Medios para la integración del contrato (Exégesis del art. 1258 del Codigo Civil español)

Introducción: planteamiento general del Art. 1258 CC

En el Derecho de contratos existe un principio de indudable importancia que es el de la autonomía de la voluntad de los contratantes, principio que se haya recogido en el art. 1255 del Código Civil: "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público."

KANT, plasmando los ideales de la Ilustración, llama autónomo a un sujeto cuando se da a sí mismo sus propias leyes y es capaz de cumplirlas. En definitiva han corrido ríos de tinta acerca de este principio de la autonomía de la voluntad, como creadora de una lex privata entre las partes, y que impregna el articulado de diversas Leyes, tanto estatales como autonómicas y forales, ya sea de forma directa o mediante artículos de libre disposición y aplicación por las partes. P.ej. cuando en el art. 20 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos se indica que las partes "podrán" pactar la inclusión de determinados gastos e impuestos repercutiéndolos en la renta de alquiler, o en el ámbito del Derecho sanitario con las leyes estatales y autonómicas de autonomía de la libertad del paciente, etc…. Como afirma DE COSSÍO[1]lo verdaderamente revolucionario del Derecho moderno, no es la libertad formal, es el reconocer a los particulares la posibilidad de fijar libremente el contenido y los efectos del contrato, por lo que las relaciones patrimoniales y personales resultarían autogeneradas por sus protagonistas.

Sin embargo los contratantes deben de tener en cuenta que si bien podrán establecer los pactos que estimen más adecuados a sus intereses, y con los limites que establece el precepto citado, estos pactos estarán vinculados por una serie de consecuencias, distintas según cada caso, pero que resultarán tan exigibles como los propios pactos privados. Es decir, por una parte existirán los elementos voluntarios del contrato, y por otra los elementos necesarios que impone la norma de aplicación al negocio o situación jurídica que establecen las partes. En un contrato, a parte de determinar derechos y obligaciones, es necesario añadir derechos y obligaciones que no contemplan las partes y que son necesarios para la efectividad del mismo. Para DIEZ-PICAZO[2]el art. 1.258 CC supone limitaciones a la autonomía de la voluntad.

Las labores de interpretación y calificación del contrato son importantes, pero no lo es menos la labor de integración del mismo, regulado esto último en el art. 1.258 CC y que siguiendo a LASARTE ALVAREZ[3]para determinar el exacto contenido del contrato y para su ejecución resulta necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. Mediante la integración del contrato se agregan derechos y obligaciones no contemplados por las partes, ni por las normas de carácter dispositivo. Esta integración del contrato puede llevar a sustituir las cláusulas estipuladas por las partes por otras que imponga el ordenamiento jurídico, e incluso puede llevar a la declaración de nulidad de algunas cláusulas del contrato. El profesor LASARTE se refiere, acertadamente, al art. 1.258 CC como "uno de los pilares de nuestro sistema normativo". En el mismo sentido LUNA SERRANO[4]que sostiene que las consecuencias derivadas de esa vinculación contractual una vez creada, en muchos casos, resulta ajena a la propia voluntad de los contratantes que se ven irremediablemente obligados o resignados a soportarlas sin haberlas previsto.

Podría decirse que el art. 1.258 CC completa al art. 1.255 CC, por cuanto que en un contrato se incluirán los elementos voluntarios que tengan a bien establecer los contratantes en uso de su libertad, pero también se incluirán los elementos necesarios del mismo, los que deben existir y son exigibles en todo caso y con independencia de la voluntad de las partes, y también que estamos ante un mecanismo útil proporcionado por el legislador para rellenar vacíos o lagunas creados por la falta de previsión de los contratantes. Podemos comprobar esta afirmación si acudimos al art. 10.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en cuyo precepto citado, se señala que la parte del contrato que se afecta por la no incorporación o nulidad de cláusulas de condiciones generales se integrará conforme al art. 1.258 CC.

