Fuentes del Derecho Comparado y sus Características

Introducción

El derecho comparado es una disciplina jurídica que debe ser estudiada por todos los estudiantes de derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes entre distintas familias jurídicas y distintos sistemas jurídicos.

Obedeciendo a que el ordenamiento jurídico difiere de un país a otro. Así, su estudio permite apreciar tanto las diferencias y las similitudes de ese orden, con el fin de perfeccionar las instituciones de los países y de los sistemas jurídicos.

Para comprender el derecho comparado es necesario el estudio de las fuentes del derecho, el cual es el tema a tratar en esta investigación, desarrolladas las mismas aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el mismo.

La presente exposición estudia el derecho comparado, desde la  óptica de sus fuentes, el contenido del mismo comprende dos capítulos, donde se enfocan conceptos, característica y aspectos importantes sobre las fuentes más importantes de derecho como son la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, y sobre las fuentes de las familias del derecho comparado, lo que permitirá conocer tópicos referentes al mismo.

En tal sentido, los que elaboraron el mismo, pretender brindar el enfoque adecuado del tema de investigación.

Importancia

El estudio de las fuentes del derecho del Derecho Comparado tiene su importancia, toda vez que permite comprender el rol de cada una de las mismas, en las distintas familias jurídica y ordenamientos jurídicos existentes.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.

Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la doctrina, la  costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia 

Además, el derecho comparado es muy importante para todas las ramas del derecho y todas las disciplinas jurídicas, porque permite que el derecho evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones o recepciones, entre otras tantos supuestos de derecho comparado, lo cual debe motivar estudios de esta importante disciplina jurídica.

Justificación

Esta investigación se justifica por la importancia que reviste el aporte de conocimientos a los estudiantes de derecho, el tema objeto de estudio como los es las fuentes del derecho comparado, en razón de que actualmente muchos Estados buscan unificar criterios jurídicos respecto al derecho, por lo que las diferentes fuentes en los cuales se fundamentan los mismos constituyen una base importante del Derecho Comparado.

OBJETIVOS

General.

Estudiar las Fuentes del Derecho Comparado y sus Características.

Específicos.

• Conocer concepto, generalidades, clasificación y características de las fuentes del derecho.

• Identificar las Fuentes de las Familia Jurídicas del Derecho Comparado

CAPITULO I:

Fuentes del Derecho y sus características

1.1 Fuentes del Derecho. Concepto. En general, fuente es el principio u origen, fundamento, causa o la explicación de una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica, se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan.

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo). Es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculación del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El Derecho Occidental (en el Sistema Romano Germánico o Sistema Continental) tiende a receptar como fuentes las siguientes:

• La ley

• La jurisprudencia

• La costumbre

• Los principios generales del derecho

• la doctrina.

Así mismo en el marco del Derecho Internacional Publico, enumera como fuentes:

• Los tratados y Convenios Internacionales

• La costumbre internacional

• Los Principios Generales del Derecho

• Las opiniones de la Doctrina (grandes publicistas del Derecho)

Desde el punto de vista socio-político el origen del Derecho es entendido como el conjunto de factores de orden histórico, económico, social y político que influyen en la producción de normas jurídicas. Este análisis se lleva a cabo desde el campo de la Sociología del Derecho, la Política jurídica y la Historia del Derecho.

Enfocado desde el aspecto jurídico-formal o técnico-jurídico, se considera fuentes del Derecho a los modos de producción del Derecho, a la idea de que son las propias normas jurídicas las que establecen como se producen otras normas jurídicas. En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga preferencia por:

• El derecho escrito (ley civil, inspirada en códigos escritos, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos…)

• La jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law, común en el derecho anglosajón)

• La costumbre o tradición repetida (derecho consuetudinario; por ejemplo, la Constitución no escrita de Inglaterra).

• Los principios de una religión de Estado (derecho divino, derecho religioso; por ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o los diez mandamientos de católicos, judíos y protestantes).

• El derecho natural, que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienable e innato desde su misma existencia.

1.1.1 Clasificación de la Fuentes del Derecho.

Cuando se habla de fuentes del derecho se hace alusión a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales o las fuentes materiales.

• Fuentes formales del Derecho. Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. Son las formas en que se expresan las normas jurídicas en la vida social. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho.

• Fuentes Materiales. Son los órganos de los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades administrativas.

1.2 Fuentes del Derecho Comparado.

Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes del derecho como son la  ley, costumbre, doctrina jurídica,  jurisprudencia, entre otras, es decir, ya que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas comparatistas. El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho o a las fuentes o partes del derecho. Las fuentes del derecho son las partes o elementos del mismo.

