Defensas posesorias (Peru)

Introducción

El estudio de la materia de derecho civil implica una amplia gama de diversas disposiciones, tal es así que el mismo código civil ha establecido una división de acuerdo a la naturaleza disposiciones, es oportuno indicar que el trabajo de investigación presentado consiguientemente, pertenece al estudio de las disposiciones establecidas en el Código Civil, el cual lleva por nombre respecto al tema, La Adquisición Y Defensa De La Posesión, la cual abarca el ámbito de aplicación  de dicha institución; el objeto de la posesión y las cosas poseíbles; la forma en que puede transmitirse esta figura a otras personas.

El uso de la fuerza a través de las armas de fuego para hacer cumplir la ley es una medida extrema, que la persona poseedora tiene una gran responsabilidad, en la cual no debe perjudicar a los demás.

Cuando no se quiere utilizar el uso de la fuerza; puedes usar los interdictos que se puede utilizar como un medio de protección ante cualquier agresión o turbación que una persona sufra sobre su posesión.

Cualquier persona puede usar los interdictos cuando creen que su bien está haciendo perjudicado por los demás así está estipulado en el artículo 921 del código civil peruano.

Asimismo, lo que se refiere a la defensa o pérdida de la posesión es punto a tocar en el presente estudio, donde se ven involucrados los elementos "corpus" y "animus" que son esenciales para el perfeccionamiento de dicha figura, los cuales le dan forma a ésta; y por último se han desarrollado las clases de posesión establecidas en el ordenamiento jurídico y en la doctrina peruana, como también las presunciones posesorias que se dan ante la existencia de la posesión.

Noción de posesión y antecedentes

Una definición superficial del término posesión nos llevaría a señalar que poseer es "tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definición simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". Así, poseer no necesariamente implica la tenencia física del bien (como se entendía históricamente), sino que comprende situaciones en las que incluso, no encontrándose efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a tenerlo. Es así como se entiende que quien habita un inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de él; igualmente aquella persona que deja sus muebles en una tapicería para ser reparados, no dejará de ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o no tenerlos a su alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no significa necesariamente tener aprehensión física u ocupación sobre la cosa, ni tenerla a su alcance para tal efecto.

Guillermo Borda señala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fáctico de la posesión no es por consiguiente la aprehensión de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto señorío de hecho sobre ella. La ley determina qué debe entenderse por tal señorío, para decirlo con mayor precisión, en qué casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la protección posesoria".

Debemos entender, luego, que posesión es tanto el poder de hecho que se tiene sobre una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al mismo.

El artículo 900 del Código Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el artículo 843 del Código Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artículo 466 del Código Civil de 1852 que regulaba la posesión natural (que tenía lugar con la aprehensión de las cosas) y la posesión civil (que surgía por disposición de la ley).

El citado artículo de nuestro Código Civil vigente establece como regla general para la adquisición de la posesión: la tradición; y, como excepción: la adquisición originaria establecida por ley

De esta manera nuestra legislación recoge los modos de adquirir las posesiones establecidas por la doctrina: la adquisición originaria y la adquisición derivativa.

Adquisición y defensa de la posesión

FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN

La posesión se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por la voluntad humana que se realiza sobre las cosas; o bien, como derecho, porque es el complemento y la plenitud del derecho de de propiedad.[1]

Por ello mismo la posesión debe protegerse, bien, porque signifique protección del interés particular del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad social.

CONCEPTO DE LA PROPIEDAD

La posesión es el más antiguo de todos los derechos reales, su origen histórico, pudo haber sido la aprehensión en los bienes muebles y la ocupación en los bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza: ambas constituyeron, desde entonces, un derecho.

La posesión se incorpora a nuestro mundo jurídico por primera vez en el Código Civil de 1852 teniendo una extracción Savigniana, siguiendo la orientación de la teoría subjetivista.

El código Civil derogado de 1936 se alinea dentro de la teoría de Ihering, por cuanto este último afirma que existe posesión en todos los casos que se establece una relación material voluntaria con las cosas, situación que fluye del texto citado.