Para QUESADA SANCHEZ[5], la segunda parte del art. 1258 CC, la que se refiere a los criterios de buena fe, usos y ley, sin perjuicio de que puedan ser utilizados también a efectos de interpretar el contrato, tiene un claro contenido normativo, por el que están vinculadas las partes a la hora de cumplir el contrato y no meramente interpretativo. Sostiene este autor que por ello no es necesario que las partes hayan previsto y regulado minuciosamente todas las consecuencias que el contrato ha de producir para conocer su contenido obligacional, dado que las partes se obligan a todo lo que sea consecuencia normal del mismo. En definitiva, el contrato se presenta como un complejo de normas de diversas procedencias (autonomía de la voluntad, integración…), que regularán la conducta de las partes vinculadas por el acuerdo.

El objeto del presente trabajo docente será el acercamiento al art. 1.258 CC analizando el estudio que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia contemporánea, ya que este precepto se conduce mediante conceptos jurídicos indeterminados (como puede ser el criterio de "la buena fe…") lo que en parte permite adecuar el mismo a la realidad social de cada momento. Para VAZQUEZ DE CASTRO[6]y siguiendo la idea aportada por DIEZ-PICAZO, que el art. 1.258 CC supone un límite para la autonomía de la voluntad, sostiene que éste precepto constituye pautas de conducta a seguir en todo momento, no sólo a priori sino también tras la perfección del contrato. Además, sostiene este autor, que resultará difícil o poco común que a consecuencia de la ley dispositiva o de los usos se produzcan efectos esenciales imprevistos por las partes, ya que son derivados de la propia naturaleza del pacto. El art. 1.258 CC constituye una ayuda en aquellos extremos que han resultado omitidos o no previstos por los contratantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado de este precepto de forma abundante. Para la STS de 12-06-1970 el art. 1.258 CC es un "precepto genérico", que, "ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y para cada supuesto contiene el mencionado cuerpo legal". La jurisprudencia también ha afirmado que el art. 1.258 CC es un principio genérico en materia de contratación, para la STS de 28-10-1978, es "…de general observancia".

Dado que no es objeto de este programa de doctorado la temática de la protección del consumidor, pero que la publicación de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios obliga a un comentario por su referencia al art. 1.258 CC, basten unas breves líneas para indicar que la Exposición de motivos VI refiere que las reglas que contiene, se complementan con dos previsiones: la integración del contrato conforme a la buena fe objetiva, según las reglas de interpretación e integración del Código Civil y las exigencias de la leal competencia, indicando esta Exposición que así se refuerza la posición contractual del consumidor y se establece con claridad en la norma la interpretación que del art. 1.258 CC mantenían la doctrina y la jurisprudencia más avanzada.

Análisis del Art. 1.258 del Código Civil

Art. 1.258 Código Civil:"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley".

Parece que el legislador al constituir este precepto pretendía que el desarrollo de las relaciones jurídicas, el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos derivados del contrato, se verifiquen conforme a unos cánones que la conciencia social considera adecuados, aunque estos cánones han sido silenciados por el legislador al elaborar este artículo, o los propios contratantes al redactar el contrato, esta idea es sostenida por autores como CONCEPCIÓN RODRIGUEZ[7]Cabe recordar que el art. 7.1 del CC solo habla del ejercicio de la buena fe pero no describe su significado.

Por tanto serán tres las fuentes de integración del contrato, la buena fe, los usos en los negocios jurídicos, y finalmente la Ley, incluyendo en la misma las normas de derecho dispositivo y de derecho necesario u obligado cumplimiento. Para la STS de 30-04-1994, el art. 1.258 CC establece "tres criterios o fuentes de integración de la reglamentación contractual, distintos de los derivados de la autonomía privada, y que van dirigidos a establecer el alcance de las prestaciones a que vienen obligados los contratantes y de la forma y modalidades de su cumplimiento así como a establecer determinados deberes accesorios del deber principal; tales criterios (la buena fe, los usos y la ley) son conceptualmente distintos entre sí, aunque tengan la misma función integradora del contrato, e independientes en su aplicación".

