si bien ha de tenerse en cuenta no sólo este extremo sino el dato de si la ausencia de indicaciones específicas sobre el modo de llevar a cabo la labor, puede considerarse fuera de la vinculación normal entre el encargado del taller de electricidad y el operario, de modo que se supere el marco de riesgo asumido voluntariamente por la víctima. En punto a esta cuestión, resulta decisiva la naturaleza habitual del trabajo encomendado, así como la larga experiencia del señor M. T. como oficial de 1ª electricista, que conducen a concluir que la realización de este trabajo en concreto no requería de instrucciones especiales, habida cuenta del conocimiento que aquél poseía, de acuerdo con su larga experiencia, de las condiciones de seguridad óptimas para su realización y que su ausencia viene motivada, no por el proceder imprudente del encargado, sino por el convencimiento de ambos de que al tratarse de una labor habitual, las medidas de seguridad eran plenamente conocidas y respetadas, a la vista de la ausencia de antecedentes de accidentes en el señor M. T. Lo que se corrobora por el modo en que se lleva a cabo la primera parte del trabajo, sin tensión.

Cierto que, en el ámbito de las relaciones laborales, y entrando ya en el tercero de los requisitos, suele existir, como es el caso, una persona encargada de dirigir la organización conjunta, dato que varía sensiblemente los límites a la asunción de riesgo voluntario por parte de los trabajadores que operan subordinados a otras personas, al competerle al empresario o delegado de éste normas especiales de cuidado respecto al cumplimiento de aquéllos de las medidas de seguridad reglamentarias, permaneciendo en el ámbito del encargado de seguridad o cargo equivalente, la responsabilidad de que se respeten las oportunas medidas, imponiendo su cumplimiento aun en contra de la propia voluntad del trabajador.

Ahora bien, los deberes de diligencia exigibles a quienes se sitúan en posiciones de garantía específicas, como la que resulta de la organización laboral, no puede considerarse ilimitada, pese a que, como se ha dicho a quien dirige la actividad conjunta le compete el deber de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad, aun contra el criterio de los propios trabajadores, cuya tutela tenga encomendada. En efecto, con independencia de esto último, la obligación del empresario o delegado debe terminar en el momento en que el trabajador, conocedor de las medidas de seguridad adecuadas, decide voluntariamente la configuración de una actividad generadora de riesgo, con incumplimiento de las normas elementales de seguridad. Y ello porque las labores de vigilancia del encargado no pueden reputarse infinitas de forma que deban responder de conductas de autopuesta en peligro voluntaria por parte de la víctima, no sólo porque no conseguirían evitar los daños derivados de aquélla, sino porque la obligación de vigilancia y control debe tener su límite en el principio de autorresponsabilidad de la víctima.

De la prueba obrante en autos, informes periciales y declaraciones de testigos y acusados, que el señor M., conociendo los riesgos de la manipulación de la pantalla del fluorescente bajo tensión, se autopuso voluntariamente en peligro, al realizar dicha operación sin el cumplimiento de las medidas habituales de manipulación en la situación descrita y sin que pueda considerarse contribución omisiva relevante al hecho la ausencia por parte del encargado de indicaciones especiales, que, como se ha argumentado, no eran necesarias por las circunstancias particulares del caso, ya expuestas, lo que conlleva necesariamente la ausencia de imputación objetiva del comportamiento al autor, resultando, por tanto, atípica su conducta.

Los motivos aducidos por el apelante deben ser, pues, desestimados.

A la vista de lo acordado en el presente fundamento jurídico, no procede entrar en el fondo del resto de los motivos aducidos en el recurso.

SAP Barcelona 11-07-02 (Arp. 2002645; Pte. Gallego Soler): conducta típica: inclusión de la formación en materia de prevención de riesgos laborales; autoría: eficacia jurídico-penal del mecanismo de la delegación de competencias; imputación del resultado de muerte a la propia conducta imprudente del trabajador; ober dictum: posible responsabilidad de los directivos y encargados de la ETT; hechos: gerente de empresa que pone a trabajador inexperto en máquina peligrosa, consistiendo su formación únicamente en un breve paseo por las instalaciones e indicándole que tuviese cuidado. fallecimiento de trabajador al quedar atrapado por una máquina que estaba protegida, vallada y aislada de conformidad con la normativa europea vigente al momento de su compra: el trabajador asumió el riesgo al acceder dentro de la valla

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En el recurso del Ministerio Público, al que se ha adherido expresamente la representación procesal de Miguel Angel C. S. y de Antonio C. A., se interesa la revocación parcial de la Sentencia recurrida por entender que ha existido indebida aplicación del art. 318 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en lo que respecta precisamente a Miguel Angel C. S. y a Antonio C. A., puesto que el trabajador procedía de una empresa de trabajo temporal que prestó únicamente sus servicios en la empresa Vanguard Cataluña -empresa en que tuvo lugar el luctuoso accidente- en el mes de octubre 1996, siendo contratado exclusivamente por el señor Javier R. A., también condenado por este delito. En el octavo hecho declarado probado por la Sentencia recurrida se afirma que Antonio C. A. Era consejero delegado de la sociedad y figuraba como gerente de la empresa Vanguard Cataluña, SA desde el año 1989 hasta diciembre de 1996, aunque había delegado «de facto» la dirección concreta de la planta en su sobrino Miguel Angel C. S. En el noveno hecho se afirma que Miguel Angel C. S. venía dirigiendo de hecho la empresa desde hacía más de cinco años. De igual modo, en el séptimo se alude a que el señor Fco. Javier R. A. era el director gerente de Vanguard desde al menos el 29 de septiembre.

