Derecho Informático

A modo de introducción

La presente intervención procura exponer una panorámica general sobre las temáticas relacionadas con el Derecho Informático. Siguiendo esta dirección, cabe recordar las palabras de Horacio: Dimidium facti qui coepit habit, la mitad está hecha cuando el comienzo se ha hecho… palabras de sensible presencia en el ancho camino que emprende el Derecho Informático en nuestros tiempos.

Camino que encuentra su punto de partida en la informática, uno de los fenómenos más significativos de nuestra contemporaneidad, que ha influido en prácticamente todas las aristas del conocimiento y el desarrollo humano, dentro de las cuales el Derecho no podía ser la excepción. Así, se origina una interdisciplina que la doctrina especializada ha denominado Derecho Informático y que contempla a la informática como instrumento (Informática Jurídica) y como objeto de estudio (Derecho Informático).[1]

El Derecho Informático, en tanto rama del saber jurídico que estudiaun conjunto de principios, instituciones y regulaciones vinculadas con los mecanismos de seguridad, las violaciones y vulnerabilidades, los instrumentos jurídicos y las relaciones jurídicas que tienen lugar en materia informática; constituye uno de los nuevos arquetipos del Derecho. Arquetipo que, por sus peculiares características, se halla dotado de un prisma innovador y revolucionario, plagado de retos cada vez más desafiantes en un mundo altamente informatizado.

Entre tantas motivaciones el desarrollo es simplemente inevitable y el Derecho Informático se ha abierto paso como rama autónoma y más importante aún, ha abierto el tránsito "de un derecho concebido como historia y lenguaje a otro concebido como relaciones lógicas".[2]

Interrelación entre Informática, Informática Jurídica y Derecho Informático

En aras de dilucidar los conceptos cardinales del Derecho Informático, debemos retrotraernos a su piedra angular: la informática. La informática surge en el seno de la cibernética,[3] ciencia que apareció como respuesta auna inquietud racional del hombre.

El asidero histórico de la aparición de la cibernética como género y de la informática como especie, se encuentra en la acción del factor social (la necesidad social de un aumento en la producción y en el capital), el factor técnico-científico (los avances de la ciencia y la técnica en diversas áreas del conocimiento humano) y el factor histórico (la necesidad de unificar los avances científico-técnicos de ese momento histórico para que funcionara como unidad multitudinaria) de una época de convulso desarrollo intelectual.[4]

De esta forma, el hombre se enfrenta a una necesidad de información y gestión eficaz de la misma, por lo que recurrió a reformular postulados y técnicas que fueran capaces de solucionar esta problemática con la implementación de nuevas formas de manejo, organización y utilización de la información.

En este contexto, Téllez Valdésrecuerda que el vocablo informáticafue acuñado en 1962 por Phillipe Dreyfus como un neologismo derivado de los vocablos informatización y automatización; utilizado para designar un conjunto de técnicas enfocadas en el tratamiento lógico y automático de la información a la vez que delimita las relaciones entre los medios, los datos y la información necesaria en el funcionamiento y desarrollo de un sistema integrado.[5]

Sin embargo, el desarrollo y evolución de la informática no culminó en ese momento sino encontró su inicio jugando un papel trascendental en todos los órdenes del desarrollo humano, impulsando novedosos cambios y entretejiendo otros horizontes para las ciencias. Así, FORTRAN, ALGOL, COBOL o PASCAL y ADA fueron respuestas a problemas científicos, matemáticos, administrativos, militares y comerciales que se presentaron ante una sociedad urgida de innovaciones. Adjuntamente, se alcanzaron objetivos como la transferencia de información, la potenciación de las comunicaciones, la explotación de programas de uso institucional y privado, la implementación de la ofimática, el perfeccionamiento de la formulación de políticas, planeación y conducción de estrategias organizacionales; el perfeccionamiento de la comunicación, dirección y supervisión de empleados, el eficiente control de nóminas, contabilidad o inventarios, y la consolidación de los sistemas de pago automatizado, entre otros aspectos.

La informatización de la sociedad llegó a alcanzar insospechados niveles. Desde hace ya algún tiempo, en el área industrial escuchamos sobre robótica e implicaciones como el aumento de la productividad con reducciones de tiempo y costos. Asimismo, el área de la medicina se ha beneficiadode esta revolución informática con la creación e implementación de programas para gestionar historias clínicas, exámenes, diagnósticos y pruebas de laboratorio con mayor exactitud.

En otros órdenes, se han perfeccionado campos como el diseño y la construcción urbanística, el diseño gráfico y la publicidad, la fotografía y animación por computadora, la bibliotecología y la archivología, las telecomunicaciones, el control del tráfico y el mejor desarrollo de la educación y la investigación, y otras aristas que han logrado ir más allá de sus límites gracias a la influencia de la informática.

En igual sentido, el Derecho ha conseguido notables y significativos resultados a consecuencia de los aportes de una informática especializada en la arena legal, es decir, la Informática Jurídica; entendida como el conjunto de aplicaciones de la informática en el ámbito del Derecho. Hablamos de una técnica interdisciplinaria que fusiona las aplicaciones informáticas con el Derecho para la automatización de información jurídica y la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de dicha información.[6]

Esta vertiente de la informática germina en 1959en los Estados Unidos, con el desarrollo de las primeras investigaciones sobre recuperación automatizada de documentos jurídicos. Fue en la Universidad de Pittsburg, Pennsylvania, a través del Health Law Center, donde John Horty concibió la idea de crear un mecanismo para obtener acceso automatizado a la información legal. De esta manera, se expanden los usos de las computadoras a las áreas lingüísticas.

En 1959, el Health Law Center colocó los ordenamientos jurídicos de Pennsylvania en cintas magnéticas; quedando constituida la recopilación legal informática. Dicho sistema fue demostrado en 1960, ante la Barra de la Asociación Americana de Abogados pasando a la historia como la primera demostración de un sistema legal automatizado de búsqueda de información. En 1966, doce Estados de Estados Unidos tenían este sistema, y para 1968, cincuenta Estados de ese mismo país lo acogieron.

Actualmente, la informática jurídica recurre al tratamiento automatizado de las fuentes del conocimiento jurídico a través de los sistemas de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal (informática jurídica documental); las fuentes de producción jurídica a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren en el proceso legislativo y en la decisión judicial (informática jurídica decisional); y los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el Derecho (informática jurídica de gestión).

Así, a causa de esa necesidad del Derecho de atemperarse a las circunstancias de la sociedad que regula, se abre paso un nuevo campo de acción con el Derecho Informático. En 1949 con la obra de Norbert Wiener, encontramos una de las primeras alusiones a esta rama del derecho, cuando establece la relación entre Derecho y Cibernética; conjuntamente al artículo "The next step forward" publicado el mismo año por Lee Loavenger.

Nociones elementales del Derecho Informático

En aras de realizar un análisis holístico sobre esta vertiente del Derecho, es necesario delimitar el terreno conceptual. En este sentido, podemos entender como Derecho Informático a la ciencia y rama autónoma del Derecho que estudia las normas, jurisprudencias y doctrinas relativas al control y regulación de la informática en aspectos como la regulación del medio informático en su expansión y desarrollo, y la aplicación idónea de los instrumentos informáticos; abarcando aplicaciones, procesos y relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la informática.

El Derecho Informático, que encuentra su objeto inmediato de estudio en la informática y su objeto mediato en la información, se vale de medios e instrumentos para realizar labores que por las peculiaridades del entorno informático requieren un alto nivel de especialidad. Así, concurre la informática como medio para el desarrollo de esta ciencia, lo que deriva en la ya mencionada creación de una informática jurídica en la cual la informática ostenta un valor instrumental para el Derecho.

En otro sentido, el método al cual recurre el Derecho Informático es el método científico. Este punto se caracteriza por desarrollar las instituciones jurídicas informáticas e interrelacionarlas sistemáticamente con la realidad; así, se tiene que los problemas derivados del software, de la información computarizada, del hardware, firmware, shareware y otros bienes, son tratados desde sus distintos alcances en el ordenamiento legal, buscando coherencia y tratamiento integral.

Por otra parte, sobre el tema de la autonomía delDerecho Informático consideramos que es dable declararla rama autónoma a razón de que una rama jurídica es independiente si cumple con los siguientes requisitos fundamentales: la existencia de un campo normativo propio que ponga una legislación específica al alcance de dicha rama; el desarrollo de un campo docente que permita el estudio constante y pormenorizado de la materia; el impulso de un campo científico que integre investigaciones y doctrinas referentes a la materia; y, finalmente, la consolidación de un campo institucional que permita la creación o adaptación de instituciones propias para el tratamiento de la rama jurídica en cuestión.

Como podemos observar, el Derecho Informático goza de legislación (leyes, tratados y convenios internacionales) específica que protege al campo informático (campo normativo). Así como de instituciones propias que responden a las notas y necesidades características de la informática como son el contrato informático, el documento electrónico, el comercio electrónico, entre otras (campo institucional).

Precisamente, en aras de la creación de instituciones jurídicas que satisfagan las necesidades de la informática como objeto de estudio del Derecho, ha sido necesario investigar y garantizar la inclusión de un estudio sostenido de la materia (campo docente).

En consecuencia, se ha conformado una bibliografía vasta en investigaciones, artículos, libros, e inclusive jurisprudencia enmarcada en la interrelación entre el Derecho y la Informática, que ha permitido consolidar doctrinas y avances intelectuales que se han constatado en eventos como Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informática (campo científico).

Todo lo anterior, nos conduce a sintetizar como notas características del Derecho Informático las siguientes:

• Es una rama del Derecho de reciente nacimiento (años 50 del siglo XX) que sefundamenta en los problemas surgidos a partir de la implementación de las computadoras en la sociedad.

• Funciona como instrumento regulador del fenómeno informático en la sociedad.

• Está íntimamente influenciado por las tecnologías yel desarrollo computacional sostenido.

• Está vinculado al proceso de globalización, por lo que el jurista se encuentra obligado a resolver el problema del juez competente, el mismo que debe conocer y dar solución a determinado caso concreto, debiendo asimismo, analizar todo aquello que esté relacionado con la ley aplicable a cada situación en particular.

• Debe ser legislado en leyes especiales, debido a que su objeto de estudio, así como sus formas de regulación son muy dinámicas y específicas.

• Es un Derecho autónomo, con instituciones propias que se encarga de brindar soluciones legales a los problemas planteados por el avance científico en el ámbito de su competencia.

Finalmente, es posible delimitar las relaciones del Derecho Informático con otras ramas del Derecho. El Derecho Constitucional encuentra su punto de conexión con el Derechho Informático, por cuanto la forma y funcionamiento de la estructura y órganos fundamentales del Estado, es materia constitucional que debe ser cuidadosamente protegida a través de los mecanismos de seguridad informática.

Adjuntamente, los mecanismos, forma y funcionamiento de control de la estructura y organización de los órganos del Estado, se apoya en medios informáticos que deben ser cuidadosamente protegidos por la sensibilidad de sus contenidos. En pos de esa protección, interfiere el Derecho Informático garantizando el debido uso que se le den a los instrumentos informáticos y la idónea, viable y eficiente organización y control de los entes estatales.

Por su parte, el Derecho Penal viene a colación debido a que es un Derecho de ultima ratio y medio de ejercicio del ius puniendi del Estado, por lo que regula las sanciones para determinados hechos que constituyen violación de normas de Derecho y en este caso del Derecho Informático, en materia del delito cibernético o informático es una fuente de conocimiento para hechos delictivos de características sui generis.

Igualmente, los Derechos Humanos, son indispensables para defender los derechos fundamentales del hombre, tales como la vida, la igualdad, la privacidady la intimidad. El Derecho Informático y los medios que provee juegan un papel fundamental en el buen funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, en la eficiencia del manejo de las leyes y en la celeridad procesal, lo que garantiza procesos justos y resguardo de las garantías procesales. Además, se relaciona con los derechos a la privacidad y la intimidad, frecuentemente vulnerados a través de medios informáticos como internet, redes sociales y otros usos que son únicamente atacables como delitos informáticos.

La Propiedad Intelectual interactúa con el Derecho Informático en sede de figuras como los plagios, la piratería y otros ilícitosque atentan contra los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, debido a que se utilizan los medios informáticos y sus vulnerabilidades para cometer estos actos.

Siguiendo otra línea de pensamiento, debemos tratarlatrama de la regulación jurídica del Derecho Informático. En la especialidad penal existen protecciones privativas y no privativas, aquellas que llevan implícito o no el derecho de última ratio, donde nos encontramos ante la posibilidad de ser sometidos a una sanción de privación de libertad.[7]Dentro de las normas no privativas se encuentran: la protección penal que trata de aplicar normas sobre violación de secreto de empresas y corrupción administrativa; y la protección civil en el marco contractual o extracontractual que incluye responsabilidad civil, concurrencia desleal y enriquecimiento sin causa. La privativa se da mediante un mecanismo sui géneris de protección, como lo es la Propiedad Intelectual ya sea por vía de Derecho de Autor o por la vía de Propiedad Industrial.[8]

En el caso cubano, encontramos que se dio el primer paso con la promulgación de textos legales no precisamente penales. Entre ellos aparece el Reglamento de Seguridad para las Tecnologías de la Información, el cual estipula que en todos los Órganos y Organismos de la Administración Central del Estado se deberá analizar, confeccionar y aplicar el Plan de Seguridad Informática y de Contingencia. Adjuntamente, encontramos el Acuerdo No. 6058 del CECM Lineamientos para el Perfeccionamiento de la Seguridad de las Tecnologías de la Información en el país, y la Resolución 127/2007 emitida por el Ministro de la Informática y las Comunicaciones.

