El garantismo penal: “Validez” “Eficacia” y “Vigencia” de la norma penal en el Perú

Introducción

En el presente ensayo pretendo describir y analizar el aporte que ha tenido en el Perú el enfoque del garantismo penal que el tratadista italiano Luigi Ferrajoli expusiera en su libro "Derecho y Razón, sobre la teoría del garantismo Penal" en 1989. En la primera parte del ensayo trato de responder a la pregunta si este enfoque constituye un nuevo garantismo en el derecho penal, luego describiré sus principales características y el surgimiento histórico de este enfoque para finalmente en base a los conceptos de validez, vigencia y eficacia de la norma identificar casos en que se ha aplicado este enfoque en el derecho peruano.

Un Nuevo Garantismo?

El garantismo penal de Luigi Ferrajoli no marca, en mi opinión, el nacimiento de un nuevo garantismo mas bien revitaliza renueva el derecho penal moderno forjado en el Iluminismo con el jusnaturalismo racionalista representado por Becaria, este garantismo penal desarrolla un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitación al poder punitivo del Estado desde una óptica de primacía del individuo.

La teoría del garantismo penal representa la más consecuente realización de la Ilustración, el propio autor de esta teoría, Luigi Ferrajoli, señalaba que este enfoque es la más fecunda proyección a nuestros días, de la filosofía ilustrada.[1]

Al respecto dice, Sanchis: "La aportación verdaderamente original de la Ilustración se centra en lo que Ferrajoli ha denominado estricta legalidad, que no significa sólo que la tipificación legal representa una condición indispensable para que el juez pueda castigar, sino que implica una exigencia que pesa sobre el propio legislador a fin de que las prescripciones penales sean claras, precisas y dotadas de una denotación empírica taxativa. Esto es, en sentido amplio la legalidad. Constituye un límite que se alza frente a cualquier otro poder o fuente de creación jurídica, mientras que en sentido estricto, es un límite al propio legislador, que ya no puede castigar de cualquier manera, sino sólo a través de un género de normas dotadas de unas cualidades formales que son garantía de la libertad y de la seguridad. Ese límite al legislador se traduce también en una barrera frente al arbitrio judicial, ya que dichas cualidades formales están en condiciones de asegurar una aplicación neutral mecánica y uniforme del Derecho a los casos particulares"[2]

Mientras los autores del iluminismo ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, ahora se estructura una concepción mucho más compleja, donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por los principios y valores plasmados en las Constituciones modernas así como los jueces que aplican las leyes penales.

Características de garantismo penal

Si desde al Derecho penal se le identificaba normalmente con la simple máxima "nullum crimen, nulla poena sine lege" con el garantismo penal tiene una concepción mucho mas amplia extendiendo su formulación a las normas jurídicas penales y sus prácticas operativas introduciendo Luigi Ferrajoli las siguientes fórmulas latinas:

Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine lego

Nulla lex (poenalis) sine necesítate

Nulla necessitas sine injuria

Nulla injuria sine accione

Nulla actio sine culpa

Nulla culpa sine indicio

Nullum indicium sine accusatione

Nulla accusatio sine probatione

Nulla probation sine defensione.

Que significa que:

No hay pena sin delito

No hay delito sin ley previa

No hay ley sin necesidad;

No hay necesidad sin ofensa;

No hay ofensa sin acción;

No hay acción sin culpabilidad;

No hay culpabilidad sin juicio

No hay juicio sin acusación;

No hay acusación sin prueba;

No haya prueba sin defensa.