De este artículo 1258 CC se desprende, siguiendo a autores como LASARTE ALVAREZ[8]que si bien el contrato es el exponente máximo de la autonomía privada, la regulación que hayan realizado los contratantes no se agotan en esos acuerdos sino que requieren integrarlos en un ambiente normativo que reflejará la ley aplicable, los usos y la buena fe, y sin que se requiera por ello ninguna laguna contractual provocada por la ausencia de voluntad de las partes en determinados aspectos del contrato que hayan podido suscribir, más bien al contrario, del propio acuerdo o contrato nace la aplicación del precepto de integración del contrato que desarrolla este artículo del Código Civil. Esta tesis es sostenida en el mismo sentido por otros autores civilistas como LACRUZ BERDEJO[9]que consideran que el contrato se compone de los propios pactos y de las consecuencias que se deriven de la aplicación de las tres fuentes de integración del mismo. Del mismo modo, SERRANO FERNANDEZ[10]refiriéndose al art. 1.258 CC, indica que el contrato no se integra por una voluntad hipotética de las partes, al contrario, se trata de una "ordenación objetiva" de la reglamentación contractual que introduce en ella reglas de conducta independientes, en su origen, de la voluntad de las partes.

Ambos autores, LASARTE ALVAREZ[11]y LACRUZ, consideran del mismo modo que el art. 1.258 CC es un precepto de "ius cogens" que es aplicable con independencia de la voluntad de las partes, no pudiendo ser excluido en términos generales por la voluntad de los contratantes en uso de su autonomía contractual, como así se desprende del art. 1.255 CC que tiene su limite en no establecer pactos contrarios a la Ley.

El contrato, como negocio jurídico que es, tiene como elementos esenciales el consentimiento, el objeto y la causa. Para O"CALLAGHAN MUÑOZ[12]en un acercamiento crítico al precepto del art. 1.258 CC, sostiene que al decir el artículo "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento", se hace exclusiva referencia a los contratos consensuales[13]olvidando el legislador que los contratos reales requieren para su perfección, no solo el consentimiento de las partes sino también la entrega de la cosa, y además que el contrato formal necesita para su perfección una forma determinada. En un mismo sentido crítico VAZQUEZ IRUZUBIETA[14]que considera que la perfección contractual a la que alude el precepto, tiene excepciones, y una de ellas es la referida a los contratos reales, que no se perfeccionarán hasta la entrega de la cosa objeto del acuerdo. Para este autor, el precepto consagra la primacía del principio consensual sobre el real, siempre y cuando no se requiera una determinada formalidad por la especialidad concreta del negocio jurídico.

En el tema que trato, en un primer acercamiento a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, diversas Sentencias han interpretado la aplicación del art. 1.258 CC sobre lo convenido en un contrato por los particulares, asi, la STS de 4-12-1956 sosteniendo que el carácter genérico de este artículo ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y cada supuesto contiene el Código Civil. La STS de 13-06-1944 indicando que la posibilidad de ampliar o modificar, al amparo del art. 1.258 CC, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, y en el mismo sentido ampliando doctrinalmente dicha sentencia, la STS de 23-11-1988 interpretando que la expansión de los deberes al amparo del art. 1.258 CC debe ser lo más restringida posible, porque como señala el recurrente no puede escindirse este artículo del contenido del art. 1.283 CC, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

2.1 Rango jerárquico de las tres fuentes de integración:

De un primer análisis de este artículo cabría plantearse el rango jerárquico de estas tres fuentes de integración del contrato a que hace referencia el art. 1.258 del CC, cuestión desde luego nada despreciable y que no es pacífica en nuestra doctrina civil y en algunos casos en la Jurisprudencia.

Autores como DIEZ-PICAZO[15]sostienen que aunque la Ley no lo sancione de modo expreso, el rango jurídico que deben ocupar estas tres fuentes las indica el propio art. 1.258 CC. El profesor LASARTE ALVAREZ[16]sostiene que el escalonamiento jerárquico debe ser el contrario al indicado en el precepto, indicando que en primer lugar debe integrarse la regulación contractual con lo dispuesto en la Ley imperativa, a continuación respecto a la Ley dispositiva, y a continuación deberán ser tenidos en cuenta los usos normativos para acabar finalmente acudiendo a la buena fe.

Para MANRESA[17]la anteposición del uso a la ley no es indiferente, sino que en algunos casos puede suponer una preferencia explicable, que exige alguna aclaración. Este autor sostiene que las reglas legales prohibitivas son desde luego superiores, no sólo al uso, sino a la misma libertad de los contratantes, pero que hay otras meramente supletorias, cuya aplicación es indiferente al interés público, y entonces cuando la vaguedad de lo convenido pudiera suplirse por un uso general y en el sentido de someterse a éste cupiera interpretar la voluntad expresada de un modo incompleto, procedería ampliar lo convenido de acuerdo con la costumbre, como ya lo indica el Código al ocuparse de la interpretación de los contratos. Y que en cuanto a la ley, con relación a cada contrato tiene generalmente el carácter de modelo, que casi siempre puede modificarse; pero cuya tácita aceptación se supone cuando ni por el texto mismo del convenio, ni por su racional interpretación, parezca que se quiso excluirlo o contrariar sus reglas.

