PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA
El procedimiento de la prueba de ADN se inicia con la identificación de todas las personas que se someten al examen; es decir, el grupo familiar conformado generalmente por la madre, el hijo y el pretenso padre, quienes presentan al perito los respectivos documentos de identificación.
Una vez se realiza la identificación de cada persona se procede a la firma del consentimiento informado que es un documento donde el laboratorio solicita la autorización a cada integrante del grupo familiar para realizarle la entrevista personal y la toma una muestra de material biológico (sangre periférica, saliva, cabello, células bucales, entre otras). Para la toma de la muestra de sangre periférica, los individuos no deben haber recibido en los últimos 90 días un transplante de médula ósea y/o una transfusión de sangre.
Es necesario que las personas en estudio conozcan dos aspectos fundamentales: la importancia tanto del consentimiento informado para evitar posteriores nulidades de la prueba, como de los datos que se consignan en la entrevista personal ya que a través de esta información se puede establecer las frecuencias poblacionales a emplear en el análisis de los resultados para determinar la probabilidad de paternidad. Para realizar la prueba no existe ninguna restricción en cuanto a la edad. En recién nacidos o niños pequeños, la muestra puede ser tomada de frotis bucal o sangre periférica. Así mismo, ésta puede tomarse a nivel prenatal mediante la prueba de amniocentesis o de vellosidades coriales o en caso de muerte de alguno de los integrantes del trío, la muestra puede ser tomada de restos óseos, tejidos obtenidos durante la autopsia o reconstruyendo su ADN con muestras de otros parientes biológicos.
Una vez tomada la muestra, se extrae el ADN de las células y se amplifica utilizando la técnica de PCR, con el fin de poder analizar diferentes STR"s mediante la comparación de los patrones de bandas que corresponden a la representación de los alelos presentes en cada uno de los individuos estudiados. La valoración de los resultados se realiza inicialmente comparando las bandas presentes en la madre y el hijo, lo que permite determinar los alelos que el menor heredó de la madre y establecer qué alelos debió heredar de su padre biológico. Este análisis conduce a dos posibles situaciones: una de compatibilidad y otra de incompatibilidad. La primera entendida como la afirmación de la paternidad o poder de inclusión y la segunda como la negación de ésta o poder de exclusión. De esta forma se determina si el pretenso padre es o no el padre biológico del menor.
Se considerará que hay una exclusión cuándo dos o más marcadores genéticos de los que el niño debió heredar de su padre biológico están ausentes en la muestra del pretenso padre, Si por el contrario, los marcadores presentes en el niño se encuentran en el pretenso padre, se estaría hablando de una inclusión, situación que nos obliga a realizar el cálculo de probabilidad de paternidad. Dicho cálculo se realiza con base en las frecuencias poblacionales de los marcadores analizados, según la población a la que pertenece el trío en estudio. Esta nos permite conocer hasta que punto dos individuos comparten alelos por casualidad o porque son padre e hijo.
En este contexto, la prueba de ADN (STR"s) permite al juez atribuir la paternidad dentro de un proceso de filiación, debido a la imposibilidad de encontrar otro hombre con el mismo perfil genético. El poder de inclusión de la prueba de ADN – STR"s es del 99.99%, teniendo en cuenta que, los valores absolutos son inalcanzables, el examen siempre presentará una tendencia al 100% y en la medida en que el juez pida que se analicen más marcadores genético lo único que obtendrá será aumentar la cola de nueves. Por otra, parte el poder exclusión de la prueba corresponde al 100% debido a que permite descartar biológicamente, con plena certeza, a un individuo falsamente acusado como padre biológico de un menor.
Debido a que el ADN estudiado es no codificante, esta hipervariabilidad le confiere un gran poder individualizador, así la probabilidad de paternidad que se obtiene con este tipo de exámenes es tan significativa que la población mundial no alcanzaría para encontrar otro individuo que presente el mismo porcentaje de probabilidad de paternidad con los marcadores analizados en el pretenso padre excepto, que se trate de gemelos univitelinos, cuyo ADN es similar. Al respecto dice Carracedo "La probabilidad de que dos individuos no emparentados y tomados al azar posean el mismo perfil genético puede llegar a ser de un billón. Teniendo en cuenta que la población mundial es de 6.000 millones, se obtiene un perfil único para cada individuo".
Finalmente, es necesario destacar la importancia de la cadena de custodia durante todo el procedimiento de la prueba, es decir, desde la toma de la muestra hasta la entrega de los resultados, ya que esta garantiza la autenticidad, preservación, integridad y manejo adecuado de la muestra con el fin de proporcionar un alto grado de confiabilidad del resultado obtenido en la prueba.
Vale recalcar que esta no es la única prueba existente y que el Funcionario de la Justicia deberá también evaluar otras pruebas diferentes ya que con los adelantos en el campo científico, bien puede darse la reproducción asistida, y una fecundación en in Vitro con semen de un donante, consentida por el cónyuge o compañero, la prueba resultara incompatible con el padre que le asiste desde el mismo momento que autoriza la fecundación la paternidad del niño o niña próximo a nacer.