Afirmándose, de esta manera, mayores límites a la persecución punitiva del Estado, a la ya antigua máxima de que no se podrá castigar desde el Estado si no se esta frente a la comisión de un delito se tiene otros límites como el no recurrir a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad, sino como último recurso ultima ratio; además de no afirmar la comisión de un delito si no hay un daño a un bien jurídico protegido; tampoco se podrán imponer tipos penales que correspondan a un Derecho penal de autor ni se castigarán meros pensamientos o actos sin consciencia; asimismo, no habrá posibilidad de castigo penal por mera responsabilidad objetiva, versari in re illicita, ni podrá ser utilizado el justiciable como un medio para satisfacer fines deseados por el Estado, no podrá arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo, no habrá acusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola confesión, ni se podrá castigar sin que el imputado tenga acceso a todas las pruebas y pueda ejercer su derecho a defensa.

El garantismo penal nos señala que sólo pueden ser delito los comportamientos empíricos, susceptibles de ser probados y determinado judicialmente su campo de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva. Un esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales contenidas en nuestra Constitución, y que hacen a una teoría de la ley penal (las cuatro primeras fórmulas), a una teoría del delito (las dos siguientes) y a una teoría del proceso penal (las últimas cuatro). Es que las garantías penales y procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas y otras son recíprocamente indispensables para su efectiva aplicación. No se puede hablar de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo que se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro.

El surgimiento del garantismo penal

El garantismo penal nació en el Derecho como una respuesta a la separación del derecho penal y del proyecto político plasmado en las Constituciones modernas, en el caso peruano, en el Título I "De la persona y la Sociedad" fundamentalmente; en el Perú a consecuencia de la participación del pueblo peruano en la política se había avanzando con la Constitución de 1979 en plasmar derechos fundamentales, sin embargo el sistema penal no internalizaba estos principios y valores desarrollándose el derecho penal totalmente separado de lo plasmado en la Constitución, el garantismo surge como una respuesta al gran desarrollo de normas y principios que garantizan la libertad, la igualdad y demás derechos ya desarrollados por el jusnaturalismo racionalista que, sin embargo, todas ellas consagradas en las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, como derechos y garantías ideales para los ciudadanos, confrontados con la realidad se verificaba que muchas veces no se cumplían ni se cumplen actualmente.

Desde los inicios de la ilustración, y hasta las primeras décadas del siglo XX, los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en las normas jurídicas, pero se advirtió pronto que esto no era suficiente, que juristas y ciudadanos debían trasladar sus esfuerzos de interpretación los primeros y de control los segundos a las prácticas de los gobernantes, al plano de la realidad social a la que dichas normas se dirigían. Pronto se tuvo una época en que la ciencia del Derecho que se dedicaba pura y exclusivamente al análisis descriptivo y avalorado de las normas, en donde "validez" equivalía a "vigencia" o mera existencia de las normas en el ordenamiento.

Con la vigencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado más que nada a vincular legalmente el poder del juez, quien no debía apartarse, según reclamaba la teoría jus naturalista de su papel de ser "la boca de la ley"[3]; paradigma que quedó totalmente desplazado a partir de la irrupción del Estado Constitucional de Derecho por medio del cual se consagraron los derechos fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de este modo, se reorientó su finalidad a fijar límites y condicionamientos al poder estatal.

A partir de entonces, a la antigua "dimensión formal" trillada hasta el cansancio por el positivismo formalista, se le sumó una "dimensión sustancial" que no formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces, según la cual condición de validez de toda norma que pretenda integrarse a un ordenamiento dado, deberá cumplir no sólo con las formalidades preestablecidas, sino además -y lo más importante- su contenido deberá guardar estricta coherencia con dichos imperativos de orden sustancial, es decir que la legitimación del sistema político que está detrás de ese orden jurídico estará condicionado a la tutela y efectividad de los derechos fundamentales.

"Validez" "eficacia" y "vigencia" de la norma penal

La norma jurídica penal puede estar válidamente emitida por los representantes del pueblo, pero ello no garantiza que esta tenga vigencia, el garantismo penal le pone énfasis en estos dos términos de "validez" y "vigencia" para evidenciar lo irreal de la concepción penal; Luigi Ferrajoli señalaba que es fundamental diferenciar no sólo entre "validez" y "eficacia" de las normas, sino también entre "validez" y "vigencia" o "mera existencia" de las normas.