El concepto de la posesión en el Código actual es el mismo que en el del Código de 1936, en su art. 896 señala que "la posesión es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho" porque como no existe prueba directa de la propiedad al poseedor se le reputa propietario mientras no se pruebe lo contrario.

• LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión como imagen de dominio, se adquiere por hechos denominados modos de adquirir la posesión.

En el Perú la posesión se adquiere con la relación de hecho y también de derecho que establece el hombre sobre el bien. Naturalmente esto no quiere decir que no hay animus, lo que no existe es el ANIMUS DOMINI

Definición.- Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la posesión de una cosa.

El artículo 900 del código civil dispone:

La posesión se adquiere por la TRADICION, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley

De lo antedicho por nuestro código civil se deduce que hay dos formas de adquirir la posesión:

• a. Adquisición originaria (APREHENSION)

• b. Adquisición derivativa (TRADICION)

• MODOS ORIGINARIOS

ADQUISICIÓN ORIGINARIA

Lafaille[2]llama a este modo de adquirir: adquisición unilateral" y, añade que "tal adquisición se produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro".

Barbero[3]señala: "Se tiene título originario cuando el mismo poseedor ha reducido el objeto de a su poder de hecho sin cuidarse de otro derecho o posición jurídica".

Valencia Zea[4]señala: afirma que la adquisición originaria de la posesión constituye un acto jurídico unilateral y real. Es acto unilateral pues debe mediar la voluntad de adquirir la posesión y solo la voluntad de quien quiere adquirir (tal es el caso de la posesión que adquieren quienes se apoderan de cosas muebles que a nadie pertenecen como los productos de la caza y de la pesca; o de quienes ocupan ilícitamente un inmueble, como es el caso del usurpador); y, es real, dada la circunstancia de que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta debe estar acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho, o sea, la constitución de una relación material con la cosa. Hay dos formas de adquisición originaria: la aprehensión y la ocupación.

Por lo tanto podemos decir que es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del sujeto (poseedor), por lo que se le conoce también como posesión unilateral; surge sin la intervención de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesión.

• La aprehensión en bienes muebles

Aprehender una cosa es tomarla o retenerla para. Esta situación desde la perspectiva del sujeto, implica dos hipótesis:

• Contacto personal con la cosa, objeto de la aprehensión.

• Posibilidad física de tomarla sin ningún obstáculo que le impida, al poseedor, disponer de ella.

Ahora bien, la aprehensión funciona en relación a los bienes muebles que no tiene dueño, en virtud del principio res nullius (cosa sin dueño), pero debe entenderse que es en aquellos donde no exista obstáculo alguno para su apropiación, porque la aprehensión de bienes muebles trae consigo no solo su posesión sino también su propiedad.

Los bienes muebles para ser factibles de aprehensión o apropiación deben ser bienes abandonados, sustraídos contra la voluntad del anterior poseedor. Así, tenemos que será poseedor de arena quien la recoja de la playa, o de piedras aquel que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lógica respecto de cualquier bien mueble que cumpla con las características anteriores.

En ese sentido, el Código, en su artículo 900, hace la salvedad de que la posesión se adquiere en los casos de adquisición originaria que establece la ley, si lo concordáramos con el precepto constitucional que contiene el artículo 118º de nuestra nueva carta magna que dice: "Los recursos Naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado. La fija las condiciones de su utilización por este y de su otorgamiento a los particulares"; se puede deducir que no todos los bienes muebles están en la condición de res nullius, pues como estamos apreciando, los recursos naturales estarían excluidos de tal principio. Esto debe de ser así porque los recursos naturales son riqueza potencial de considerables proporciones y constituyen patrimonio de la Nación, en consecuencia, son de propiedad del estado y no deben ser objetos de apropiación privada. Así por ejemplo, en el caso de los minerales, el Estado otorga una concesión minera al titular para fines de explotación del yacimiento, pero no le otorga la propiedad del yacimiento minero.

Nuestro Código Civil regula en sus artículos 929 y 930 la adquisición de la propiedad por "apropiación", señalando que las cosas libres, animales de caza y peces, se adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y, atendiendo a que el derecho a la posesión está implícito en el derecho de propiedad (ya que corresponde a los atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los citados artículos se encuentra regulada implícitamente la adquisición originaria de la posesión.