Y la autora FERREIRA RUBIO[18]considera que no se puede establecer a priori un orden jerárquico entre las fuentes de integración, sino que se deberá recurrir a estas según las circunstancias de cada caso. También NARANJO DE LA CRUZ[19]coloca en primer lugar a la ley, ya sea imperativa o dispositiva, después usos normativos y finalmente la buena fe.

En definitiva, para la mayoría de la doctrina civilista, resulta indiscutible que el orden de prelación debe encabezarse por las normas imperativas, así autores como ROCA GUILLAMON[20]y DIEZ PICAZO y GULLON[21]que deben anteponerse a cualquier otra fuente. Discusión distinta es si este precepto del art. 1.258 CC se refiere a la ley de carácter imperativo a la dispositiva, en tanto que el art. 6.3 CC sanciona con la nulidad de pleno derecho a cualquier acto contrario a la norma imperativa o prohibitiva. Para ROCA GUILLAMON este precepto alude a la norma de naturaleza dispositiva, a la vez que no existe prelación alguna entre las fuentes de integración, citando este autor varios ejemplos doctrinales, como puede ser que las partes expresamente excluyan la aplicación de la ley dispositiva remitiéndose a aplicar un determinado uso, o que la propia norma dispositiva contenga un precepto que anteponga el uso a ella misma.

La perfección del contrato y alcance de su obligatoriedad:

Empieza la redacción del art. 1.258 CC con la afirmación de que los contratos se perfeccionan con el mero consentimiento, que en palabras de ROCA GUILLAMON[22]y refiriéndose a GARCIA GOYENA, acoge un principio espiritualista, al proclamar que el contrato existe desde que una o más personas consienten en obligarse. No obstante esta primera parte del redactado del art. 1.258 CC invita a plantearse doctrinalmente la cuestión de si estamos ante una afirmación inútilmente redundante respecto a la declaración realizada por el art. 1.254 CC: "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.", o si por el contrario adquiere otra finalidad. Parece, según ROCA GUILLAMON, que la frase "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento", debe ser leída junto con la que le sigue "y desde entonces obligan", pues solo así alcanza un sentido propio que permite afirmar que esta primera parte del precepto no es vana reiteración respecto del art. 1.254 CC, puesto que, por el simple hecho de la perfección, ya se asignan unas consecuencias posibles, derivadas de la buena fe, el uso y la ley, al margen de las expresamente buscadas por los contratantes. Por tanto la redacción del artículo presupone un reconocimiento de eficacia vinculante al consentimiento mismo. Consentimiento que no es un mero concurso de declaraciones de voluntad, sino precisamente un punto de confluencia de voluntades concordes en un objeto y una causa, como puede desprenderse del art. 1.262 CC, párrafo 1º: "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato". Para VAZQUEZ DE CASTRO[23]la libertad formal se encuentra presente en nuestro Código Civil, por lo que en principio, solo exige la concurrencia de voluntades para que se tenga por existente el contrato y empiece a desplegar sus efectos.

En palabras de LALAGUNA[24]la perfección del contrato es presupuesto de la validez y de la eficacia contractual, pero no determinante de ésta. En realidad, la perfección del contrato determina el comienzo posible y normal de los efectos del contrato, pero la eficacia, expresada en la generación de las obligaciones dimanantes del mismo, se hace depender de que concurran las condiciones necesarias para su validez. Puede ocurrir que un contrato, siendo válido, carezca de eficacia por la falta de un presupuesto que la ley, o la naturaleza de las cosas, exijan para que pueda cumplir su finalidad, y en consecuencia no se producirán los efectos esperados o pretendidos por las partes.

En opinión de LALAGUNA DOMINGUEZ[25]para que se pueda considerar a un contrato como formado o perfecto, deben darse los siguientes requisitos:

• Las manifestaciones de voluntad de los contratantes deben ser realizadas por medios idóneos que permitan su conocimiento. Cualquier defecto o falta de capacidad será estudiada con posterioridad, dado que primero debe darse la formación del contrato con la voluntad libre de las partes.