Consideramos importante señalar que es competente para conocer de la acción de investigación de paternidad o maternidad y de la acción de filiación el juez de familia del domicilio del menor en el primer caso y el juez del domicilio del demandado en el segundo, en primera instancia, si no existe juez de familia es competente el juez promiscuo de familia y excepcionalmente el juez del circuito si no hay ninguno de los anteriores.
¿Cuales son los efectos de la sentencia que declara la paternidad o maternidad?
Es claro que la sentencia que declara la paternidad o maternidad produce dos efectos que son: Efectos PERSONALES y Efectos PATRIMONIALES, sin embargo el padre declarado tal en juicio contradictorio, no tiene patria potestad respecto del hijo ni podrá ser nombrado guardador
El proceso de filiación puede llegar hasta casación. La firmeza definitiva, si se han interpuesto recursos, la cobrará una vez quede en firme la sentencia que dicte la H. Corte Suprema. Si no se apeló el fallo de primera instancia, la sentencia quedará en firme una vez cobre ejecutoria. Si se apeló, contra la sentencia de segunda instancia es de recibo el recurso de casación, cuya concesión, para el caso en comento, no impide que la sentencia se cumpla, porque se fijaron alimentos. En este caso, para que la sentencia no se cumpla, el recurrente deberá ofrecer caución para responder por los perjuicios que de dicha suspensión se causen a la parte contraria.
Cuando la sentencia de filiación declara un estado civil y además fija cuota de alimentos, como lo ordena el Art. 16 de la ley 75 de 1968, tiene efectos personales relativos al parentesco y efectos patrimoniales relativos al cobro y pago de la cuota en dinero o en especie fijada como alimentos.
Según lo tiene definido la Jurisprudencia, teniendo en cuenta que la filiación jurídica debe ser acorde con la filiación biológica, y que una persona no puede ser hija de un padre durante una época determinada e hija de otro en otra época, los efectos relativos al parentesco se predican desde el momento mismo de la concepción, sin solución de continuidad y sin que se afecten los hechos y actos jurídicos ya consumados con el estado civil aparente de la persona cuya filiación se define judicialmente.
No sucede lo mismo con los efectos patrimoniales relativos a los alimentos. Como se dejó dicho anteriormente, para reclamar los alimentos es necesario probar el parentesco o el vínculo legal y este solo se demuestra con la copia del registro civil, copia que solo puede obtenerse una vez está sentado ante la autoridad competente el registro que corresponda.
El tema relativo a la facultad que tiene el juez de fijar la cuota de alimentos con la que el padre y madre deben contribuir para la crianza y educación del menor o la menor, generó controversias que hoy, en gran parte, están superadas. En primer lugar, los jueces fijan cuota de alimentos si la filiación se declara respecto de un o una menor de edad y no lo hacen si la persona es mayor, salvo que se demuestre incapacidad para auto sostenerse, teniendo en cuenta los límites de edad para pedir alimentos. En segundo lugar, está decantado por la jurisprudencia que los alimentos fijados en la sentencia se deben desde la ejecutoria de la sentencia de primera instancia si no hay apelación o desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia si la hay. En el evento de que se interponga recurso de casación, la sentencia tendrá efectos patrimoniales a partir del sexto día de notificada, que sería el primero de ejecutoria.
Para confirmar esta tesis me permito citar las siguientes jurisprudencias:
En sentencia de tutela de 4 de diciembre de 2008, M.P. Dr. Carlos Barrera, Tribunal de Bogotá, Sala de Familia, dijo: "En el Art. 371 del C.P.C. se prevé todo lo relacionado con el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia cuando se enfila casación en contra de la misma, la cual, en el aspecto de alimentos fijados dentro del proceso de investigación de paternidad, debía cumplirse, pese a la interposición del recurso extraordinario… "
En la misma providencia de tutela el H. Tribunal cita la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2003, de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, M.P. Dr. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, en la que ratifica la anterior tesis en los siguientes términos: "No se le asiste razón, en cambio, en lo que tiene que ver con el efecto del recurso de casación, toda vez que habiéndose interpuesto éste contra una sentencia declarativa, como era lo relacionado con el estado civil, y de condena, en lo referido con la obligación alimentaria, el efecto está dado por el propio Art. 371 del C.P.C. que en lo pertinente exige, incluso, la expedición de copias para que proceda el cumplimiento de la sentencia."
Momento a partir del cual tiene efectos el reconocimiento efectuado por medios diferentes a la sentencia judicial.
La ley 75 de 1968 y los Art. 82 y 109 del CIA, reglamentan otras formas de reconocer la paternidad tales como la aceptación voluntaria ante el funcionario competente, firmando el acta de nacimiento, por escritura pública y por testamento. En estos eventos el reconocimiento surte efectos personales relativos al parentesco desde el momento mismo de la concepción y efectos patrimoniales relativos a los alimentos desde la fecha de la firma del documento en el que conste el reconocimiento. En cuanto a la fijación de la cuota de alimentos por vía judicial, los efectos patrimoniales nacen desde la admisión de la demanda de alimentos y deben pagarse por mesadas anticipadas, todo al tenor del Art. 421 del C.C.
¿Quienes pueden intentar la acción de filiación y que contenido tiene el fallo?
El derecho a la filiación es un acto de amor y de vida, un ejercicio de maternidad y paternidad responsables más que un ordenamiento jurídico.