• La ocupación en inmuebles

En el caso de los bienes inmuebles, según la doctrina, la adquisición originaria de la posesión se produce con la ocupación del bien. Este un modo de adquirir muy antiguo, tal vez sea el primero, y consistía en la forma de la posesión de un inmueble con la intención de convertirse en su propietario. En la actualidad ya no se adquiere la propiedad mediante la ocupatio, pues en nuestra legislación es irrelevante el principio res nullius inmobiliarius, porque si los bienes inmuebles no son de los particulares son del Estado (sea por ser propiedad estatal de origen o devenir en tal en razón de su abandono a tenor de lo prescrito por el numeral 4 del artículo 968 del Código Civil), por lo que la ocupación de un inmueble implicará siempre además de su "posesión", una "usurpación".

Nuestra legislación no recoge la adquisición de la propiedad inmueble por la simple posesión (ocupación), encontrándose prevista en los artículos 950 al 953 del Código Civil la prescripción adquisitiva de dominio, para la cual se requiere además de la posesión del inmueble, que esta sea continua, pacífica y pública como propietario y que se cumpla con el tiempo establecido por ley.

En efecto, la ocupación en su forma directa ya no puede dar lugar a la adquisición de la propiedad, salvo que se realice mediante la usurpación, lo cual importaría un acto ilícito y sancionable penalmente.

Sin embargo la ocupación en su forma indirecta pueda dar lugar a la adquisición de la propiedad; esto es, que el hecho de la toma de posesión traiga consigo la titularidad sobre el inmueble, siempre y cuando se hayan cumplido determinadas formalidades legales establecidas en la ley normándose en la prescripción adquisitiva de dominio.

• MODOS DERIVADOS

Adquisición Derivativa (Tradicion)

Se la conoce como adquisición bilateral, es posesión derivativa aquella en que el adquirente fundamenta su posesión en la de otro anterior que se la transfirió, es la opuesta a la originaria en donde existe una adquirente y un tradente.

ejemplo:

La posesión del heredero, arrendatario, habitador son derivativa, ya que la recibió del propietario.

La posesión que fluye de un acto traslativo de la propiedad

La posesión del heredero

La adquisición derivativa:

• INTER VIVOS

Se da cuando el poseedor vivo la transfiere a otro igualmente vivo

• MORTIS CAUSA.-

Es la que se transfiere al causante de otra persona viva (sucesión por causa de muerte)

Cualquiera de ambas formas la posesión no la adquiere unilateralmente, debe haber pertenecido a otro poseedor

• LA TRADICIÓN Y SUS SUCEDÁNEOS

LA TRADICION (traditio)

Es todo traspaso que se verifica con el asentimiento del anterior poseedor y el ánimo del que recibe de adquirir el bien. De lo cual fluye que la tradición es BILATERAL Y VOLUNTARIA

En nuestro país existe la traidito REAL solo en los bienes muebles, se descarta en los inmuebles; en estos la propiedad y por extensión la posesión se obtiene por el contrato (949 C.c)

• Tradición real

• Tradición ficticia

• a) LA TRADICIÓN REAL.

Entraña la entrega materia del bien el nuevo poseedor, supone poner el bien en poder y posesión del adquirente.

Aquí la posesión se entrega efectivamente, físicamente al adquirente. (art 901).

• b) LA TRADICIÓN FICTICIA

Llamada por igual simbólica sustituye la efectiva aprehensión de la cosa por un juego de actos que la simbolizan o sustituyen

Aquí no hay desplazamiento, entrega materia (art 902)

Nuestro código civil peruano reconoce en este artículo tres formas de tradición ficticia:

• TRADITIO BREVI MANU

• TRADITIO CONSTITUTUM POSSESSORIUM

• TRADITIO DE BIEN QUE ESTA EN PODER DEL TERCERO

TRADITIO BREDI MANU

Llamada además entrega de mano en mano significa un cambio en el titulo posesorio pero donde no se opera la entrega material.

El que posee un bien en virtud de un titulo lo cambia por otro se produce una variación.