• La interdependencia de las declaraciones de voluntad de los contratantes. Es decir voluntad contractual común, y también se refiere este autor al carácter recepticio que la doctrina atribuye a la oferta y la aceptación.

• La concordancia o correlación de las declaraciones de voluntad que configuran el consentimiento manifestado. En misma referencia a la oferta y la aceptación, estas deben de coincidir en su contenido.

• La fijación del consentimiento manifestado en un cierta forma jurídica que permita identificar la existencia y naturaleza del contrato.

• La concurrencia de las declaraciones de voluntad en un tiempo y en un lugar determinados.

Para este mismo autor, el hecho de la perfección del contrato tiene fundamental importancia en varios aspectos: En primer lugar, porque solo mediante la consideración del consentimiento manifestado se hace posible identificar la existencia del contrato y determinar su naturaleza en función de los datos que la manifestación del consentimiento proporciona con la referencia al objeto y la causa. Y en segundo lugar, el hecho de la perfección del contrato es importante porque sólo ante el consentimiento manifestado en la forma jurídica adecuada es posible calificar el contrato como válido, nulo, eficaz o ineficaz.

Hasta el momento queda claro que la perfección del contrato indica el momento inicial de la vida del contrato, no obstante esta formula de consentimiento/eficacia no siempre se cumple, puesto que la eficacia puede depender del cumplimiento de determinados presupuestos previos, ya sea en función de la voluntad de las partes o de una exigencia que provenga de la Ley. Podemos encontrar para esta afirmación varios ejemplos, la condición suspensiva que proviene de los efectos de los arts. 1.121 y 1.122 CC, o la entrega de la cosa objeto del contrato ("Datio rei") para los contratos reales. U otros ejemplos establecidos por el imperativo de las Leyes, como puede ser la exigencia de forma pública (escritura notarial), refiriéndome al art. 1.261 CC, y los actos que requieren la exigencia de la forma "ad solemnitatem". U otros que se refieren a la pena de nulidad de un contrato si no se realiza un contrato con determinados requisitos, como sería la del art. 1.668 CC en relación con el contrato de constitución de una Sociedad Civil en la que los socios aportan bienes inmuebles, cuyo inventario debe unirse a la escritura notarial de constitución. En definitiva, en palabras de LALAGUNA[26]puede concluirse que el principio de que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento encuentra su excepción en los supuestos en que se da la necesidad de la "datio rei" o el requisito de forma "ad solemnitatem". En este sentido la STS de 15-10-1985 que establecía que cuando la ley exige un determinado aspecto formal o solemne, refiriéndose el TS a la donación de bienes raíces, para que sea válida, debe considerarse esto como excepción a la perfección contractual por el consentimiento.

Pero como he indicado anteriormente, también debemos prestar atención al alcance de la obligatoriedad del contrato, de lo pactado. Si bien de una parte los contratos obligan a lo expresamente pactado, entendido como cumplimiento de los acuerdos que de manera clara hayan estipulado las partes, o en su caso, los que se desprendan de una labor interpretativa, por otra parte, los contratos obligan asimismo, en aplicación del precepto del art. 1.258 CC, a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y la ley. Pondré un ejemplo: las obligaciones que establece el art. 1.766 y 1.767 del Código Civil para el depositario, o en una compraventa, las obligaciones del vendedor, art. 1.474, respecto al saneamiento, o las del usufructuario previstas en el art. 471 y ss. Y así podría continuar, puesto que son numerosos los ejemplos de preceptos legales de aplicación a cualquier negocio jurídico que establezcan las partes, lo que conlleva, en reiteración con lo indicado, que junto a los deberes derivados de la fuerza vinculante de la voluntad, hay otras reglas de conducta impuestas de modo imperativo por el art. 1.258 CC.

En la misma línea y siguiendo a HERNANDEZ-GIL[27]en los contratos, junto con los efectos de origen convencional, que serán los establecidos por las partes en uso de su autonomía de la voluntad, existen otros efectos que proceden de la buena fe, el uso y la ley.

