Teoría del ordenamiento jurídico
¿Qué es el ordenamiento jurídico? Es el conjunto sistémico de normas, definiciones, presunciones, valores, principios, categorías y disposiciones que integran y enriquecen el sistema de derecho de un Estado en concreto en una época determinada.
En el caso de los llamados Estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución, que se erige como la norma suprema, por las leyes emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases), las manifestaciones de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares. NO DEBE CONFUNDIRSE el ordenamiento jurídico con el orden jurídico, que se traduce como conjunto de normas y disposiciones que rigen una determinada área dentro del ordenamiento jurídico; la relación entre estos dos conceptos es de género a especie, es de lo general a lo particular.
Pero, después de haber definido este fenómeno, cabe preguntarse, ¿qué características posee el ordenamiento fiscal o público?
Ante todo, debemos decir que posee una estructura elástica, es decir, que sus componentes están articulados y seleccionados bien de forma coordinada o subordinados los unos a los otros, principalmente mediante el principio de jerarquía normativa (del cual la Carta Magna es la cúspide), el principio de especialidad (la ley especial se aplica con preferencia de la general) y el principio de temporalidad (la ley más reciente deroga la ley anterior, si entre ellas hay antinomias); tiene una estructura dinámica que se pone de manifiesto debido a que el ordenamiento fiscal establece métodos de renovación, mediante las potestades legislativas de que goza el Estado en consideración a la adaptación de las normas a las necesidades específicas de cada sociedad según condiciones histórico-sociales; propicia métodos para detectar errores y contradicciones, en base a la elaboración de principios de preferencia entre sus distintas normas y los procesos de integración del Derecho para atestar las lagunas legales y, por último, es cerrado, ya que no depende de otros sistemas, legales o supralegales, para hallar validez.
Según el profesor DÌEZ-PICAZO, el ordenamiento fiscal es una realidad orgánica, es decir, no solo constituye un nuevo conjunto de normas sino que también contiene las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y enjuiciamiento. Se caracteriza por la estatalidad de las normas, por ser dictadas por los órganos que la Constitución atribuye la potestad normativa.
En Cuba, nuestra Carta Magna, en el Artículo 70 señala que: "La Asamblea Nacional del Poder Popular es el único órgano con potestad constituyente y legislativa en la República". Todas las normas jurídicas del país y todos los actos estatales deben subordinarse a la letra y al espíritu de la Constitución socialista. Su supremacía se garantiza por diferentes vías, pero entre ellas destaca la defensa formal que se expresa en la rigidez de su modificación eventual, dado que el Artículo 137, del CAPÌTULO XV, establece la CLAÚSULA DE REFORMA y de manera categórica dispone que la Constitución solo puede ser reformada total o parcialmente por la Asamblea Nacional del Poder Popular, mediante acuerdo adoptado en singular votación nominal y con una mayoría cualificada de no menos de las dos terceras partes de todos los integrantes del cuerpo; además de las notables protecciones políticas, que corren por cuenta de la acción vigilante del Partido Comunista y consciente de la ciudadanía hasta los límites excepcionales previstos en el Artículo 3 del propio texto constitucional donde se dispone que: "Todos los ciudadanos tienen el derecho de combatir por todos los medios, incluyendo la lucha armada, cuando no fuera posible otro recurso, contra cualquiera que intente derribar el orden político, social y económico establecido por esta Constitución". Seguidamente, en la jerarquía jurídica del país se encuentra la Ley como resultado de la voluntad jurisferante de la Asamblea Nacional del Poder Popular. Le siguen en rango a la Ley, los Decretos-Leyes del Consejo de Estado, que según el Artículo 89: "El Consejo de Estado es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder Popular que la representa entre uno y otro periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de esta y cumple las demás funciones que la Constitución le atribuye"; por ser el Consejo de Estado un órgano de la Asamblea y, en consecuencia, lógicamente subordinado a ella, sus producciones jurídicas, los Decretos-Leyes, deben ser considerados de rango menor que la Ley, es decir, están subordinados a ella. Debe señalarse que la Asamblea Nacional adoptó un acuerdo mediante el cual explicitó que el Consejo de Estado podía modificar o derogar leyes dictadas por ella, si fuere necesario.