TRADITIO CONSTITUTUM POSSESSORIUM

Ocurre cuando el antiguo poseedor transfiere la posesión de su bien a otro poseedor de menor rango o jerarquía. A través de un convenio se opera una conversión del propietario en poseedor, o mejor, el poseedor a nombre de dueño conviértase en poseedor a titulo de no dueño

TRADITIO DE BIEN QUE ESTA EN PODER DE TERCERO

Se trata de una transferencia de propiedad es decir de una venta o una permuta

• c) TRADICION DOCUMENTAL

Es una clausula de estilo que habitualmente se agregaba a los contratos documentales en virtud de la cual se entendía hecha la tradición por la signatura, se declaraba por el comprador tener la posesión de la cosa o se renunciaba a la tradición material

El código civil contiene solo en el artículo 903 la tradición documental.

"tratándose de artículos de viaje o sujetos al régimen de almacenes generales" Tampoco hay entrega real si no ficticia "la tradición se entiende realizada con la entrega de documentos destinada a recogerlos". La norma tiene gran aplicación en el comercio internacional, donde más que tradición real se verifica a través de los documentos, estos lo representan.

Así en los efectos y bienes de viaje, la tradición se realiza a través de la entrega del conocimiento de embarque, con el cual el interesado puede retirar los artículos luego de pagar los derechos aduaneros.

En cuanto a los almacenes generales, los bienes (artículos) están representados en WARRANS; quien posee el WARRANS es poseedor del título representativo de la propiedad de estos artículos.

Sin embargo el articulo 903 contiene otro supuesto: "el adquiriente de buena fe de objetos no identificables, a quien se le han entregado es preferido a quien es solo tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario"

Al referirse la norma a los bienes no identificables se refiere a los bienes comunes y corrientes, lo cual excluye de la regla a los bienes inmuebles.

• DEFENSA DE LA POSESIÓN

• DEFENSA EXTRAJUDICIAL (ART. 920 DEL CÓDIGO CIVIL)

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeido, pero en ambos casos debe abstenerse de las vias de hecho no justificadas por las circunstancias.

La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión.

Del mismo modo que una persona atacada en su integridad física tiene el derecho a defenderse con todos los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque, así también puede defender su posesión; lo contrario sería legitimar, aunque más no fuera transitoriamente, el uso de la fuerza del usurpador, pues mientras que el atacado tendría que someterse dócilmente al uso de la injusta fuerza, apelando sólo al recurso de la actuación judicial, el atacante mientras la justicia llega, estaría gozando de la cosa que ha usurpado.

      La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo   que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de despojo.

• Requisitos:

a)La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina;

b)Reacción inmediata   del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía judicial.   

c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas. La reacción del poseedor no debe exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

d)Imposibilidad de la intervención de la autoridad. Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la autoridad, ya que si el poseedor fuera   pedir auxilio, al regresar sería terde por haberse consumado el despojo.

      Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza (vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o resolución judicial no autoricen la privación o perturbación.

      Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de posesión, con independencia del derecho a poseer.

• Características:

Es excepcional: La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión. Art .35 de la constitución del Perú.

El poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado.

La legítima defensa: La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del principio general de la legítima defensa

La inmediatez: Sí el poseedor deja transcurrir algún período de tiempo para accionar aunque sea breve, ya no puede ampararse en la defensa extrajudicial civil y debe acudir a las acciones judiciales.

• El criterio de inmediatez

La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del principio general de la legítima defensa ,a la vez el principio de inmediatez por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesión están facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata.

Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe inmediatamente.

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.

• La proporcionalidad en el uso de la fuerza

El uso de la fuerza o de armas de fuego para hacer cumplir la ley es, obviamente, una medida extrema. Esta afirmación se desprende de la naturaleza del derecho a la vida como derecho humano fundamental. Desde luego, en un conflicto armado la situación es muy distinta. Conviene, por ende, explicar los principios que subyacen al uso de la fuerza, sobre todo porque algunos de ellos, como los de necesidad y proporcionalidad, se aplican tanto a tareas de mantenimiento del orden como a conflictos armados, pero con significados completamente diferentes.

• LA DEFENSA JUDICIAL A TRAVÉS DE LOS INTERDICTOS

Los interdictos.

Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de manera provisional. El interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente, cuya urgencia habrá de quedar justificada.

Asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o turbación que una persona sufra sobre su pacífica posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de la posesión de un bien. Esto hace que sea un proceso al que se recurre en ocasiones para obligar la paralización de obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.) para el propietario de un inmueble.

Acción de interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, estas perturbaciones pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza. Los actos materiales que provocan la perturbación podrían consistir en emanaciones, ruidos, filtraciones, vibraciones, u otros actos contaminantes o degradantes del ambiente, impidiendo darle un uso al bien de acuerdo a su naturaleza. Por ejemplo: El caso del propietario de un predio en el que se llevan a cabo actividades económica generadoras de combustiones industriales que afectan directamente las propiedades cercanas dedicadas a la agricultura, los propietarios cercanos al ser perturbados con los actos contaminantes que impiden el uso y disfrute del bien conforme a su naturaleza, pueden utilizar la acción de interdicto de retener como mecanismo de defensa de sus derechos.

El Código de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El interdicto de adquirir tenía por objeto entrar a poseer un bien, para lo cual el demandante debía acreditar su derecho a la posesión.

No se trataba pues de un verdadero interdicto donde no se discute lo petitorio (derecho a la posesión), sino lo posesorio (derecho de posesión).

El interdicto de retener procedía cuando el poseedor era perturbado en su posesión. Tenía por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al poseedor.

El interdicto de recobrar procedía cuando el poseedor era despojado de su posesión, siempre que no hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era que el demandado repusiera al demandante en la posesión del bien.

El interdicto de obra nueva tenía por objeto impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañaba la posesión del demandante. El Código de Procedimientos Civiles hacía alusión al daño en la "propiedad" del demandante, por lo que alguna jurisprudencia entendió que este interdicto sólo lo podía utilizar el propietario-poseedor. Esto no era así. Un poseedor no propietario que veía perturbada su posesión por una construcción vecina, sí podía defender su posesión a través del interdicto de obra nueva.

Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tenía por finalidad obtener la demolición total o parcial de una construcción que amenazaba ruina, o la adopción de las medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un edificio, canal, camino, árbol, columna o cualquier otra cosa análoga. Podían utilizar este interdicto los que tenían la necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, canal, camino, etc., o los poseedores de alguna propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño con la obra que amenaza ruina. Con respecto a los primeros, la construcción que amenazaba ruina no perturbaba la posesión de algún bien, sino la integridad física del demandante. No era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los segundos, al igual que con el interdicto de obra nueva, el Código de Procedimientos Civiles se refería al "dueño" de una propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño. Sin embargo, debía entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el poseedor.

El Código Procesal Civil sólo regula los interdictos de recobrar y de retener. El interdicto de adquirir ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no era un verdadero interdicto. Por su lado, la ejecución de obras (interdicto de obra nueva) y las construcciones que amenazaban ruina (interdicto d e obra ruinosa) constituían en rigor perturbaciones a la posesión. Por ello, el Código Procesal Civil las califica acertadamente como perturbaciones para efectos del interdicto de retener.

• ACCIONES POSESORIAS (ART. 921 DEL CÓDIGO CIVIL)

La posesión es un hecho, pero no cualquier hecho, sino uno protegido por el derecho, de ahí que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está protegida en sus situación de poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de sentencia judicial.

Al poseedor le compete la defensa judicial, mediante las acciones llamadas de interdictos posesorios y la defensa extrajudicial o de hecho en los casos y bajos las condiciones que la ley establece.

Artículo 921.-  Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

El artículo 921 del Código Civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en si misma (derecho de posesión). Los trámites judiciales de ambos procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso sumarísimo.

Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

Los Interdictos o Acciones posesorias, están encaminadas a la protección de la posesión como una presunción de propiedad, la protección se extiende al propietario, incluso a los usurpadores, en razón que la finalidad principal no podía obtenerse si no se brinda la protección a todos o sea a propietarios y no propietarios. Aunque en algunos casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en una sola persona. 

• 2.3.1. CARACTERÍSTICAS

Jurídicamente posesión significa señorío, dominación o poder de hecho sobre una cosa, lo cual produce efectos de derecho. Es la actitud de comportarse como titular del derecho, en tal sentido posee una cosa aquel que la tiene bajo su dominación, adquiriendo por tanto protección jurídica.