En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las partes o elementos del derecho que existen en las diferentes familias y sistemas jurídicos, como son:

• Las fuentes del derecho en la familia jurídica romano germánico

• Las fuentes del derecho en la familia jurídica del common law.

• Las fuentes del derecho en la familia jurídica soviética.

• Las fuentes del derecho en la familia jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos.

Jurídicamente "Fuentes del Derecho", son los principios, fundamentos u orígenes de las normas coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas obligatorias que rigen la conducta humana.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

1.3 La Ley.

En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las Autonomías, esto es lo que impone deberes o confiere derechos.

En sentido amplio (lato sensu). Se deben comprender en la palabra Ley todas las normas escritas de carácter general dictadas por los poderes constituidos, es decir, se deben aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta manera caben dentro de este concepto no sólo las leyes propiamente dichas, sino también los decretos, ordenanzas, resoluciones, reglamentos, etc.

Debido a las condiciones del mundo moderno, y por razones tanto de índole político como filosófico, los países de la familia romano germánica consideraban que la mejor forma de hallar soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a partir de las disposiciones legales. Esta tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo XIX, cuando casi la totalidad de los Estados romano- germánica promulgaron sus Códigos y se dieron sus Constituciones escritas.

En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la ampliación en todas las esferas de la intervención del Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea que compete a todo el conjunto de juristas.

Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien común.

La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho. En los estados que pertenecen a la familia romano-germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos Estados también existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras.

1.3.1 Características de la Ley.

En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del Derecho. Desde el punto de vista histórico-político es el resultado del proceso de concentración del poder político que supone la formación del Estado moderno. Desde el punto de vista jurídico es el acto normativo supremo al que no pueden oponerse derechos más altos.

La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella norma jurídica emanada de una autoridad competente, que ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor convivencia, el es control de la conducta humana. Sus características son:

• General. Es para todos los individuos, nadie privada de la ley,

• Abstracta. No beneficia a ningún particular.

• Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede negar al cumplimiento de la ley.

• Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con el desconocimiento de la misma.

• Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos anteriores.

• Permanente. La ley solo puede ser derogada o modificada por otra ley.

La ley por su precisión de expresión, representa la fuente más perfecta de enunciado de normas, en una época en que la complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos de una solución justa, la precisión y la claridad.

1.3.2 Ordenamiento o Pirámide Jerárquica.

Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del Poder Legislativo o de la Administración, la cual los juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de solucionar justamente los conflictos, es presentado por en los países de la familia romano- germánica en un orden jerárquico:

• a) La Constitución.

En la cúspide pirámide jerárquica se encuentran la Constitución, como ordenamiento dotada generalmente de un rango singular, que regulan la organización política del Estado, la competencia de los diversos poderes y definen los derechos y deberes de los particulares.

La Constitución como norma superior del ordenamiento jurídico, ocupa el vértice de la jerarquía legislativa, en su consecuencia, todas las leyes y disposiciones normativas con forma de ley quedan sometidas a la Constitución. Las Leyes ordinarias, los Códigos, Decretos, Reglamentos, Resoluciones se encuentran situados jerárquicamente por debajo de las Leyes orgánicas.

Los países de la familia romano- germánica cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones se reconoce un prestigio especial.

Las disposiciones constitucionales son algo más que leyes ordinarias, su especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un control de la constitucionalidad de las restantes leyes cuyos órganos y modalidades pueden, por lo demás, ser de muy diversa clase.

En los países de la familia romano- germánica el control Constitucional de las leyes no ha alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados Unidos de Norteamérica.

Otros países, la Constitución no tiene declaración de derechos y solamente se limita a fijar las normas de creación, las competencias y las relaciones reciprocas de los poderes públicos.

La República Federal Alemana, es el país que más se asemeja a la concepción norteamericana del control de la constitucionalidad. La Constitución de 1949 (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos, donde por reacción contra la dictadura nacional-socialista, se siente un deseo de establecer un equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos.

La Constitución Griega de 1952, también prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros días.

En los Países Bajos, por el contrario, la Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal control, las formula de las leyes constitucionales según la cual las leyes son inviolables, por lo que ha sido interpretada como excluyente de dicho control.

En Francia, el control de la constitucionalidad de las leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del antiguo régimen) y psicológico (los jueces no desean verse mezclados en la política).

En Suiza existe un control sobre la conformidad de las leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no existe un autentico control de la constitucionalidad de las leyes.

En Noruega el control constitucional reconocido bajo la influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se ejerce con extrema cautela por los tribunales.

En Japón el control constitucional de las leyes, previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta el momento, de ser una institución teórica.