Por toda motivación de la responsabilidad penal del señor C. A., el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida afirma que en la documentación él era nominalmente el gerente, constando asimismo su condición de «consejero delegado». Seguidamente se afirma: «Nadie le impedía delegar sus funciones en otras personas otorgándoles los correspondientes poderes para ello, inscribiendo tales poderes en el Registro Mercantil para general conocimiento. Si prefirió no hacerlo, si prefirió mantener la titularidad de los poderes de gestión, pero a la vez delegar de hecho tales funciones en una persona que no tenía los conocimientos ni las capacidades necesarios (sic) para ejercerlos correctamente, por más pariente suyo que fuera, él y sólo él es el responsable de su errónea decisión. Su obligación como gerente o consejero delegado o como cualquier otro título o rótulo con que quiera designar a quien dirige una empresa, era cumplir con las obligaciones que el cargo conlleva y entre ellas la más importante no es que la empresa sea rentable, sino que quienes trabajan en ella no pierdan por ello la vida». En esta fundamentación se entremezclan cuestiones que deben ser diferenciadas para una correcta solución del caso en cuestión.

En lo atinente al ámbito de los sujetos activos idóneos de la figura delictiva cuya aplicación se cuestiona, jurisprudencialmente se ha puesto de relieve, como es de ver por ejemplo en la STS 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 7764), que el dueño o titular de la empresa, su encargado o administrador son las personas que tenían que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e instruir convenientemente a los trabajadores de los riesgos inherentes a su tarea, pues a ellos incumbe la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa, dentro de su respectivo ámbito específico de competencia y responsabilidad.

No puede desconocerse que la actual Ley de Prevención de Riesgos (RCL 1995, 3053) impone al empresario el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual deben cumplirse las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales además de dar instrucciones suficientes a los trabajadores y adoptar las medidas adoptadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo (cfr. art. 42.2 Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Ahora bien, no se puede pretender derivar de este precepto la imposición de una responsabilidad penal por el mero hecho de ser empresario. Una tal comprensión sería contraria a los principios de un Derecho penal del hecho y nos colocaría, indefectiblemente, en la senda de un inaceptable Derecho penal de autor. Es por ello que hay que concretar la operatividad de mecanismos tales como la delegación de competencias, o la existencia de terceras personas que contractualmente y/o materialmente se abroguen estas competencias, lo que podría fundamentar la responsabilidad penal de éstos y diluir la responsabilidad originaria del empresario.

Conviene señalar, ante todo, que el hecho de que el trabajador fuera contratado a través de una empresa de trabajo temporal (ETT) no le exime genéricamente al empresario para quien se va a prestar materialmente el trabajo de facilitar los medios de seguridad e higiene laboral a todo aquel que preste trabajo a sus órdenes. La cuestión del concreto régimen laboral o el hecho de quién sea el pagador no guarda ninguna relación con el bien jurídico-penal: el sentido de la normativa penal es proteger a cualquier trabajador. De otro modo se podría caer en la paradoja de afirmar que la ETT, entidad de mediación autorizada en el ámbito laboral, fuese quien tuviese que prestar los medios de seguridad e higiene en el trabajo, pues todo trabajador tiene garantizado «ope legis» un estándar mínimo en este ámbito. Otra cuestión distinta, que sólo podemos plantear discursivamente, puesto que ninguna acusación ha existido sobre los eventuales responsables de la ETT, es que éstos tienen también una obligación de formación de los trabajadores. Más concretamente, existe una obligación conjunta de la ETT y la empresa usuaria de garantizar, previamente al inicio de la concreta actividad, que los trabajadores hayan recibido la información específica y suficiente acerca de los riesgos específicos a los que se tengan que exponer. La obligación contenida en el art. 316 CP lo es de facilitar los medios necesarios para el desempeño de la actividad laboral con las debidas medidas de seguridad e higiene, lo que incluye necesariamente la formación, y en ésta la ETT también tiene sus eventuales obligaciones y responsabilidades, ya que puede ser autor idóneo de este delito cualquier persona que tenga responsabilidad en el ámbito de la seguridad e higiene laborales. Pero como ya se ha dicho, no existiendo acusación alguna formulada contra ningún responsable de la ETT, ningún pronunciamiento acerca de la concreción de esta obligación debe formularse.

La cuestión fundamental en esta alegación del Ministerio Público radica en decidir si existía la obligación de facilitar medios de seguridad e higiene laborales, y en qué medida, de los condenados señor C. A. y señor C. S. El art. 318 CP afirma que cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. El sentido de este precepto es que cuando el empresario, sobre quien pende el deber originario de facilitar los medios de seguridad laboral, sea una persona jurídica, no pueda invocarse una laguna de impunidad por cuanto la empresa, persona jurídica, no tiene una propia responsabilidad penal. Se trata de incriminar a la persona física que tenga la concreta obligación de facilitar medios de seguridad (que incluye, al menos, información de riesgos, formación y facilitación de medios para la seguridad laboral).