El garantismo penal, mediante el principio de estricta legalidad reviste una función garantista consistente en que los delitos estén predeterminados por la ley de manera taxativa, sin reenvío, a fin de que sean determinados por el juez mediante aserciones refutables y no mediante juicios de valor autónomos. Este principio es una regla metalegal de formación del lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de extensión determinada en la definición de las figuras delictivas, para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como predicados "verdaderos" de los hechos procesalmente comprobados.

Únicamente la ley penal, en cuanto puede afectar la libertad personal de los ciudadanos, está obligada a vincular a sí misma no sólo las formas, sino también, a través de la verdad jurídica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. Ésta es la garantía estructural que diferencia al derecho penal en el estado "de derecho", del derecho penal en los estados simplemente "legales" en los que el legislador es omnipotente y por tanto son válidas todas las leyes vigentes sin ningún límite sustancial a la primacía de la ley. De este principio se sigue, en términos más generales, el deber de interpretación restrictiva y la prohibición de interpretación extensiva de las leyes penales. Así, Ferrajoli expresa conjuntamente el principio de mera legalidad y de estricta legalidad a través de la máxima "nulla poena, nullum crimen sine lege valida".[4]

A través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las prácticas penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el plano normativo y lo que acontece en la realidad, entre el "deber ser" y el "ser" en el ámbito de la penalidad.

Es así que "derecho penal vigente" no coincide con "derecho penal válido", está vigente, aunque sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido contradice o es contrario al contenido de una norma o principios constitucionales. "Derecho penal vigente", a su vez, no coincide con "derecho penal efectivo"; está vigente, aunque sea inefectiva, una norma penal válida no observada por las normas de rango inferior que la contradicen en su contenido, por ejemplo los reglamentos.

Tampoco es efectiva pese a ser vigente y además, válida, la cláusula constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que establece la igualdad ante la ley, así como tampoco aquella que consagra la abolición de todo tipo de discriminación, ya que hoy en día aún subsisten muchas normas de rango inferior reglamentos, ordenanzas, incluso leyes que las contradicen en su contenido.

Una teoría garantista del Derecho penal parte entonces de la distinción de la vigencia de las normas penales tanto de su validez como de su efectividad. Una ley penal existe o está vigente cuando sólo está contenida en un texto legislativo no anulado. Pero esto no quita que la misma pueda también no ser aplicada cuando el juez la considere inválida. Puesto que los jueces tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicación si las consideran inválidas por contradecir el contenido de la Constitución, no se puede decir, en rigor, que tengan la obligación jurídica de aplicarlas. Que una ley penal se haya aplicado siempre sólo quiere decir que es efectiva y no que también es válida. Es bien cierto que la invalidez de una ley penal debe ser reconocida y declarada por el juez, ya que todas las normas gozan de una presunción de validez, por razones obvias de certeza y de funcionalidad, pero esta presunción es sólo relativa.

Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del Derecho la valoración y la crítica del Derecho penal vigente, desde el punto de vista de la validez de sus normas, precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de las normas penales, conforme a parámetros de validez, tanto formales como substanciales, fijados a tal efecto por las normas jurídicas de rango superior, en especial, los principios y valores que emanan de la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados. Sólo una ley penal válida comporta para el Juez, la obligación de aplicarla.

Aplicación del Garantismo en el Derecho penal peruano

Veamos un ejemplo de aplicación de este enfoque en el caso peruano por ejemplo la aplicación del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales sobre los presupuestos que debe contener el auto de apertura del proceso penal el Tribunal Constitucional formula control respecto a una resolución judicial que no da por terminado el proceso sino que le da inicio como es el auto apertorio, caso inédito para el Perú en la fecha en que se emitió la Sentencia del Tribunal, se cuestiona la "validez" del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales al no precisar los requisitos que debe contener el auto de apertura del proceso penal.