2.3.- Referencia al consentimiento contractual mediante la utilización de medios telemáticos, y en el entorno de la Normativa de protección al consumidor:

El momento de perfección del contrato mediante el consentimiento, puede resultar importante cuando se trata de la celebración de un contrato entre personas situadas en lugares distintos. En este sentido existen dos teorías que intentan dar solución a la determinación del momento en que se ha perfeccionado el contrato. Una de ellas es la teoría de la emisión o manifestación según la cual el vínculo se perfecciona en el momento en que se declara la aceptación o consentimiento. La otra es la denominada de la cognición o información o de conocimiento, que exige que haya llegado la noticia del oferente. Alguna doctrina defiende un sistema intermedio, como el de la expedición, que propone que se perfecciona el contrato cuando el declarante se desprende de su aceptación, y la de la recepción que requiere llegue aquella a poder del oferente, de tal modo que éste pueda procurarse, en las condiciones ordinarias, el conocimiento del contenido de la declaración. Estas teorías no son ajenas a nuestro ordenamiento jurídico, así el art. 54 del Código de Comercio aceptaba el sistema de la emisión, pero en cambio el Código Civil se inclinaba por la cognición, en tanto que el art. 1.262 de este cuerpo legal, expresaba rotundamente que "la aceptación hecha por carta no obliga a la que hizo la oferta, sino desde que llegó a su conocimiento", esto lo incluiría en la teoría referida del conocimiento. Sin embargo la jurisprudencia venía haciendo una interpretación correctora con un criterio muy próximo a la teoría de la recepción. Estas teorías, ya en nuestro derecho más contemporáneo han quedado resueltas por el legislador, mediante la Disposición Adicional 4ª de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 11 de julio de 2002, estableciendo para los arts. 54 Ccom. y 1.262 CC un criterio común y único, con el siguiente redactado: "Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe". Este artículo se ajusta a lo que había venido sosteniendo la jurisprudencia en referencia a la recepción. La única excepción a este planteamiento nace de las nuevas tecnologías que permiten celebrar contratos mediante dispositivos automáticos, en los que, indica el legislador, existe consentimiento desde que se manifiesta la aceptación, dándose la peculiaridad de que estos dispositivos permiten prácticamente la simultaneidad de las declaraciones de voluntad, lo que justifica que para estos casos se aplique el criterio de la declaración o emisión.

Las nuevas tecnologías, como puede ser la utilización de fax, telex, correo electrónico, etc… han obligado al legislador a adaptar la Normativa existente, ya sea por transposición de Directivas europeas como por la cada vez más exigente legislación de protección del consumidor. Estudiando la legislación aplicable al caso y materia que me ocupa, se puede localizar la siguiente el régimen jurídico referente a la contratación a distancia:

A- Código Civil: Arts. 1.261 y 1.262, en la redacción dada por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, arts. 1.278 y 1.279, y el art. 1.255.

B- Código de Comercio: Arts. 51 y 52

C- Ley 26/91, de 21 de noviembre, de Contratos celebrados Fuera de Establecimiento Mercantil, especial atención a la Exposición de Motivos, y a los arts. 1 y 2

D- Ley 7/1.999, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

E-Ley 26/1.984, 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, especial atención a los arts. 1.2, 2 y 10.

F- Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista(, modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias. Especial atención a la Exposición de Motivos, y arts. 1.1/1.2, 11.1/11.2/11.3, 36-48.

G- Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

H- Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

I- Normas Comunitarias: 1) Directiva 00/31/CE, sobre Comercio Electrónico. 2)Directiva 97/7/CE, sobre contratos a distancia.

Desde un punto de vista del Derecho Civil, antes de abordar la cuestión objeto de análisis debe dejarse sentado que la clase de oferta que va a considerarse, por tener como destinatarios a consumidores y usuarios, da pie a la configuración de contratos especiales, contratos regulados especifica y cualificadamente por su propia normativa que, partiendo de la general civil, configura un marco jurídico que presenta significativas diferencias con aquél, de tal suerte que no es posible trasladar miméticamente las prescripciones en materia contractual a los contratos que involucran a consumidores.