Como se puede ver, no basta con que el control establecido por la Constitución para que se ejerza de hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos factores políticos y una determinada actitud de gobernantes y jueces.

• b) Códigos.

Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de Códigos. Lo que caracteriza al código con relación con otros tipos de leyes, no es su especial extensión, es su origen, se llaman Códigos a las compilaciones que pretendían exponer los principios de un ius commune moderno al que declaraba, formalmente aplicable en un Estado, con la pretensión de ser aplicados universalmente, en oposición a las normas inspiradas mas en consideraciones de oportunidad que de justicia, que siguiera subsistiendo, por lo demás en el ámbito nacional.

En casi todos los países de la familia romano- germánica se observa una coincidencia en el carácter contemporáneo de esta fórmula de codificación.

• c) Decretos, Reglamentos, Resoluciones y Circulares.

Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho escrito de los países de la familia romano-germánica se compone hoy día de multitud de normas y disposiciones diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.

En los Estados modernos, el legislador no puede dictar una reglamentación cuya complejidad aumenta diariamente. Los Decretos, Reglamentos, las Resoluciones y circulares Son normas jurídicas dictadas por escrito por la Administración para la ejecución, desarrollo o complemento de las leyes.

La codificación tuvo su lado positivo el que consistió en el nacionalismo jurídico y el positivismo legislativo y que afectó marcadamente a varios países entre los que podemos citar a Francia y Alemania países que creyeron bastarse por ellos mismos.

Los códigos francés, español y alemán eran considerados como expresión definitiva del deudor nacional, a través de él se le rinde culto al derecho. La codificación disminuyó la importancia de la doctrina, de la jurisprudencia, de la costumbre y los actos jurídicos.

1.4 La Jurisprudencia.

Conceptos. En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris) equivalía a conocimiento del Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo injusto" para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se conserva, prácticamente, intacta en los sistemas jurídicos del Common Law.

En otra acepción más estricta y técnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es una fuente obligatoria de derecho.

Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho. Así, en la época clásica romana el Decreto consistió, fundamentalmente, en los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones poseían un verdadero valor de fuente, aún por encima del órgano legislativo.

La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la única fuente de conocimiento y producción del Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La época postclásica se caracterizó, en este punto, por una supremacía de la voluntad del legislador y, con ello, la progresiva eliminación de la libertad de la que anteriormente había disfrutado la jurisprudencia.

Tras la Revolución francesa, la jurisprudencia experimentó, en los países de tradición romano-germánica, un importante retroceso en su papel de fuente jurídica. En este sistema, la misión del Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se derivan.

1.4.1 Características de la Jurisprudencia.

• Es una fuente secundaria del derecho en los países que receptan las normas romanas;

• Es principal fuente de derecho en los países anglosajones que hacen uso del "common law" y el derecho consuetudinario;

• -En principio, no es obligatoria, excepto que la ley establezca su obligatoriedad cuando se trata de fallos dictados por Tribunales Superiores.

• Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas que componen un Tribunal para brindar un criterio unificado a seguir respecto de un tema controvertido, y evitar sentencias divergentes.

El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia romano-germánica, a las decisiones judiciales entre las fuentes del derecho, se opone al criterio de la familia del common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos Socialistas.

En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por la convicción de que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo.

1.5 La Doctrina.

Definición. Doctrina es un término que proviene del latín doctrina, es el conjunto de enseñanzas que se basa en un sistema de creencias. Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho.

En sentido lato, término genérico adoptado en el Siglo XIX para designar el conjunto de producciones (obras escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer el derecho o interpretarlo.

En sentido estricto, opinión particular compartida por uno o mas jurisconsultos sobre un punto controvertido del derecho.

La Doctrina Jurídica. En el ámbito jurídico, la doctrina significa el conjunto de opiniones efectuadas en la interpretación de las normas por los conocedores del derecho.

La doctrina jurídica es fuente del derecho y es conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro de los juristas.

En el campo del derecho, una doctrina jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que influye en el desarrollo del ordenamiento jurídico.

Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente fundamental del Derecho de la familia romano-germánica, en efecto, ha sido en las universidades donde se ha formulado desde el Siglo XIX.

En el derecho moderno, la opinión de los suele ser citada  con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho.

Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa solución.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso

1.6 La Costumbre.

La concepción de la costumbre. Es una concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función preponderante: constituye en efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan.

En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación.

A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. Es decir, en el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso.

Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.

Para una determinada concepción de las fuentes del Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos un papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son guiados más o menos conscientemente, por la opinión, por la costumbre de la comunidad en la formulación y aplicación que hacen al Derecho. En dicha concepción, la costumbre desempeña entre las fuentes del Derecho un papel análogo, al que, en la concepción marxista, desempeñan las condiciones materiales de producción; es decir, constituyen la infraestructura sobre la que se edifica el Derecho.