En el Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de fecha 6 de octubre de 2006, el solicitante reclama que el Juez dictó el auto apertorio de instrucción contra los recurrentes por la supuesta comisión del delito contra la fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos y uso de documentos falsificados. Alegando no haber precisado, al momento de tipificar el delito, si se trata de una presunta falsificación de documentos públicos o privados.

El Tribunal primero establece su competencia en poder revisar la calificación del tipo penal, señalando que siendo un criterio uniforme, que el Tribunal Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda establecer la responsabilidad penal o no de un inculpado, o calificar el tipo penal en el que se subsume la conducta del imputado – al ser estos de exclusiva competencia de la jurisdicción penal ordinaria – , también lo es, que dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado Constitucional de Derecho, mas aún que las vulneraciones aducidas no sólo implican la observancia del derecho al debido proceso sino que inciden en el ejercicio de la libertad individual de los beneficiarios, por lo tanto el Tribunal Constitucional tiene competencia ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional del acto considerado lesivo ( validez de la norma penal).

Luego hace un análisis del caso concreto señalando que del estudio de autos se advierte que se procesa a los recurrentes por la supuesta comisión de los delitos contra la fe pública en su modalidad de falsificación de documentos y uso de documentos falsificados. El artículo 427º del Código Penal, respecto al delito de falsificación de documentos en general, establece que:

"El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años (…) si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (…) si se trata de un documento privado"

Se aprecia de ello que la norma penal material para dicho tipo penal, prevé dos modalidades delictivas y, consecuentemente, dos penalidades distintas. En el caso de autos, el Juez Penal cuando instaura instrucción por el delito de falsificación de documentos, omitiendo precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a los procesados está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informado con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Así también lo ha establecido este Tribunal en sentencia anterior (Exp. N. º 3390-2005-HC/TC, FJ 14).

Esta omisión, sigue señalando, ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y, de hecho, en la condición jurídica de los procesados; lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que conforman el debido proceso; esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Constitución, amparando el proceso constitucional de Habeas Corpus y declarando nulo el auto de apertura.

Conclusión

El positivismo de Kelsen[5]hacía referencia a las notas de "coherencia" y "exhaustividad", como dos características de todo ordenamiento jurídico. El garantismo aclara que en el Estado de Derecho, "coherencia" y "exhaustividad" no son propiedades del "derecho vigente", sino ideales-límite del "derecho válido", el análisis del artículo 77º del Código de Procedimientos Penales por parte del tribunal Constitucional es un claro ejemplo de cómo una norma no solo debe ser vigente, sino que también debe ser válida, el auto de apertura de un proceso penal no podía tener la imprecisión en la imputación del delito que tenía antes de esta sentencia Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de fecha 6 de octubre de 2006, porque vulneraba principios constitucionales. El garantismo penal permite este tipo de análisis del derecho donde hay una constante interacción entre la realidad la norma penal y los principios y valores de la Constitución; también se plasma en la aplicación del Nuevo Proceso Penal a través de la tutela de derechos y el recurso del control de plazos planteados en las investigaciones preparatorias del proceso penal.

Bibliografía

FERRAJOLI, Luigi "Derechos Fundamentales" (1998) en Teoría del garantismo penal – La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.

KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho – Introducción a la ciencia del derecho". Buenos Aires EUDEBA 1984.

MONTESQUIEU, "Del espíritu de las leyes" Tecnos Madrid 1972.

PRIETO SANCHÍS, Luis, "La Filosofía Penal de la Ilustración" Palestra Editores. Lima 2007

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón Teoría del garantismo penal Ob. Cit.

[2] PRIETO SANCHÍS, Luis, “La Filosofía Penal de la Ilustración” Palestra Editores. Lima 2007 p 58-59

[3] MONTESQUIEU, “Del espíritu de las leyes” (1748). Tecnos Madrid 1972 Libro I, Cap. III, p 54

[4] FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 703

[5] KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho Ob. Cit.