Consecuentemente, no basta que el art. 1.262 CC otorgue validez jurídica a los contratos celebrados por correspondencia, puesto que se refiere a los contratos en el sentido más general del término: "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.". Cabe recordar en este apartado que se ha producido una modificación del art. 1.262 CC y art. 54 del Ccom. cuya importancia estriba en la determinación del lugar de celebración del contrato a fin de determinar la ley aplicable si hay disconformidad con relación al acuerdo de voluntades. No obstante no se ha conseguido una regulación común en los Estados miembros de la Comunidad Europea en orden al momento de la celebración del contrato, y se ha dejado la cuestión al arbitrio de la legislación interior de cada Estado, por cuanto afectaba a aspectos de Derecho contractual muy enraizados en cada sistema jurídico.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden al extender el concepto de comunicación epistolar a cualquier otra comunicación entre ausentes por medio diverso del citado por el precepto, argumentando, para ello, que el Legislador empleó en su día la expresión "carta" como un término vago y omnicomprensivo, de modo que pudiera ser objeto de reinterpretaciones futuras y concebido abiertamente en el futuro.

Así, el Tribunal Supremo ha admitido expresamente la validez jurídica de la perfección de un contrato vía fax, con plenos efectos, en su STS de 30-07-1.996. Este tipo de contratación concertada por fax será valida y obligatoria para los contratantes cualquiera que hubiera sido la forma en que el contrato se hubiera celebrado, ex artículo 1.278 del Código Civil. Así:"El medio utilizado, es decir, la comunicación por fax, no resulta para nada impeditiva a efectos de llevar a cabo actos de contratación".

Refuerza esta tesis, la previsión reflejada en el artículo 1.255 del Código Civil,  que faculta a las partes, fruto de la autonomía privada que consagra, a introducir en sus contratos cuántas y cuáles cláusulas estimen convenientes para la mejor regulación de sus intereses. Este precepto, además, da carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a los contratos atípicos.

En consecuencia, puede formalizarse un contrato sin la presencia física simultanea de las partes, a través de un fax, puesto que este medio de comunicación goza de plena validez legal, sin que sea preciso para los contratos así formalizados, la unidad de acto sustantiva ni formal, que se entiende satisfecha por la sucesiva remisión de la documentación en que consiste el contrato (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1.986).

A modo de conclusiones iniciales, puede decirse que la contratación por fax es legal y plenamente válida, desplegando sus efectos con normalidad, como cualquier otra forma de contratación licita. Los únicos requisitos civiles para esta modalidad contractual son los generales para los contratos. No obstante, dado que el Tribunal Supremo ha equiparado, en el contexto del art. 1.262 del Código Civil, la contratación por carta con la realizada por cualquier medio telemático o por fax, los requisitos específicos de esta modalidad contractual son sustancialmente los de aquélla, así siguiendo a la STS de 20-11-1992, que en doctrina establece los siguientes requisitos:

-Que el oferente tenga plena cognición de la contestación.

-Que el oferente reciba expresa aceptación del aceptante.

-Que el contrato quedará perfeccionado desde el momento en que la aceptación es conocida por el oferente.

-Que el lugar de la perfección del contrato es aquél donde se hiciera la oferta.

Si acudimos a la Normativa especifica de protección al consumidor en observancia del artículo 1.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- LGDCyU, establece que tendrán la consideración de consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza publica o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, faciliten, suministren o expidan. Por su parte, el artículo 2.1 (apartados a) y f)) de la LGDCyU reconoce como derechos básicos de los consumidores la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, así como la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.

La contratación con consumidores, obliga a la toma en consideración de las normas que regulan este sector de la contratación. La contratación que involucra a consumidores y usuarios, impone la aplicación de su normativa especifica, la cual el Legislador ha considerado indispensable para garantizar la igualdad jurídica de las partes en este tipo de contratos.