La escuela positivista, se afanó por aniquilar la función de la costumbre, al considerar que ésta no tenía más que una función muy limitada y su desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya codificado e identificado plenamente con la voluntad del legislador.

La escuela histórica del derecho puso el acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino el devenir espontáneo del devenir social.

La Escuela Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como fuente del Derecho.

Juristas franceses y alemanes tienen una actitud diferente respecto a la costumbre.

Los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de derecho obsoleta con una función débil a partir que se la reconocido a la codificación, punto de partida de la preeminencia de la ley. Estos están más prestos a suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley permita.

En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX, percibía al Derecho como un producto de la conciencia popular.

En ambos países se actúa como si la ley fuese hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho. Aunque en los dos países según se puede observar, la costumbre tiene su importancia.

Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su relación con la ley:

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

1.6.1  Importancia de la costumbre.

La costumbre es uno de los varios elementos que nos permiten hallar la solución primordial que tiene la legislación. Para una mejor comprensión de la ley, se necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de una persona es culpable, si determina expresión grafica constituye una firma, si el autor de una infracción podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una obligación.

Todos los intentos para eliminar la intervención de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una concepción casuística contraria al espíritu del Derecho en los países de la familia romano-germánica, no se ve como sería posible eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre secundum legem.

Por el contrario, los progresos de la codificación y la primacía de la ley en los regímenes democráticos de las sociedades modernas ha reducido de manera drástica el ámbito de la costumbre praeter legem. La cual está condenada a no tener más que una función secundaria. Los juristas de la familia romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por asegurar su razonamiento en los textos legislativos.

1.6.2 Características de la costumbre. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario posee las siguientes características:

• está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso continuo.

• Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que la practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.

Aunque en la actualidad el proceso de consolidación del Estado lleva consigo el declive de la costumbre, la misma como fuente del Derecho representa el modo históricamente más antiguo de producción del Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de obligar.

CAPITULO II:

Fuentes del Derecho de las familias jurídicas del Derecho comparado

2.1 Fuentes de las Familias Jurídicas.

En el derecho comparado resulta importante el estudio de fuentes de las familias jurídicas, porque permite comprender desde una perspectiva muy alta, cuan necesarias son para el derecho comparado.

La principal y más conocida en nuestro medio es la clasificación de las familias jurídicas por la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las familias del common law, romano-germánica, de los derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las más conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos primeras.

En los estados que pertenecen a la familia romano-germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados también existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras.

El sistema jurídico dominicano pertenece a la familia jurídica romano germánica al igual que los sistemas jurídicos argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés, entre otros.

En no todos los estados las fuentes del derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados que pertenecen a la familia jurídica del common law la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e importancia. Es decir, en cada familia jurídica las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por igual.

No todos los estados tienen los mismos tributos, juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas, garantías constitucionales, derechos reales, contratos, principios procesales, principios registrales, principios notariales, derechos constituciones, tipos societarios, contratos asociativos, códigos, leyes orgánicas, ministerios, entre otros.

Cada una de estas familias tiene su propia fuente que la caracteriza:

• La familia romano-germánica se caracteriza por el predominio de la legislación codificada.

• La familia del Common Law se caracteriza por la utilización de la ley y de los códigos por debajo de la jurisprudencia y la costumbre.

• El derecho de la familia socialista se caracteriza por el imperio de la ley con menoscabo de la libertad.

• La familia filosófico religiosa se caracteriza por el uso de la ley, pero no como el raciocinio de los hombres sino por revelación divina, es decir, en vez de utilizar el derecho razonado utilizan el derecho revelado.

2.1.1 Fuentes del Derecho romano-germánico.

Las fuentes del Derecho romano-germánico están integradas primordialmente por:

• La Ley

• La Jurisprudencia,

• La doctrina

• La Costumbre

La ley, latu sensu, es hoy la fuente primordial y casi exclusiva del derecho en los países de la familia romano-germánica. Todos nuestros países se presentan como países de Derecho escrito, en donde la fuente por excelencia es la ley, pero hay que distinguir entre Derecho y ley, ya que la técnica de la codificación jamás ha dicho que Derecho y ley deban ser confundidos y que el estudio exclusivo de las leyes pueda enseñarnos lo que es el Derecho.

La ley como fuente principal del Derecho romano-germánico, tiene una extraordinaria trascendencia para la aplicación el análisis del Derecho y la aplicación de la Justicia; más no constituye la totalidad del Derecho mismo.