Esta definición se justifica por que históricamente la posesión surge cuando la figura de la propiedad no estaba consolidada, entonces, la ocupación de las tierras era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. Luego, con la evolución y consolidación de la figura de la posesión, la defensa de los bienes ya no se ejercía únicamente con la fuerza, sino con el derecho, pues la posesión es dotada de posibilidades jurídicas para su defensa.

Nuestra legislación regula la posesión en el artículo 896° del Código Civil que establece que

"La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad"

Entendiéndose como poder inherente a la propiedad los establecidos en el artículo 923° del Código Civil, que dice:

"La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los limites de la ley."

Esta definición es infeliz, pues por un lado, no refleja la doctrina sobre el derecho de posesión, limitándose a incluir una sola de las características que la doctrina atribuye a la posesión, y por otro lado, no hace más que generar confusión respecto de su identidad y efectos, en tanto y en cuanto vincula su significado y connotación directamente con la propiedad, lo cual no tiene por qué suceder, pues, conforme hemos explicado la posesión y la propiedad son instituciones jurídicas totalmente diferentes, y por ende su regulación normativa debe ser de modo separado y diferenciado.

• 2.3.2. VÍAS PROCEDIMENTALES

La vía procedimental existente en el tema de la posesión esta especificada en nuestro código procesal civil como los interdictos de recobrar (Art. 603, 604, 605) y los interdictos de retener (Art.606, 607)

Artículo 603.- Interdicto de recobrar.-

Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el Artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente.

Artículo 604.- Demanda fundada e interdicto de recobrar.- Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda.

Artículo 605.- Despojo judicial y procedimiento especial.-

El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el Juez que la expidió solicitando la restitución. Si el Juez estima procedente el pedido accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso.

Artículo 606.- Interdicto de retener.-

Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.

Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

Artículo 607.- Sentencia fundada e interdicto de retener.-

Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del Artículo 606, además del pago de los frutos y de la indemnización, de ser el caso.

• EXTINCION DE LA POSESIÓN

ARTÍCULO 922: La posesión se extingue por:

• Tradición.

• Abandono.

• Ejecución de resolución judicial.

• Destrucción total o pérdida del bien.

Frank Almanza Altamirano; El Código precedente en su artículo 842 se limitaba a expresar que se pierde la posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho.

Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de extinción de la posesión, se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso, la usurpación, la reivindicación y la expropiación, conforme lo veremos más adelante.

Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales reguladas por el artículo 922 del Código Civil.

• 3.1. Tradición

Es el primer caso de extinción de la posesión. La traditio o tradición, derivación a su vez de tradere, significa entregar. Supone la figura de la adquisición derivada, esto es, la existencia de una posesión anterior a la que sigue otra posterior. En términos simples, se podría resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.

La tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en mano. Tiene carácter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el transmisor, denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe, llamado adquirente o accipiens.

Debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere un acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último quede perfeccionada. La tradición de bienes muebles se materializa por la entrega del bien (corpus).

• 3.2. Abandono

Respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real de abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario, argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento subjetivo).

El profesor Jorge Eugenio Castañeda, partiendo de que la posesión no exige para su constitución la presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad de poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del poseedor, porque la posesión no es una cuestión de ánimo". Esta tesis se sustenta en la afirmación de que aun cuando exista la voluntad de seguir poseyendo un bien, si no se realizan hechos materiales de posesión real y material respecto de dicho bien, la posesión habría sido abandonada.

El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra el concepto de la posesión en nuestro Código Civil, "en su pérdida sí se presenta la intención y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una de sus formas".

El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de un bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien con la intención de no ejercitar en lo sucesivo ningún poder de hecho ni de derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físicos a intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".

Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del abandono "es necesaria una destrucción real del señorío, con la voluntad de no seguir poseyendo".

La posición que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho físico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la posesión. Esta ultima no basta, por sí sola, para determinar la pérdida de aquella, es imprescindible que esté acompañada por el hecho material o físico de la desaprensión.

• 3.3. Ejecución de resolución judicial