La Filiación legalmente se define como "el vínculo jurídico que une a un hijo o hija con su padre y su madre". Este vínculo jurídico se establece a través del registro civil de nacimiento, documento que le permite al niño o a la niña definir sus relaciones familiares, disfrutar de sus derechos y ser reconocido como parte de la sociedad. El Código Civil reconoce dos clases de filiación: la filiación por naturaleza y por adopción. A su vez la filiación por naturaleza puede ser matrimonial (cuando el padre y la madre están casados entre sí) y no matrimonial (cuando el padre y la madre no están casados entre sí, con independencia de que alguno de los, o ambos, estén casados con otras personas). Ha desaparecido así en nuestro Derecho el concepto de hijo ilegítimo (el nacido fuera del matrimonio) o natural (el nacido de personas que podían contraer matrimonio entre sí pero no estaban casadas).
El articulo 13 de la ley 75 de 1968 nos señala las personas que pueden adelantar las acciones de filiación que bien sea dicho una vez se cumple la mayoría de edad la puede ejercer este por si mismo si es capaz, si es incapaz por intermedio de su curador y si ha fallecido la podrán ejercer los descendientes o los ascendientes de este.
El proceso es ordinario sujeto a los requisitos establecidos en el articulo 75 C.P.C pudiendo acumular otras pretensiones y podemos concluir que: Se da cuando el que se presume padre/ madre del menor de edad ya murió, en estos casos el Defensor de Familia presenta la respectiva demanda ante un Juez de Familia contra los herederos indeterminados del presunto padre. También se presenta en los casos en los que el hijo ya es mayor de edad y no ha sido reconocido, esta solicitud la debe realizar el interesado ante el Juez de Familia.
Una vez el proceso ha reunido los pasos exigidos y el juez dicta sentencia, esta debe contener:
Si el demandado o demandada es el padre a la madre del demandante
Si la filiación fue probada, deberá disponer la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento del demandante.
Decretar o negar según el caso las otras acciones acumuladas
Condenar al demandado al pago de los costos de la prueba genética si hubo lugar a ella.
En la acción de investigación de paternidad o maternidad ¿Quienes la pueden intentar ? y explique el procedimiento judicial que se adelanta
Todo niño o niña tienen derecho a que se le defina su filiación, a conocer quiénes son sus padres y a crecer en el seno de su familia y si es necesario para ello hacer uso de los mecanismos establecidos por la Ley 75/68 y modificada por la ley 721/01 debe hacerlo con el fin de que sus padres biológicos asuman los deberes que esto acarrea en el marco legal e institucional de nuestra Nación.
La investigación de paternidad se genera cuando el presunto padre/ madre se niega a realizar el reconocimiento voluntario de un menor. En estos casos el padre / madre afectado, a través de un apoderado o el Defensor de Familia, pueden presentar una demanda ante un Juzgado de Familia con el fin de que se declare la paternidad del niño (a) debiendo cumplir la demanda con lo establecido en el articulo 75 CPC y debiendo el juez solicitar al supuesto padre o madre la realización de la prueba que permita establecer la Filiación siendo regularmente la prueba genética la que permite emitir conceptos con unos altos grados de seguridad, y están facultados para ejercer la acción el Hijo o Hija menor por intermedio de su representante legal o quien ejerza la patria potestad que puede ser el padre o la madre según el caso, El defensor de familia y el Ministerio publico según lo señala el Articulo 13 de la Ley 75/68 y muerto el hijo o hija menor de edad, la acción la pueden intentar los descendientes o ascendientes.
El procedimiento judicial es el siguiente el cual se adelanta por el tramite especial de la ley 75/68 modificado por la Ley 721/01:
Una vez cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 75 CPC y admitida la demanda, el juez o jueza deberá fijar fecha y hora para la practica de la prueba genética, se notificara personalmente a la persona demandada de la fecha y hora de la practica de la prueba genética, en caso de no poderse notificar personalmente al demandado, se procederá conforme a lo preceptuado en los artículos 318 y 320 CPC sobre notificación por emplazamiento y por aviso, aclarando que esta demanda no se podrá acumular con la demanda de petición de herencia, debiendo llevarse por proceso separado dado que el tramite de las dos es distinto.
Traslado, el demandado (a) tiene 8 días hábiles para contestar la demanda Art 8 ley 721/01 antes de el juez recibir el resultado en firme de la prueba genética este podrá realizar otras pruebas si lo estima conveniente al proceso y una vez el juez obtiene en firme el resultado de la prueba genética podrá dictar sentencia que deberá ser acorde con el resultado obtenido en la misma.
Visto lo anterior podemos decir que una vez cumplidos los requisitos de demanda y agotados los mecanismos jurídicos del proceso el juez ordena la realización de la prueba genética y esta permite determinar, a través del análisis de los marcadores de ADN, quién es el padre o la madre biológica de un niño o niña que básicamente se realiza a través del estudio de información genética que es transmitida por el padre y la madre a su hijo o hija. La información que se analiza está contenida en la sangre u otro tipo de células. La prueba la realizan expertos en un laboratorio de genética siendo esta muy precisa y confiable. Con una probabilidad de 99.99% o más, determinando si el presunto padre o la presunta madre son los padres biológicos de un niño o niña, aclarando que con certeza total (100%) si no lo son.
La sentencia proferida por el juez o jueza debe contener entre otras cosas:
Si el demandado o demandada ES o NO padre o madre del niño o niña
Si se probó la Filiación, este dispondrá la inscripción en el registro Civil de Nacimiento del Niño o Niña demandante y lo condenara al pago del costo de la prueba genética realizada.
Fijara cuota alimentaria con la cual debe contribuir el o la demandada
Privara de la patria potestad al o la demandada
Dispondrá la guarda del menor si fuere el caso
¿En qué casos se puede intentarla acción de reclamación para la declaración del estado civil?
Concepto del Derecho de Acción.
"La acción constituye un derecho subjetivo procesal de parte, con el que se pone en marcha al aparato Jurisdiccional, para lograr no un proveimiento cualquiera, sino una sentencia de fondo, que ha de ser adversa o favorable, pero necesariamente para que exista esa efectiva tutela judicial, es necesario que esa sentencia adversa o favorable sea fundada y razonada en derecho, para poder establecer la observancia de la ley y mantener la paz y la justicia, base de una sociedad civilizada, lográndose este fin a través de la autoridad o capacidad que tenga el juez de hacer ejecutoria la sentencia para evitar que el derecho se hago ilusorio".
La acción de reclamación de estado es aquella por la que el Hijo (a) legitimo (a) que no esta en posesión de esta calidad, reclama su verdadero estado civil, la inicia buscando que se declare que es hijo (a) legitimo (a) de un padre y una madre determinados, cuando en su registro civil no se establezca dicha calidad, debiendo probar quienes son sus padres y el estado civil de casados en el momento que la ley presume la concepción sin que esto ultimo sea relevante, dado que todos los hijos (as) tienen los mismos derechos.
El estado civil es la situación jurídica de una persona que la relaciona con la familia de donde proviene (hijo legítimo, extramatrimonial o adoptivo); con la nueva familia que forma (soltero, casado); con hechos fundamentales de la personalidad como sexo, (masculino o femenino) edad (mayor o menor ) y con el Estado y sus semejantes, para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones (capacidad). Debiéndose hacer unos registros de estos estados por mandato de ley ante autoridades competentes para tal fin y es el nacimiento el hecho jurídico que marca el principio de la existencia de las personas, y debe registrarse ante el funcionario competente del círculo en donde ocurrió, dentro del mes siguiente o en forma extemporánea en cualquier momento. Y es así como debemos registrar:
Los nacimientos que ocurran en territorio nacional
Los nacimientos ocurridos en el extranjero de personas hijos de padre y madre colombianos.
Los nacimientos que ocurran en el extranjero de personas hijas de padre o madre colombiano o de extranjeros residentes en el país.
Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones matrimonios, divorcios, defunciones.
Y los funcionarios encargados de tal tarea son: registrador del Estado Civil, el notario, el inspector autorizado o el cónsul colombiano. Pudiéndolo hacer los padres; los parientes mayores más próximos; el defensor de familia para niños expósitos y abandonados; el director del establecimiento en donde ocurrió el nacimiento; por el propio interesado mayor de edad, requiriendo para ello: Si el registro se efectúa dentro del mes siguiente al nacimiento, con certificado médico o de la enfermera que asistió el
parto o mediante declaraciones extraproceso de dos testigos hábiles. Si es extemporáneo mediante documentos auténticos: (la cédula de ciudadanía), o actas parroquiales de bautismo (católicos) o anotación de origen religioso (otros credos) o declaraciones extraproceso de dos testigos hábiles.
Los testigos podrán haber presenciado directamente el hecho del nacimiento o haber tenido conocimiento de él por noticia directa y fidedigna y su juramento se entenderá prestado con la firma en el folio. Como certifican el hecho del nacimiento deben ser al menos quince años mayores que el inscrito.
Si se solicita una copia del registro civil de nacimiento para acreditar filiación y parentesco, se expedirá por solicitud expresa con manifestación de su destino y bajo responsabilidad del peticionario, quien se identificará. Todo en aras de proteger el derecho a la intimidad.
El registro por correo procede respecto de cualquier persona que tenga inconvenientes para inscribirse directamente en el lugar de donde es oriundo. Se diligencia en formato especial con presencia del inscrito para la toma de huellas dactilares, suministrando los datos necesarios y anexando el título antecedente. Registro de hijos extramatrimoniales, legitimados y adoptivos
Si se inscribe hijo extramatrimonial se le dan los apellidos de la madre y no se anotarán los datos del padre ni se le asignarán sus apellidos mientras éste no se presente y lo reconozca. Entre tanto se anotan sus datos en un acta complementaria y si no comparece voluntariamente o por boleta de citación pasados los treinta días siguientes, se envía copia de tal acta al defensor de menores que se encargara de adelantar el proceso respectivo. Si comparece, firmará la diligencia de reconocimiento en el mismo folio de la inscripción. Puede reconocerse además mediante escritura pública otorgada en cualquier notaría del país o ante un cónsul colombiano, mediante testamento, o por declaración judicial, aunque el proceso no se haya iniciado para este efecto.
Si el hijo fue reconocido y el padre se casa con la madre queda legitimado por derecho y se toma nota de ello en el folio de nacimiento. Si no había sido reconocido por el padre y este se casa con la madre deben declarar en forma expresa y firmar conjuntamente a cuales de sus hijos comunes les confieren beneficio de legitimación, ya en el acto mismo del matrimonio civil (escritura pública o acta judicial) o mediante escritura pública posterior.
Es importante señalar los Hechos y actos que se inscriben en el registro civil:
Nacimientos (Siempre y cuando naciere vivo).
El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales.
La alteración de la patria potestad respecto de los hijos no mayores de edad.
Adopciones
Capitulaciones matrimoniales.
Matrimonios.
Nulidades de matrimonio.
Divorcios.
Separaciones de cuerpo.
Liquidación de la sociedad conyugal o marital de hecho.
Declaraciones de ausencia.
Defunciones y declaración de presunción de muerte.
Cambio de nombre.
Declaración de seudónimos
Interdicciones judiciales y rehabilitación de las mismas.
La inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas (Ej: La interdicción).
La corrección y reconstrucción de actas y folios.
Estos se corrigen subrayando y encerrando entre paréntesis las palabras, cifras que deban suprimirse o insertándolas en el sitio pertinente y entre líneas las que deban agregarse y haciendo al final una salvedad sobre lo corregido, indicando si vale o no vale lo suprimido o agregado. Estas salvedades deben ser firmadas por el funcionario encargado del registro del estado civil, si no se hace, se tiene como verdaderas las expresiones originales.
Alteración de las inscripciones.
Las inscripciones solo pueden ser alteradas en virtud de sentencia judicial en firme, con las formalidades establecidas por ley.
Rectificación o corrección de registros
Sólo podrán solicitar la rectificación o corrección de un registro o suscribir la respectiva escritura pública, la persona a la cual se refiere éste, por medio de un abogado o sus herederos.
Corrección de errores ortográficos, mecanográficos, después de realizada la inscripción.
Se corregirán por medio del funcionario encargado de registro a solicitud expresa del interesado los errores mecanográficos, ortográficos, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignaran los datos correctos.
Los errores en la inscripción diferente a los señalados en el párrafo precedente, se corregirán por escritura pública en la que el otorgante manifestará las razones de corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten. Una vez autorizada la escritura se procederá a la sustitución del folio correspondiente. En el nuevo folio del registro civil se consignaran los datos correctos y en los dos se anotaran las notas de llamado por las cuales se hizo la corrección.
Sustitución, rectificación, corrección o adición del nombre
El inscrito podrá por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre.
Etapas del registro
La inscripción en los folios del registro civil comprende las siguientes etapas:
La recepción: La declaración de los testigos y los interesados ante el funcionario competente.
La extensión: La versión escrita declarada por los interesados y los testigos.
El otorgamiento: El asentamiento expreso del hecho o acto declarado por unos y otros al funcionario competente.
La autorización: Es la fe del funcionario que imprime el registro una vez el lleno de los requisitos de Ley.
Concluyendo que el padre o la madre pueden entablar un proceso de filiación contra su hijo (a) que pasa como hijo (a) de otros padres, para que se le reconozca como padre o madre de esta persona, aclarando que esta acción no la tienen los padres biológicos cuando el hijo (a) ha sido adoptado (a) ni los padres donantes del espermatozoide o del ovulo.
¿Cuales son los procedimientos que se adelantan para los casos de impugnación de la paternidad o maternidad y que efectos tiene la sentencia?
La ley 1060/06 nos señala todo lo referente a la impugnación de la paternidad o maternidad derogando los artículos del código civil en tal sentido motivo por el cual considero importante plasmarla en este escrito con el fin de facilitar su consulta e interpretación de las normas:
LEY 1060 DE 2006
ARTÍCULO 1o. El artículo 213 del Código Civil quedará así:
Artículo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad.
ARTÍCULO 2o. El artículo 214 del Código Civil quedará así:
Artículo 214. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.
ARTÍCULO 3o. Deróguese el artículo 215 del Código Civil.
ARTÍCULO 4o. El artículo 216 del Código Civil quedará así:
Artículo 216. Podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.
ARTÍCULO 5o. El artículo 217 del Código Civil quedará así:
Artículo 217. El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
PARÁGRAFO. Las personas que soliciten la prueba científica lo harán por una sola vez y a costa del interesado; a menos que no cuenten con los recursos necesarios para solicitarla, podrán hacerlo siempre y cuando demuestren ante I.C.B.F. que no tienen los medios, para lo cual gozarán del beneficio de amparo de pobreza consagrado en la Ley 721 de 2001.
ARTÍCULO 6o. El artículo 218 del Código Civil quedará así:
Artículo 218. El juez competente que adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad, de oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma actuación procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.
ARTÍCULO 7o. El artículo 219 del Código Civil quedará así:
Artículo 219. Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos.
ARTÍCULO 8o. El artículo 222 del Código Civil quedará así:
Artículo 222. Los ascendientes del padre o la madre tendrán derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de la muerte.
ARTÍCULO 9o. El artículo 223 del Código Civil quedará así:
Artículo 223. Una vez impugnada la filiación del hijo, si este fuere menor de edad, el juez nombrará curador al que lo necesitare para que le defienda en el proceso.
ARTÍCULO 10. El artículo 224 del Código Civil quedará así:
Artículo 224. Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se presumirá la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendrá derecho a que se le indemnice por los todos los perjuicios causados.
ARTÍCULO 11. El artículo 248 del Código Civil quedará así:
Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.
No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
ARTÍCULO 12. Deróguese el artículo 336 del Código Civil.
ARTÍCULO 13. El artículo 337 del Código Civil quedará así:
Artículo 337. Se concederá también esta acción a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre.
ARTÍCULO 14. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 221 y 336 del Código Civil, los artículos 5o y 6o de la Ley 95 de 1890, y el artículo 3o de la Ley 75 de 1968.
PARÁGRAFO Transitorio. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujeción a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 5o de la presente ley.
IMPUGNACION: Cuando hacemos mención a este termino, señalamos básicamente el hecho de oposición al estado civil actual y con ello buscamos fundamentalmente el cambio a una situación que para nuestro concepto es el real o el que en nuestra opinión debe recaer sobre nuestra personalidad, y la acción propia señalada por la Ley para este caso no es otra distinta a la ACCION DE IMPUGNACION.
COMPETENCIA: es competente para el conocimiento de estas acciones de Impugnación de Paternidad, Legitimación del Hijo (a) y la Impugnación de maternidad, el Juez de familia (primera Instancia) si no existe juez de familia, su competencia recae en el Juez promiscuo de familia y excepcionalmente el juez del circuito si no existen ninguno de los anteriores.
CINCILIACION EXTRAJUDICIAL: no es necesario para adelantar la presente acción ya que se debe tener en cuenta los planteamientos de la acciones de reclamación del estado civil.
En estas acciones básicamente existen dos vías señaladas por la ley y son:
Si el hijo (a) es menor de edad, debiendo dar aplicación al Artículo 7 de la ley 721/01 que señala: En todos los juicios de filiación de paternidad o maternidad conocerá el juez competente del domicilio del menor, mediante un procedimiento especial preferente. y los señalado para cada caso en la ley 1060/06
Si el Hijo es mayor de edad, dado que no se tiene un procedimiento especial y no se incluyo en el Articulo 7 de la ley 721/01 la acción debe tramitarse por el procedimiento ordinario de mayor cuantía.
Ya al momento proferir sentencia el juez debe declarar:
si el demandante es o no hijo (a) del demandado o demandada
si esta impugnación prosperó, el juez dispondrá la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento.
Condenara al demandado (a) a pagar el costo de la prueba genética si se realizo
Si la sentencia declara que el demandado (a) no es el padre o madre del demandante:
destruye el vinculo filial por el cual se encontraban unidos demandante y demandado
termina el estado civil que ese demandante tenia
declara las obligaciones y los derechos entre las partes del proceso
condenara a la indemnización de perjuicios el demandante si hay lugar a ellos
RECURSOS: Procede el recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Familia en concordancia con el articulo 3 y 5 del decreto 2272 de 1989, de igual forma contra esa sentencia procede el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia Art 9 decreto 2272 de 1989 o el recurso extraordinario de Revisión de acuerdo al Articulo 379 CPC.
¿En qué casos se puede impugnar la paternidad y en qué casos la maternidad?
Impugnaciones de la maternidad, paternidad, de reconocimiento: La impugnación se presenta en los casos en los que se desea refutar la paternidad o maternidad del niño (a). Las impugnaciones pueden ser de tres (3) tipos, a saber:
Impugnación de paternidad o de legitimidad: cuando existe un matrimonio válido entre la pareja (hijos matrimoniales) se presumen del padre y de la madre que conforman ese matrimonio.
Impugnación de reconocimiento: se da cuando no existe matrimonio valido o unión marital de hecho valida entre la pareja.
Impugnación de la maternidad: esta puede ser impugnada en los casos en que se probare falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero. El padre podrá impugnar la paternidad máximo hasta sesenta (60) días después de realizado el reconocimiento del menor. No así la madre o el hijo quienes podrán impugnar la paternidad en cualquier tiempo.
Impugnación de la paternidad: Esta acción persigue obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto de determinada persona.
La impugnación es el proceso mediante el cual se desconoce la paternidad que un individuo tiene respecto a otro en virtud de presunción de legitimidad, por reconocimiento o por legitimación (Alejandro Bernal González, Procedimiento de Familia y del Menor). Se dice que la acción de impugnación es negativa en cuanto busca el desconocimiento judicial de un estado que posee.
Quiénes pueden impugnar la paternidad.
La paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho puede ser impugnada por el cónyuge, por el compañero permanente, por la madre dentro de los ciento cuarenta (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológica. El hijo podrá impugnar la paternidad en cualquier momento
Impugnación por el cónyuge: Mientras viva el cónyuge, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el cónyuge y durante los términos que señale la ley.
Impugnación por el hijo: Hoy son las personas que pueden reclamar contra la legitimidad presunta del hijo concebido durante el matrimonio, mientras el cónyuge viva, estas son: el mismo cónyuge y el hijo
Impugnación por terceros: Puede impugnar la paternidad cualquier persona que tenga interés en ello. El juez declarara la legitimidad del hijo nacido después de expirados los 300 días (Díez meses) subsiguientes a la disolución del matrimonio. Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contaran los días (300) desde la fecha que empezó la imposibilidad.
CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD:
Ausencia Del Hogar Por Parte Del Marido:
Cuando durante los 120 días en que se presume la concepción el marido se encontraba lejos de la mujer. Por ejemplo, si el esposo estuviese recluido en una clínica y se da la imposibilidad de haber tenido relaciones con su esposa durante este tiempo será prueba suficiente para impugnar.
Imposibilidad Del Hombre Para Engendrar: Esta causal se refiere a la impotencia que puede ser coeundi (cohabitar) o generandi (engendrar). Es coeundi cuando hay imposibilidad de acceder carnalmente a la mujer ya sea por operación, amputación o enfermedad. Es generandi se produce cuando aun pudiendo tener acceso carnal se está físicamente incapacitado para concebir o engendrar hijos .
Adulterio De La Mujer Acompañado De Otros Hechos: el adulterio de la mujer da lugar a que se desvirtúe la presunción de fidelidad, la cual es base de la presunción de paternidad. Bernal González ha hecho la siguiente enumeración de los hechos que se deben presentar de conjunto, así: avanzada edad o enfermedad del marido que haga inverosímil la paternidad, ocultación del embarazo o del parto, separación de hecho de los cónyuges, separación de habitaciones, diferencia de raza entre el padre y el hijo, diferencia entre el tipo de sangre del padre y del hijo esterilidad (aunque nosotros creemos que en este caso cabria en la segunda causal)
OPORTUNIDAD PARA IMPUGNAR:
El Marido: A los 60 días siguientes desde que tuvo conocimiento del parto, por regla general. Si el esposo muere y el niño no ha sido reconocido como suyo en su testamento u otro instrumento público los herederos y en general cualquiera que tenga interés, podrá impugnar la paternidad en los mismos términos.
En caso de divorcio por causa de adulterio, el esposo podrá en cualquier momento impugnar la paternidad siempre que pruebe que durante la época en que pudo tener lugar la concepción no hacia vida conyugal con su mujer.
El Hijo: Lo podrá hacer en cualquier tiempo y deberá probar que nació después del décimo mes desde que su padre o madre abandono el hogar.
Terceros: Solo lo podrán hacerlo una vez muerto el marido, y tendrán 60 días de plazo contados a partir del día en que conocieron de la muerte de este.
DENUNCIA DE EMBARAZO
No se presume la paternidad del hijo concebido cuando su madre estaba divorciada o separada legalmente a pesar de haber sido concebido en el matrimonio. Por esta razón si la mujer recién divorciada o pendiente del juicio de divorcio (durante el juicio de nulidad o recién declarada esta, creyese estar embarazada deberá avisarle al esposo dentro de los primeros 30 días de la separación).
El marido o no pudiendo este sus consanguíneos hasta en cuarto grado, o el juez pedirán entonces que la mujer se someta a un examen de embarazo y así confirmar su estado; si la mujer se niega se presumirá la inexistencia del embarazo.
EL HIJO PÓSTUMO:
Se refiere específicamente al hijo nacido luego de muerto el padre que lo engendro (Bernal González). Muerto el marido, la mujer que creyera estar embarazada podrá denunciarlo dentro de los treinta días siguientes al conocimiento de la muerte de este a los interesados es decir, aquellos que serian llamados a heredar si no existiera el póstumo.NUEVAS NUPCIAS DE LA MUJER:
Si por pasar a otras nupcias antes del tiempo debido, se duda acerca de la paternidad del niño, se invocara una decisión judicial y la mujer y su nuevo cónyuge serán solidariamente responsables de todos los perjuicios y costas por incertidumbre de la paternidad.
CLASES DE HIJOS LEGITIMADOS
Según Ramón Meza Barros que quien pretenda la calidad de hijo legítimo afirma que una mujer ha dado a luz un hijo y que él es ese hijo, que esa mujer es casada, que lo concibió durante el matrimonio, y finalmente que el marido de ella es su padre. En consecuencia, la legitimidad es resultado de los siguientes elementos:
Maternidad: Es el elemento básico de toda filiación y está definida por el artículo 335 del Código Civil como la circunstancia de ser una mujer la verdadera madre del hijo que se da como suyo. Supone dos requisitos:
En primer lugar que la mujer haya dado a luz un hijo, o sea, que se haya verificado el parto; y en segundo lugar que el pretendido hijo sea el producto del parto, esto es, la identidad del hijo. La maternidad es un hecho ostensible y demostrable.
Para establecer la filiación materna legítima hay que probar el matrimonio de esa mujer, el parto de la supuesta madre en determinada fecha y la identidad del hijo cuya filiación es discutida con el hijo cuyo nacimiento está demostrado.
Concepción durante el matrimonio: Según el artículo 92 del Código Civil, "de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente" se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más de 300, contados hacia atrás desde la media noche en que principie el día del nacimiento".
El momento exacto de la concepción no es susceptible de prueba; sólo puede precisarse tomando como puntos de referencia la fecha del nacimiento y la duración de la preñez puesto que la duración del embarazo es variable, de la fecha del nacimiento no puede inferirse con exactitud el momento de la concepción, sólo es posible fijar los límites extremos entre los cuales ha debido producirse.