La costumbre también forma parte de las fuentes del Derecho, por lo que hay que tenerla en cuenta cuando se va a aplicar el Derecho y no sólo a la codificación, que en las mayorías de los casos ignora la costumbre al creerse que la ley debe ser la fuente exclusiva del Derecho.

La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios superiores del Derecho son trascendentales en su papel de fuentes del Derecho romano-germánico

Las fuentes del Derecho romano, también constituyen las fuentes de las demás familias de Derecho.

• Al analizar la familia de Derecho del Common Law, encontramos que la Jurisprudencia es la fuente principal para esta familia de Derecho y la equidad como fuente secundaria; pero que la doctrina, la costumbre, la ley los principios superiores del Derecho también constituyen fuente del Derecho del Common Law.

• Para la familia de Derecho Socialista. toma como su fuente principal la voluntad erigida en ley, siendo la ley la principal fuente de este Derecho.

• La familia del Derecho Filosófico-Religioso también tiene como fuente las que el Derecho romano hizo suyas.

De acuerdo a lo establecido por Vinicio Tobal en su libro "Derecho Comparado Contemporáneo", estas fuentes de derecho son los actos o hechos pasados de los que se deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. De las fuentes y de los factores históricos que inciden en la creación del derecho, emana el ordenamiento jurídico.

El sistema de fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y en el Romano Germánico se refiere de forma ordenada a la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del Derecho

2.1.2 Fuentes del Derecho de la familia del Common law.

La familia del Common Law tiene varias fuentes entre las cuales se destacan:

• La jurisprudencia. Constituye la fuente principal y comprende las decisiones judiciales de los tribunales superiores llamados derecho jurisprudencial (case Law).

• La costumbre, Es un derecho consuetudinario fundado sobre las costumbres, los usos, las tradiciones y los convencionalismos sociales..

2.1.3 Fuentes del Derecho en el Sistema Socialista.

Las fuentes conforme las entiende el jurista socialista están integradas por las infraestructura económica que de acuerdo a la doctrina marxista, condiciona y determina el sistema jurídico de un país determinado.

Las fuentes fundamentales las integran la colectivización de los bienes de producción y la dictadura del pueblo. Solo de forma secundaria la doctrina soviética entiende por fuentes los procedimientos técnicos (la ley, la jurisprudencia, las constituciones, los códigos, ordenanzas y reglamentaciones) del presidente, y las disposiciones reglamentadas mediante los cuales se descubren o precisan las normas jurídicas en un país y en una época determinada.

• Fuentes de las Familias Filosóficas religiosas.

La legislación islámica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten

Características distintas: de origen divino y generado a través de métodos. Las principales fuentes del Derecho musulmán son cuatro:

1.- El Corán, libro sagrado del Islam;

2.-La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios.

3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y

4.-El Quiyás, o razonamiento por analogía.

La costumbre y las resoluciones judiciales han aportado otras fuentes. El rol histórico de las costumbre en el panorama jurídico del derecho musulman ha sido expuesta en opiniones diversas, reconociendo o no su valor. En el derecho musulmán moderno ninguno de los Estados que lo aplica está regido de manera exclusiva por el derecho musulmán, sino que se agregan la costumbre o la legislación.  En teoría todas las materias están vinculadas a la religión, en la práctica hay diferencias.

• Fuentes del Derecho Hindú.

La religión hindú no sólo consiste en normas que abarcan los derechos y los deberes de los reyes y los guerreros, sino que también proporciona normas de Desa Dharma que rigen las relaciones entre Estados.

Las fuentes primarias del hinduismo son Sruti que significa literalmente lo que es oído, mientras que Smriti designa lo que es recordado.

En este sentido, Sruti es revelación y Smriti es tradición. Sruti son los cuatro Vedas, Rig Veda, Sam Veda, Yajur Veda y Atharva Veda. Manu, Yajnavalkya y Prasara son los más célebres hacedores de leyes de la antigua India; los Smritis llevan su nombre. Existen dieciocho Smritis o Dharma Sastras. La jurisprudencia hindú considera los Smritis como el fundamento del derecho. Los poemas épicos Mahabharata y Ramayana también son una fuente de derecho en varias situaciones. Los Sruti, Smriti y Dharma Sastras estipulan normas para la sociedad basadas en el Dharma.

Conclusión

Al finalizar nuestra investigación, acerca de las Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las siguientes conclusiones:

• Ante todo, que el Derecho Comparado es un método o disciplina de estudio de comparación de diferentes culturas, legislaciones, sistemas jurídicos, etc.

• Las Fuentes de derecho comparado son las mismas fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y las costumbres.

Partes: 1, 2