Este cuerpo normativo especifico, y desde luego de animo garantista, trae causa del artículo 51 de la Constitución Española, el cual viene a otorgar una protección cualificada a los consumidores y usuarios frente a los prestadores de servicios y suministradores de bienes que tengan la condición de profesionales, constituyéndose este precepto como el fin último de la legislación de consumo, a cuya salvaguarda tienden las normas de este ámbito. Parece que lo que el Legislador pretende con ellas, es proteger los intereses de quienes se encuentran o pueden encontrarse en una situación de inferioridad contractual respecto de la otra parte negocial. Este ánimo garantista esta diversificado en la diferente protección  que las normas concretas de consumo otorgan, en los varios sectores económicos, a estos consumidores y usuarios, cargando a los profesionales  con una serie de obligaciones y prescripciones técnicas y formales en función de cuál sea la actividad de éstos. Como piedra angular de este sistema heterogéneo, debe situarse, por lo tanto, la protección de los consumidores y usuarios (como principio informador del Ordenamiento Jurídico que es, en interpretación del articulo 53.3 de la CE. Así lo manifiesta de forma expresa la Exposición de Motivos de la LGDCyU, cuando recoge un texto del siguiente tenor: "Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional, la presente ley (…), aspira a dotar a consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos y conexos, tales como la legislación mercantil, penal o procesal, y las normas sobre seguridad industrial, higiene y salud publica, ordenación de la producción y comercio interior" .

La consecuencia más directa de la toma en consideración de estas previsiones consiste, en dotar a las normas civiles ordinarias de unas exigencias adicionales de protección, cualificadas subjetivamente por el destinatario de este tipo de servicios, que constituye una finalidad asumida expresamente por la Constitución Española (art.53.3), y con el carácter de "principio general informador del ordenamiento jurídico". Así, la aplicación de estas normas a situaciones de hecho en que no sea clara la naturaleza de consumo, se realizará siempre al amparo de este amplio espectro de garantía o salvaguarda de intereses superiores. Esta presencia o vinculación superior en materia de consumo resulta prevista expresamente por el artículo  2.2 de la LGDCyU: "Los derechos de los Consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario o generalizado" .

Resulta evidente, pues, que la normativa de Consumo resulta de aplicación a situaciones como la que es objeto de este análisis, al amparo de protección tan general y superior, argumento que lleva al estudio de la Normativa nacional y comunitaria aplicable a la contratación a distancia, habida cuenta de que la contratación por medio del fax, cuando una de las partes ostenta la condición de consumidor, requiere el cumplimiento de la normativa  de consumo previsora de esta tipología contractual.

También baste una breve referencia a la Normativa del comercio minorista, en aquello que afecte a este tema. La norma capital resulta ser la de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/96, de 15 de enero, en lo sucesivo LOCM, modificada por modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre). La Exposición de Motivos de la ley declara que se pretenden evitar con ella los "notorios abusos en perjuicio de los adquirentes" (párrafo 6º). En el marco del comercio minorista, que se define como: "aquella actividad desarrollada profesionalmente con animo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento". Podría decirse que es difícil que alguna actividad comercial resulte excluida del ámbito de esta ley.

La norma que se analiza prevé en su artículo  11.1: "Los contratos de compraventa a que se refiere la presente ley no estarán sujetos a formalidad alguna, con excepción de los supuestos expresamente señalados por el Código Civil  o Código de Comercio y en ésta o en otras leyes especiales". El tipo de venta que se pretende por medio de esta contratación sí aparece previsto específicamente por la LOCM, en el Capitulo II, bajo el epígrafe "Ventas a distancia", por lo que deben observarse las formalidades especificas que para esta tipo de venta la ley contiene, y que se definen en su art. 38 : "Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.". Aquellas ventas que se lleven a cabo tal y como aparecen previstas expresamente por la LOCM deben cumplir con las formalidades que contiene al respecto. Solo las que no son objeto de regulación especial por esta normativa, podrán celebrarse sin observar forma ninguna, en la línea de libertad formal general del Código Civil. El hecho de que la LOCM prevea ciertas de estas ventas como especiales (art 36 LOCM) les atribuye unos requisitos adicionales de validez que es forzoso cumplir. La contratación por fax representa una forma de contratación a distancia en toda su extensión, que, siendo válida y plenamente eficaz para alcanzar sus fines propios (la venta de un bien y el pago de su precio), exige determinada forma que garantice y proteja los intereses superiores en juego como consecuencia de las características subjetivas de las partes.

En conclusión, si lo que se pretende es celebrar vía fax un contrato con los consumidores, que no haya sido previamente negociado a su presencia, sino sustituyendo los tratos preliminares habituales y la posterior contratación por una relación exclusivamente por fax, nos encontraremos, en tal caso, ante la situación prevista por la normativa de consumo como venta a distancia, y resultan de plena vigencia las consideraciones expuestas hasta este punto sobre el particular, y que se pueden resumir en: