Sin embargo, para su aplicación dentro del razonamiento jurídico, siempre existirán conflictos entre determinados principios, lo que no quiere decir que esté en juego su validez constitucional. Es en esas circunstancias que se aplica la Jerarquía móvil, que otorgará mayor peso específico a un principio sobre otro para un caso concreto, luego de lo cual, superado el conflicto y resuelto el caso concreto, los principios readquirirán su mismo nivel jerárquico constitucional; hasta que sean confrontados entre ellos nuevamente, ó con otros, en otros casos concretos.
Por otro lado, esta práctica jurídica, implica que el razonamiento sea prevalentemente constitucional, por lo que el intérprete constitucional debe ser convincente con su decisión; eliminándose con ello el criterio discrecional, que se movía en un plano meramente subjetivo por estar estrechamente a la opinión que se formaba el intérprete; más no respondía a una práctica de razonamiento en base a principios supremos. Evidentemente, esta teoría es más garantista y efectiva.
Esta teoría, dará forma al modelo político del llamado estado de Derecho.
Neo constitucionalismo como Modelo Político.
Como se ha indicado anteriormente, la preeminencia de la Ley, implicaba a su vez que esta sea fuerte para poder ser aplicada; y por tanto, solo podía serlo en un escenario público igualmente fuerte
En tal sentido, el Estado debía ser lo suficientemente fuerte y coercitivo para garantizar el establecimiento del Principio legalista del positivismo jurídico. Es así como se da forma al llamado Estado de Derecho, precisamente por el entendido que de acuerdo a esta teoría jurídica, mayor aproximación al derecho lo tenía la Ley. El Estado de Derecho se sostiene en la teoría política clásica de la separación de los Poderes del Estado.
Por lo tanto, esta visión del modelo político de la estructura del Estado, implicaba que se presenten cuatro características fundamentales que permiten el desarrollo del mismo, cuales eran:
Estado coercitivo. Es decir, que el imperio y prevalencia de la Ley, le otorga a la función pública, un valor coercitivo para el sometimiento de los ciudadanos, y por tanto solo la Ley regulará las conductas sociales. En tal forma, la costumbre legislativa adoptará la postura que impongan los grupos de interés, que serán los que orienten el sentido de las Leyes, para satisfacer a ciertos grupos de la sociedad que sin ser mayoritarios, tendrán una gran influencia en las decisiones legislativas para mantener vigentes importantes dosis de poder; como los económicos, empresariales, gremiales; y dentro de los sociales, los que identifiquen ciertos sub – sectores individualizados.
Administración Pública impositiva. El sometimiento legal, implicaba que la administración pública sea el brazo coercitivo de la Ley, y por tanto obligaba igualmente al ciudadano ó contribuyente a su propia gestión.
Derechos Sustantivos. Es decir, que los derechos ciudadanos únicamente estaban reconocidos en la propia ley, y el que no figuraba en ella, no tenía el rango de tal. Esta forma implicaba que solo el Estado tenía el poder de otorgar los derechos ciudadanos.
Administración de justicia. En este escenario, la justicia quedaba administrada a la voluntad ú orientación de la Ley, y por tanto perdía su dimensión deontológica como fin supremo del Derecho.
La evolución del Derecho constitucional en las últimas dos décadas del siglo XX, comienza a otorgar una nueva visión jurídica al tema de la justicia, y aparecen los derechos fundamentales, es decir, los no escritos pero si reconocidos por los ordenamientos jurídicos; entendidos estos, ya no solo como la prevalencia del principio de la legalidad pura.
Es así como dentro de la dimensión política, el Neo constitucionalismo otorgará una nueva visión de las características en reemplazo de las que imponía el Estado de Derecho, que serán:
Estado Constitucional. Mediante el cual los principios y valores jurídicos constitucionales, hacen valer su predominancia sobre la Ley. Será la Ley la que deberá someterse a la interpretación constitucional. Por tanto, se requiere de un Estado que no imponga sus condiciones coercitivas, sino que garantice al ciudadano una legislación que satisfaga las mayores necesidades de un sector
social igualmente mayoritario. Por tanto, la técnica legislativa adoptará la real defensa de las necesidades sociales mayoritarias, desterrando los usos de los grupos de intereses.
Nueva Gestión Pública. Al orientarse al estado en una perspectiva social de la satisfacción de las necesidades, la función pública adquiere también una real dimensión social; es decir, que ya no será el brazo coercitivo del Estado, sino que servirá para ayudar al ciudadano en la satisfacción de sus requerimientos básicos. La corriente europea, apunta a la profesionalización de la función pública, por lo que para acceder a cargos públicos, se requiere de una licenciatura que valide sus funciones. A decir de Canales Aliende, la gobernabilidad afecta é implica, no solo una reorientación de la gestión pública, sino también del "estilo" de las políticas públicas4.