Por debajo de los Decretos-Leyes están los Decretos, dictados por el Consejo de Ministros y su Comité Ejecutivo, el Artículo 95 plantea que: "El Consejo de Ministros es el máximo órgano ejecutivo y administrativo y constituye el Gobierno de la República" y, por tanto, el Artículo 98, inciso k) señala entre su esfera de atribuciones la correspondiente a dictar decretos y disposiciones sobre la base y en cumplimiento de las leyes vigentes y controlar su ejecución. Después se encuentran los Organismos de la Administración Central del Estado (Ministerios y entidades subordinadas) que pueden dictar resoluciones, cartas circulares, órdenes y reglamentos en los que se deciden e imponen normativas casi siempre funcionales, dentro de sus dependencias. Otra de sus características es la referente a la unidad formal, es decir, cada tipo de norma en función de la fuente de autoridad creadora va a ser igual a las que siguen su misma forma aunque el contenido sea distinto y, finalmente, es el resultado de la armonización de dos o tres órdenes normativos, por ejemplo, el Estado español fusiona el ordenamiento estatal, autonómico y comunitario.
Según nuestro criterio, todo OJ posee dos características esenciales: plenitud y coherencia. La unidad puede ser interno o externa: en el primer caso, viene dada por la coherencia esencial de sus dictados de conducta y sus normas de adjudicación, reconocimiento y de cambio y, sobre todo, por la coherencia y homogeneidad de las normas de conducta que se establecen y cómo se establecen: radica en la unidad de intención política, económica, social y ética; en el segundo presupuesto, se alude a que haya orden y armonía en la jerarquización de las normas, que las normas sustantivas tengan su correspondiente correlato adjetivo en normas procesales adecuadas, sin antinomias y desajustes funcionales, en esencia, que todas las ramas del derecho se pronuncien de forma congruente, sin contradicciones en sus contenidos o en las dinámicas funcionales que establecen.
En síntesis, la coherencia señala que en el OJ no existen normas incompatibles entre sí, aun cuando los OJ actuales no son totalmente coherentes como consecuencia de la existencia de las antinomias cuyo método de solución responde a criterios cronológicos, jerárquicos y de especialidad; toma en cuenta la jerarquización del sistema de fuentes y de las normas jurídicas; atiende fundamentalmente, a mi modo de ver, a la unidad interna. La plenitud consiste en que todo OJ tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo tipo de caso en concreto, a pesar de que subsisten las llamadas lagunas del derecho –reconocidas por autores como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin- que tratan de ser resueltas mediante la integración como proceso global descompuesto en autointegración y heterointegración, elementos a los que nos referiremos ulteriormente.
Existen dos concepciones sobre el origen del ordenamiento jurídico: la corriente normativa, consagra que el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de juicios de valor, creencias y convicciones: su base es el iusnaturalismo; la corriente institucional, establece que el ordenamiento jurídico está formado por la sociedad, por los mecanismos que producen, aplican y garantizan las normas, por todas las instituciones y criterios de aplicación: su base es el iuspositivismo.
¿Puede ser considerado el ordenamiento fiscal como un sistema? Evidentemente, sí. Cuando un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que interactúan entre sí y están interconectadas en base a principios de aplicación general, se suele hablar o se habla de sistema jurídico (se utiliza el término para referirnos al complejo objeto de estudio de este artículo con el fin de significar que entre las disposiciones normativas existe una coherencia interna, unidad y sistematicidad lo que permite considerarlo como un todo y acometer la tarea de su aplicación).
Según el jurista inglés de la Universidad de Oxford, Herbert H. Hart, el derecho está formado por dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas primarias que imponen obligaciones de conducta (por ejemplo, la regla por la cual es obligatorio pagar los impuestos), mientras que las reglas jurídicas secundarias confieren potestades para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por ejemplo, la regla que faculta a la Cámara de Diputados a fijar los impuestos). Un sistema jurídico es, según Hart, un conjunto de reglas jurídicas primarias y secundarias que gozan de cierta eficacia. El sistema de derecho o el derecho –añado- está integrado por todas las formas generadoras de derecho, como son: los contratos celebrados entre las partes, los actos notariales, las sentencias de los tribunales; es decir, todo el conjunto sistémico que integra esa dimensión orgánica que es el derecho, el cual incluye además, los principios jurídicos, las presunciones, etc.
Se ha abordado y fundamentado bastante sobre el ordenamiento jurídico, por lo que debemos cuestionarnos, ¿qué principios rigen o sobre qué principios se basa el OJ?
Principio de jerarquía normativa: se refiere a la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictar la norma o que la ha dictado y por el grado de participación popular en el órgano. (Ver Artículos 69, 70, 75.a y b; Artículo 90, incisos c), ch) y d); Artículos 95 y 98.k).
Principio de prevalencia de la norma especial sobre la general: asume que pueden existir leyes generales y, a su lado, leyes específicas para ciertas circunstancias o instituciones y, que permitan regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria donde la especial sea aplicable a los casos que ella prevea. NOTA: Las leyes generales no derogan a las leyes especiales, lo cual constituye un principio jurídico inalterable.
Principio de derogación de la norma anterior por la posterior: consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley o acto normativo, mientras el resto del anterior cuerpo legal permanece vigente. La derogación puede ser expresa o tácita: es expresa o directa cuando la nueva disposición refleja concretamente, por lo regular en la llamada cláusula derogatoria, que viene a derogar, o a subrogar o a abrogar tales o más cuales disposiciones; es tácita o indirecta cuando la forma de derogación se fundamenta en el principio de evitación de antinomias y en que la ley nueva se impone sobre la anterior.
Principio de racionalidad de la regulación jurídica: expresa la necesidad o conveniencia que al formular las regulaciones se hagan valorando los efectos que estas puedan provocar, seleccionando el mejor, conforme a la finalidad para la cual se ha dictado la normativa, o al menos lesivo para los destinatarios de la disposición.
Principio de territorialidad: se refiere al carácter soberano del E", que es quien crea D" y supone que las normas que dicta, tienen aplicabilidad dentro de su territorio. Nuestra Carta Magna, en su Artículo 11, dispone que: "El Estado ejerce su soberanía a) sobre todo el territorio nacional […]; b) sobre el medio ambiente y los recursos naturales del país; c) sobre los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, […]".
Principio de extraterritorialidad: supone la posibilidad de aplicar normas generadas por un E" dentro del territorio de otro para determinadas circunstancias y asuntos: se refiere a la vigencia o aplicación extraterritorial del D" en el espacio.
Principio de irretroactividad: implica la exigibilidad de la ley y demás disposiciones normativas hacia el futuro, lo que supone que se aplicará la ley a los hechos, situaciones y relaciones que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor de la disposición. Nuestra Constitución, en el Artículo 61, señala que: "Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado. Las demás leyes no tienen efecto retroactivo a menos que en las mismas se disponga lo contrario por razón de interés social o utilidad pública".
Principio de retroactividad: se acoge de forma excepcional y, admite la aplicación de las disposiciones normativas a hechos acaecidos, sus efectos o a relaciones establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma. (Ver Artículo 61 de la Constitución de la República).
Principio de constitucionalidad: consiste en el reconocimiento de la Constitución como la ley de mayor jerarquía y con fuerza normativa superior dentro del OJ de la sociedad. A modo de ejemplificación, el Artículo 66 de nuestra Carta Magna dispone que: "El cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes es deber inexcusable de todos".
Principio de legalidad: supone el respeto a la ley formal, la emanada del órgano legislativo que, en nuestro caso particular, es la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP) y, la subordinación de la Administración del E" a esa ley. (Ver Artículo 66, 10 y 127 de la Constitución).
Principio de igualdad en la ley: supone que la ley regula a todos los sujetos por igual. Según el Artículo 44, de la Constitución, apartado 2: "El E" garantiza que se ofrezcan a la mujer las mismas oportunidades y posibilidades que al hombre, a fin de lograr su plena participación en el desarrollo del país".
Principio de igualdad ante la ley: supone que la ley será aplicable a todos los sujetos por igual, sin distinción. Según el Artículo 41 de la Carta Magna: "Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes".
Principio de la buena fe: se define como la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón: exige una conducta recta y honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. Para ejemplificar se puede hacer alusión al matrimonio putativo, el cual surte plenos efectos jurídicos para el cónyuge que actuó de buena fe en el momento de realización del acto nupcial y para sus hijos.
Principio de autonomía de la voluntad: parte de la necesidad de que el OJ capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad; son los individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas.
Después de haber mencionado algunos de los principios generales, que en muchos países constituyen fuentes de derecho y contribuyen a dar solución a determinados conflictos jurídicos en defecto de la ley o la costumbre, según el Código Civil español (Ley 3/73) en su artículo 1, apartado 4, cabe preguntarnos, ¿a qué se debe este fenómeno? ¿Cómo solucionarlo?
Este fenómeno ha sido denominado por la doctrina como laguna del derecho, consistente en una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del OJ. Existen dos tipos de lagunas: la de la Ley, significa que no existe una ley que brinde solución al conflicto planteado y la del Derecho, señala que no existe ni ley, ni costumbre ni principio que resuelva un caso determinado. Esta última no está admitida por ningún OJ, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aun cuando no exista ley que dé solución a la contienda sometida a su competencia, apoyándose para ello en los principios generales del D" y la equidad natural. Doctrinalmente, se reconocen dos sistemas de solución de las lagunas del derecho, acuñados por Norberto Bobbio: autointegración y heterointegración.
Entonces, la autointegración consiste en la falta de regulación a través del propio OJ y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que, en nuestro caso, es la Ley. Dentro de este método, caben señalar dos procedimientos: analogía de la Ley, consistente en la aplicación de una ley o parte de una ley a supuestos no previstos en ella pero semejantes a los que regula y la analogía del D" que, en esencia, establece la aplicación de los principios generales al caso no previsto. Por lo tanto, se puede afirmar que la aplicación de la analogía supone que las normas jurídicas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante, apreciándose entre ambos identidad de razón.
La heterointegración consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominante como la jurisprudencia, la costumbre, valor "equidad", o a otros OJ universales como el derecho romano. En este procedimiento destaca la utilización de la equidad (como sinónimo de justicia, rectitud) que constituye la adaptación de la norma a la complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita.
Otro de los fenómenos es la antinomia que emerge cuando un OJ no es coherente y, por ende, existe conflicto entre las normas jurídicas. Esto ocurre cuando dos o más normas que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí y, que produce en su aplicación simultánea de las normas resultados incongruentes e imposibles: de ahí que se tenga que elegir entre una u otra. Según el profesor Alf ROSS, puede existir antinomia total cuando se produce una incompatibilidad absoluta, ya que coinciden completamente los campos de aplicación, en ese sentido alude a: una incompatibilidad parcial-parcial en el que cada norma tiene un campo adicional de aplicación y una incompatibilidad total-parcial cuando el ámbito de aplicación de una norma está incluido en el de otra, pero esta última tiene casos adicionales.
Al comentar sobre las lagunas del derecho, abordamos los procedimientos de solución doctrinalmente reconocidos, por lo que, en este caso, debemos ejecutar lo mismo y determinar qué criterios son los idóneos para resolver esta cuestión. Generalmente, se acude a los principios generales del derecho como auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta que encuentran su fundamento en la comunidad mediante sus convicciones y creencias. Para que una norma tenga el valor de principio general del D" es necesario su arraigo como una norma fundamental en la conciencia social. Entre ellos, se puede citar: el principio de jerarquía normativa, el de cronología o temporalidad y el de especialidad, el de sujeción al sistema de fuentes con el principio de iura novit curia ("el juez conoce el derecho")[1], entre otros.
Según el Dr. C. Julio D. FERNÁNDEZ BULTÉ, en el artículo ¿Qué esperar del Derecho?, expresó: "El Derecho tiene que ser paradigmáticamente un ideal de justicia, de ética y, mucho más para los cubanos que estamos haciendo una revolución sustentada en el paradigma de la justicia social,…" Con estas palabras tan elocuentes, queda sintetizada la misión del Derecho y refleja su carácter multifacético dentro del ordenamiento jurídico donde está llamado a ser coherente y pleno con el fin primordial de pronunciarse sobre cada uno de los conflictos que en la sociedad pueden emerger y, brindar la solución más equitativa posible tomando en consideración factores externos e internos.
Autor:
Carlos Franco Castellanos[2]
[1] Sirve para que las partes se limiten a probar los hechos y, no los fundamentos aplicables al proceso. El juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que las normas estipulan.
[2] Estudiante de la Licenciatura en Derecho en la Universidad Agraria de La Habana.