Estas han sido las principales normas que rigen el área de la informática en nuestro país; sin embargo, existen otras regulaciones más específicas como la Ley de Derecho de Autor (28 de diciembre de 1977) para regular lo referente al software, las Normas para el acceso y el uso de internet en Cuba (27 de junio de 1996) para determinar las peculiaridades de la utilización de internet en el área nacional, el Decreto-ley sobre la Seguridad y Protección de Información Oficial (25 de noviembre de 1999); entre otras normas que han logrado regular el fenómeno de la informatización en la sociedad cubana y sus distintos matices.

Actualmente, se emprenden procesos renovadores en el tema legislativo con ánimos de adecuar las normativas vigentes a las especificidades de la era informática y los nuevos desafíos como los contratos electrónicos, la firma digital, el open access, la sociedad del conocimiento, las contradicciones con el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial, la información digital y las nuevas tecnologías, son fenómenos que a pesar de su reciente aparición, merecen un tratamiento especial por parte del Derecho.

En conclusión

Es dable concluir esta ponencia, con la premisa de que en los tiempos venideros la estructura, funcionamiento y aplicación de la informática a las distintas ramas del progreso humano, deberán adecuarse a nuevas situaciones y peligros. Ciertamente, el protagonismo que ostenta la informática en nuestros días no cederá lugar, empero, será necesario recurrir a nuevas estrategias y repensar los recursos en pos de una seguridad jurídica y un equilibrio entre sociedad y tecnologías.

La legislación, los mecanismos para impartir justicia, la doctrina, la jurisprudencia y la profesión del jurista están cada vez más estrechamente involucrados con las bondades de la ciencia informática; no obstante, debemos aprender a distinguir entre un uso adecuado de las tecnologías y una dependencia nociva de las mismas.

Autor:

Nelvys Mendoza G

[1] Vid. Martino, Antonio; “Visión sistémica del Derecho”, III Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, “Una mirada sistémica: Encuentro, recuento y cohesión a favor de la modernidad del Derecho y en pos de la Infoética”, La Habana, Junio, 2011, pág. 11.

[2] Ibídem, pág. 10.

[3] Etimológicamente el vocablo cibernética proviene del griego kybernetes (piloto) y kybernes (arte de gobernar), lo que refiere a la función del cerebro sobre las máquinas. El término cibernética proviene del título de un libro creado en 1948 por el matemático estadounidense Norbet Wiener, quien estampó el vocablo para denominar a la nueva ciencia de la comunicación y control entre el hombre y la máquina, cuyos aspectos formales estudian una teoría general del control, extractada de los campos de aplicación y adecuada para todos ellos. Teóricos como Mario G. Losano, consideran que la cibernética es génesis de la informática a razón de que es un proceso científico vinculado con el tratamiento automatizado de la información de forma interdisciplinaria; según expone Téllez Valdés en su libro “Derecho Informático”. Vid. Téllez Valdés, Julio; “Derecho Informático”, segunda edición, MacGraw-Hill, México, 1996, pág. 5.

[4] Estos preceptos del surgimiento de la cibernética son extrapolados al surgimiento de la informática por las relaciones intrínsecas entre ambas ciencias y los contextos de sus respectivas apariciones; que si bien no coinciden en tiempo ni espacio, sí lo hacen en circunstancias sociales. Así lo expone Téllez Valdés, en su obra Derecho Informático de MacGraw-Hill.

[5] Vid. Téllez Valdés, Julio; “Derecho Informático”, segunda edición, MacGraw-Hill, México, 1996, pág. 5.

[6] Es también denominada Jurimetrics, Iuscibernética, Computers and Law, InformatiqueJurique, Rechcibernetik, Jurismática (Informática Jurídica).

[7] Arregoitia López, Siura L.; “Protección contra los Delitos Informáticos en Cuba”, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, en www.revistainfoju.com

[8] Ibídem