Derechos Fundamentales. Es precisamente la incorporación de los derechos no escritos a los ordenamientos jurídicos y que han sido tratados y validados e través de los Tratados Internacionales.
Impartición de Justicia. De esta manera, la justicia adquiere una dimensión más real y material, de manera que los principios constitucionales garantizarán la vigencia de los derechos de la persona humana, precisamente a través del control constitucional y de los procesos constitucionales.
Neo constitucionalismo como ideología.
Implica la incorporación de los pensamientos filosóficos para la evolución del Derecho, guardando estrecha relación con el neo constitucionalismo a partir de su Teoría del derecho. Vale decir, que la Teoría de Derecho del Neo constitucionalismo, es una consecuencia del desarrollo de los pensamientos filosóficos que se generan en todo el campo del Derecho. Por tanto, estos pensamientos, mantendrán una puerta abierta dentro de la ideología neo constitucional, para permitir que este se vaya actualizando constantemente, y a su vez se incorporen nuevos pensamientos, que al ser validados jurídicamente adquirirán la dimensión de Teoría de Derecho, pero siempre, en el ámbito del neo constitucionalismo, quizás, hasta la aparición de un nuevo paradigma.
Poderes públicos del Estado de Derecho y del Estado Constitucional.
Como se ha advertido, existe marcada diferenciación entre el modelo del Estado de Derecho, con el Estado Constitucional.
Ello también implicará que exista un sustento de modelo de Poderes Públicos igualmente particulares y sustancialmente diferenciados. Mientras que el Estado de Derecho se sostiene en la separación de los Poderes clásicos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), el Estado Constitucional contempla además, a los Órganos Constitucionales autónomos.
La separación de poderes clásicos, es un modelo que también nace de la Revolución Francesa, la cual a su vez da origen al positivismo puro como teoría del Derecho, el cual impedía a los jueces interpretar la Ley, siendo tan solos boca de ella, a decir de Montesquieau. Este modelo, a decir de Locke, condensa al Poder de los Jueces, en el de los legisladores, los únicos que podían interpretar el sentido exacto de la Ley que dieron. Así, rigen la vigencia de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y el Judicial considerado como uno de orden Federativo, en cuanto quedaba sujeto al control del
segundo. En este esquema, igualmente nace la casación como institución procesal, que precisamente era el mecanismo judicial por el cual el Poder Legislativo podía nombrar Tribunales especiales con la finalidad de corregir los errores de aplicación de la Ley en las sentencias de los jueces.
Posteriormente, con el positivismo moderado, el cual permite la interpretación constitucional solo en casos de vacíos normativos, se consolida la presencia Judicial como un auténtico Poder, el cual no obstante va a estar históricamente intervenido por los poderes políticos.
El Estado de Derecho pues, consolida el modelo de separación de Poderes como natural a su modelo político.
Por su parte, el neo constitucionalismo, incorpora la presencia de Órganos Constitucionales autónomos, los cuales sin ser Poderes del Estado, tienen autonomía reconocida por la propia norma constitucional, naciendo de ella, siendo por tanto independientes. El origen de esta tendencia ideológica, se desarrolla precisamente por el descrédito histórico de los Poderes Judiciales de occidente en cuanto a interpretación constitucional, y como mecanismo de control concentrado de la Constitución. Para otorgar justificación a esta ideología, la conformación de los Tribunales Constitucionales en la propia Constitución, era el único mecanismo viable. Por tanto, identificada esta forma, se incorporan además otros órganos dentro de la nueva concepción de la función pública como servidora de las necesidades ciudadanas. Así nacen además de los Tribunales, los Ministerios Públicos, los Jurados Electorales, Defensorías del Pueblo, Consejos de las Magistraturas y demás.
Obviamente, estos órganos al estar en la misma jerarquía constitucional de los Poderes clásicos, adquieren similares facultades y poderes que garanticen su independencia y autonomía. Sin embargo, será el Tribunal Constitucional como máximo y único órgano de interpretación constitucional, el que adquirirá una supremacía extra ó supra poder.
Control Judicial en el Modelo Neo constitucional.
En todo este escenario se desarrollan las políticas judiciales, una de las cuales está referida al control judicial, el cual a su vez, posee dos perspectivas: una funcional y la otra organizacional.
La perspectiva funcional del control judicial, está dirigida fundamentalmente a la propia figura del Juez como integrante de los órganos jurisdiccionales y sus labores que desempeña en ellos. Por tanto, este tipo de control judicial a su vez será de carácter disciplinario. En él, se aprecian tanto la conducta del juez, sus costumbres dentro del ámbito judicial y las actuaciones jurisdiccionales que merezcan una intervención inmediata por violación flagrante de la ley en el ejercicio de sus funciones; de ahí, su perspectiva funcional.
De otro lado, la perspectiva organizacional, estará referida a la adecuada conducción organizativa de los procesos judiciales dentro de la organización de la gestión del Despacho Judicial. Se sabe que los pasos, plazos y términos procesales, sufren de incumplimiento en la ejecución misma de los procesos, por deficiencias estructurales que son revisadas en la gestión del Despacho Judicial. Es decir, la estructura organizacional, va a condicionar el adecuado cumplimiento de las actuaciones procesales, por lo que dependiendo de su eficacia, se garantizará un mayor grado de cumplimiento procesal. Por el contrario, si la organización carece de esa adecuación estructural, la desatención de las actuaciones procesales, sufrirán evidente perjuicio.
Identificadas las perspectivas del control, queda entonces por definir quienes serán los agentes encargados del mismo.
Para ello, es necesario recordar y tener presente, el escenario social en donde se van a desarrollar tales medidas de control. Es decir, estamos en un Estado Constitucional, en donde existe una nueva visión de la Gestión Pública y en donde se comparten dimensiones constitucionales como Poderes del Estado y Órganos Autónomos. Por lo tanto es muy importante finalmente definir quienes estarán a cargo del control judicial.
Este modelo político exige que el Estado realice una función pública más eficaz y por tanto deberá encargarse de ejecutar sus políticas en favor del ciudadano. En el tema de Justicia, esa responsabilidad si bien recae en el Estado, se debe identificar que agente debe estar encargado de ello; de ahí las posturas internas, externas y mixtas.
Agentes de control
Postura Interna. Una de las primeras posturas, expone que el control judicial debe permanecer exclusivamente hacia el interior del Poder Judicial; es decir, a cargo de los propios jueces. Se sustenta esta teoría en el hecho que solo los jueces conocen de la problemática judicial tanto organizativamente como funcional. La visión por tanto, tendrá una perspectiva de especialización en la materia por estar a cargo de los propios operadores que están inmersos en el quehacer judicial diario y por tanto son los únicos que se encontrarán en mejores condiciones para la evaluación contralora.
Postura Externa. Quienes refutan esta postura, exponen el control externo exclusivo; es decir, que sea la sociedad civil la que esté a cargo del control judicial. Se sustenta en el hecho que siendo los propios jueces los contralores, por un mal sentido de espíritu de cuerpo y solidaridad, no ejercerán una auténtica función sancionadora, desnaturalizándose la labor contralora y favoreciendo la impunidad. Se refuerza esta postura con el hecho que en muchas Cortes de provincias, los cargos contralores son rotativos y por tanto existen pactos tácitos de no sancionar en reciprocidad a posteriores acciones disciplinarias a cargo de los mismos colegas.
Indudablemente esta postura cuenta con una amplia opinión favorable tanto del sector social, como del sector político, y ello, por las muestras de corrupción que son dadas a conocer por los medios de comunicación a la opinión pública. Sin embargo, ambas corrientes que parecen uniformes, solo lo son en la forma más no en el fondo. De ellas, la social responde a un sentimiento de frustración al no contar con un sistema judicial eficaz y eficiente; lento en sus procesos é impredecible en sus respuestas. Sumado a ello, la corrupción agrava ese sentimiento de rechazo al considerar que todos los integrantes del sistema, están imbuidos por el manto de la corrupción. Por su parte, la opinión política aprovecha de las coyunturas de corrupción colocándose del lado del sector social para aparecer solidario con el mismo, a fin de distinguirse de otro Poder del Estado, al cual hay que desacreditar para, ó bien desviar la atención respecto de su también rechazo público ó para obtener réditos ajenos que eleven sus márgenes de aceptación. No hay que perder de vista que además, el control político del Poder Judicial, ha sido histórico y continuo; y si bien en los últimos años ha existido apariencia de respeto al Principio de Autonomía, en cuestión política la intervención siempre será sutil; como por ejemplo en cuanto a manejos de presupuestos, normas orgánicas, etc. Precisamente, la regulación legislativa en temas de gobierno y control judicial, puede derivar en tal sutiliza.
Por tanto, hay que identificar ambos intereses, diferenciarlos y determinar cual es el más próximo a la eliminación de la corrupción judicial como tema de la agenda pública.
En el caso de la vertiente social, se propone que el control sea exclusivamente por un ente ajeno a cualquier ámbito público, pero que tenga suficiente facultad de intervención. Esta vertiente colisiona con el orden constitucional, ya que solo el Estado puede ejercer acciones públicas a través de los órganos ó Poderes que reconoce la Constitución.
En consecuencia, surge la otra vertiente política, que apunta al Consejo Nacional de la Magistratura, para delegar en él las acciones de control5. Sin embargo, de acceder a ello, se plantearía el debate sobre el ejercicio de los poderes públicos que debe ejercer el Poder Judicial como Poder del Estado, ya que eliminándose el control de su ámbito, es evidente que su poder quedará disminuido y ello en ciencia política, es inviable. Se abriría además el debate público de los grados de poder que manejaría un Órgano Autónomo, sus límites y excesos; es decir, que tanto puede ser más poderoso que un Poder del Estado. Ello, se considera negativo y contrario al espíritu del neo constitucionalismo como modelo político, ya que lo que este busca no es el fraccionamiento estatal ni la disfunción desmedida de atribuciones públicas, sino una mayor atención a las necesidades ciudadanas por parte del Estado y por tanto, una mejor eficiencia en sus gestiones. De producirse ello, las prerrogativas podrían extenderse, y de ahí solo quedaría un paso a lo que es el gobierno judicial y la capacitación judicial. Como antecedente, el tema ha quedado solucionado por ejemplo en Argentina, en donde se produjo el mismo debate público y que ha concluido con el reconocimiento y aceptación que es el propio Poder Judicial el que debe ejercer los actos de poder de gobierno y control, en lugar del Consejo de la Magistratura; debate por cierto que consolidó la posición y liderazgo institucional de la Corte Suprema de la República Argentina.
Postura Mixta. Finalmente, aparece una postura intermedia, la cual también tiene dos vertientes. Esta es la del control mixto; es decir, por miembros de la judicatura y representantes de la sociedad. No existe sin embargo un criterio consolidado de como hacer representar a la sociedad, y se recurre a las instituciones académicas y de gremios profesionales, sin embargo, cierto sector social reclama una mayor representatividad mucho más popular que profesional ó académica. Esta falta de determinación impide que se ejecute adecuadamente cualquier acción que orienta esta tendencia.
Al respecto una vertiente de esta postura, indica que deben formarse cuerpos colegiados mixtos que tengan facultad decisoria en la toma de decisiones para sancionar a los jueces. Con ello, se pretende imbuir de facultades sancionadoras mixtas, tanto a los jueces como a los miembros de la sociedad, quienes conjuntamente podrán sancionar a los jueces como producto de una acción contralora.
La otra vertiente, reserva la facultad sancionadora en los jueces contralores y delega la función consultora a los miembros de la sociedad, quienes podrán actuar como consejeros a modo de consultas ó por propuestas directas; más no tendrán mayor intervención en la imposición de sanciones, las cuales se reservan a los jueces de control.
Esta vertiente de la postura mixta, es apuntalada desde el interior del Poder Judicial, considerándose que si es oportuno acceder a la sociedad para que pueda coadyuvar en las acciones de control y sobre todo conocer la problemática é involucrándose en sus soluciones, con el concurso de profesionales especializados en metodologías organizacionales; ya que también se considera que es un deber de la ciudadanía intervenir en el diseño de su sistema judicial.
Así mismo, refuerza esta vertiente, el hecho que solo un juez puede juzgar disciplinariamente a otro juez cuando el tema es referido a desviaciones é irregularidades manifiestas de la función jurisdiccional que deban merecer la intervención contralora en base a los principios de oportunidad y especialidad. En efecto, en un tema con trascendencia jurídica que haya merecido la intervención contralora, se requiere que el agente de control no solo posea los conocimientos de la técnica y ciencia jurídica, sino que además este investido de la facultad jurisdiccional para legitimar su intervención. Solo un juez, por mandato de la Constitución, está facultado a emitir un juicio de razonamiento sobre aspectos con revestimiento jurídico; de ahí surge el Principio de la Unidad y Exclusividad de la Función Jurisdiccional; y ningún funcionario público puede ostentar tales facultades. Ahora bien, esos aspectos con revestimientos jurídicos, se presentan en la tramitación de los procesos judiciales, cuando el juez viola los principios de congruencia y razonabilidad en sus resoluciones, é interviene el órgano contralor en función también a los principios de oportunidad y unidad, a efectos de imponer su potestad sancionadora inmediata, en defecto de lo que demore la actuación del órgano superior, y a fin que los usos y costumbres judiciales de otros jueces no se vean alteradas por inacción, lo que genera la impunidad. Evidentemente si bien este aspecto es debatible, no hay que perder de vista los argumentos de la exclusividad de la potestad jurisdiccional.
Lo que se pretende es evitar que se genere impunidad con la demora en la revisión del caso por el Superior, el que si bien está facultado a sancionar, no obstante la demora en que se avoque a la causa por apelación, puede generar una inadecuada costumbre de otros jueces, quienes al ver que no se sanciona al evidente infractor, puedan conducirse a actos similares. Ello agravaría la corrupción y generaría impunidad. Por tanto, la intervención contralora en lo jurisdiccional, debe ser la última ratio del control judicial y solo cuando se advierte una manifiesta violación a los principios antes dicho en perjuicio del supremo interés social, únicamente.
En consecuencia, queda claro que solo los jueces pueden ejercer estos juicios de razonamiento en el ámbito jurídico, en razón de su especialidad y por mandato constitucional.
Al parecer esta segunda vertiente de la postura mixta, es la que se orienta mejor dentro del ámbito y perspectivas del Neo constitucionalismo como modelo político. Por cierto, también se inserta como Teoría de Derecho en cuanto sea ejercida en las propias acciones contraloras para la solución de los casos.
Conclusiones.
1ª El modelo político de Estado, se ha transformado del Estado de Derecho, al Estado Constitucional, el cual viene insertándose en las sociedades democráticas latinoamericanas, siendo el Perú uno de los países con creciente desarrollo.
2ª Este orden del Estado Constitucional, exige un cambio sustancial como Teoría del Derecho y como Modelo Político, el cual apunta a la eficiencia del Estado en función al orden social pleno a favor de los ciudadanos, originando perspectiva de la Nueva Gestión Pública.
3ª El escenario socio – político para el desarrollo del modelo político del Estado Constitucional, ha originado el surgimiento de Órganos Autónomos de carácter constitucional que en la práctica adquieren dosis de poder representado por sus acciones y facultades públicas. No obstante no deben implicar conflictos de poderes constitucionales por falta de definición y determinación de sus facultades, sino que por el contrario, estas deben mantener la visión que el Estado Constitucional exige garantizar los derechos ciudadanos en su máxima expresión y por tanto la estructuración de los órganos públicos debe ir en función a ello y no como muestras de extra poder constitucional.
4ª Las políticas judiciales como tema de Estado en el valor de la Justicia, deben adecuarse a los modelos que impone el Neo constitucionalismo. Ello en consecuencia requiere la adopción de las mejores políticas y acciones en gobierno, gestión y organización. La función de control judicial, será pues, parte de las políticas de gobierno y gestión, apuntando a la transparencia social como lo exige el Modelo Político del Estado Constitucional.
5ª Como consecuencia de la conclusión anterior, las políticas de control judicial deberá orientarse en dos perspectivas: funcional y organizacional, y por tanto exigir del propio Estado, la satisfacción de recursos para un mejor diseño y sostenimiento permanente como organización hasta conseguir su eficacia que sostiene el Estado Constitucional.
6ª El control funcional externo ajeno a los Órganos Autónomos y conducido exclusivamente por la sociedad civilmente representada, escapa al ámbito de la Constitución, careciendo por tanto de legitimidad constitucional.
7ª Por su parte el control funcional por parte de los Órganos Autónomos, genera conflictos de poder público reservado al Poder del Estado (Judicial), degenerando el sentido del modelo político del Estado Constitucional.
8ª El control judicial mixto, debe orientarse a la participación de la sociedad civilmente representada, previa determinación de sus formas de representación.
9ª La participación de la sociedad civilmente representada en el control judicial mixto, debe ser de orden consultivo, reservándose a los jueces la facultad sancionadora en primera instancia, en razón a los Principios de Especialidad y Exclusividad de la función jurisdiccional, ya que por mandato de la Constitución, solo los jueces pueden asumir tales funciones públicas especialísimas, en las cuales desarrollarán el Neo constitucionalismo como Teoría del Derecho.
Lima, Setiembre del 2006.
Autor:
Sergio Salas Villalobos
Locación: Lima, Perú
Profesión. Magistrado. Juez de Apelaciones de la Corte Superior de Lima Estudios pre grado: Universidad Nacional Mayor de San Marcos Estudios de Post Grado: Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Cargos de importancia: Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, años 2001 – 2002
Presidente de la Asociación de Jueces para la Justicia y la Democracia. Perú. 1999 – 2000
Conferencista Internacional.
Profesor de Derecho Judicial, Universidad de Lima
Profesor de la Academia de la Magistratura. Perú.
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