Paternidad: El artículo 214, en su inciso primero, dice: "El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido". La paternidad no es susceptible de prueba directa. Pero es lógico que el padre del hijo de una mujer casada da a luz, y que ha sido concebido durante el matrimonio, es su marido. Se parte de un doble supuesto: la cohabitación de los cónyuges y la fidelidad de la mujer. Es la presunción pater est quae nuptiae demostrant. Esto implica que en virtud de esta presunción, el hijo está dispensado de la prueba directa de la paternidad. Probada la relación materno-filial, queda automáticamente demostrada la paternidad: el padre es el marido de la madre.
IMPUGNACIÓN DE LA LEGITIMIDAD PRESUNTA
El hijo de mujer casada se presume del marido; esta presunción puede ser desvirtuada si el marido prueba plenamente en juicio, dentro del término que señala la ley, que él no es padre; acción que también puede ejercer el hijo en cualquier tiempo, si acredita que nació después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre, abandonaron definitivamente hogar común. El defensor de familia está facultado para presentar la demanda y para actuar dentro del proceso en representación del menor.
Documentos para su trámite
-Copia especifica del registro civil de nacimiento del menor.
– Copia del registro civil de matrimonio de los padres.
– Prueba de las circunstancias exigidas por la ley para demostrar que el hijo no lo es del marido; por ejemplo, presentar un tiquete aéreo utilizado en un viaje al exterior por el presunto padre legítimo, demuestra que éste no estaba en el país en la época en que se presume la concepción, de acuerdo con la ley.
MATERNIDAD DISPUTADA
La acción de la impugnación de la maternidad se contrae a obtener judicialmente, la declaración de que un individuo cuyo estado se discute no nació de la mujer que se señala como su madre. Y para establecerla se necesita demostrar, como lo reclama el artículo 335 del Código Civil citado, que "hubo falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero".
Si los elementos esenciales de la maternidad son el parto y la identidad del producto de éste, es lógico que pensar que ella puede impugnarse probando uno de estos dos extremos, o los dos a la vez.
INTERESADOS EN LA IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
De conformidad con los artículos 335 y 337 del Código Civil, pueden impugnar la maternidad:
El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo.
Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya.
La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
Así mismo la ley faculta para impugnar la maternidad a otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre. En este caso, la acción de estado se transforma en acción patrimonial.
TÉRMINO PARA PROPONERLA
Las personas indicadas en los núms. 1, 2 y 3 del artículo 335 de Código Civil, tienen para impugnar la maternidad, diez años contados desde la fecha del parto. Con todo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción anterior por un bienio, contado desde la revelación justificada del hecho.
El que reclama la, maternidad fundándose en que le perjudica en un hecho hereditario, debe instaurar la impugnación dentro de los sesenta días, contados desde aquel en que el actor haya sabido del fallecimiento de dichos padre o madre. Transcurridos dos años no podrá alegar su ignorancia del fallecimiento (337 Código Civil).
¿Quienes están legitimados en la causa por pasiva y por activa para impugnar la paternidad o maternidad y cuál es el término del cual disponen?
Están legitimados para impugnar la paternidad por activa las siguientes personas
El hijo o hija nacido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho.
El cónyuge o compañero permanente
La madre
Los herederos pueden ejercerla si el padre ha muerto
Los ascendientes del padre pueden impugnarla, así no sean herederos.
El presunto padre biológico
El termino para interponer la acción de impugnación de paternidad varia según sea quien interponga la acción, así:
El hijo o hija nacido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho, puede impugnar en cualquier momento.
El padre cónyuge o compañero permanente tiene un termino de 140 días siguientes al momento en que tuvo conocimiento de no ser el padre biológico del niño (a). El legislador esta facultado para fijarlo.
Están legitimados para impugnar la maternidad por activa las siguientes personas:
La supuesta madre para desconocer al hijo (a)
El marido de la supuesta madre para desconocer al hijo (a). No se da la facultad al compañero permanente.
La verdadera madre biológica
El verdadero padre biológico
El hijo (a) para reclamar su verdadero estado civil Art. 406 C. C.
Muerta la madre legal o muerto el padre legal pueden impugnar la maternidad los herederos
Los ascendientes de la madre
Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique en el momento, en la sucesión del padre o madre.
El termino para interponer la acción varia según quien la interponga:
La supuesta madre y el marido de la supuesta para desconocer al hijo (a): pueden hacerlo en cualquier momento. (Ley 1060 de 2006)
La verdadera madre biológica y el verdadero padre biológico, no tienen termino para impugnar la maternidad, pueden hacerlo en cualquier momento. Art. 406 C. C.
El hijo (a) para reclamar su verdadero estado civil Art. 406 C. C. No tiene termino para impugnar la maternidad.
Muerta la madre legal o muerto el padre legal pueden impugnar la maternidad los herederos, cuentan con 140 día siguientes a ese evento.
Los ascendientes de la madre se les dio un termino de 140 días después del conocimiento de la muerte de la madre.
Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique en el momento, en la sucesión del padre o madre. Hoy no se establece un termino para interponer la acción, pero para que las acciones patrimoniales puedan tener efectos patrimoniales deben interponerse dentro de los procesos de sucesión antes de que caduque, es decir dentro el termino de ley.
Están legitimados para impugnar la maternidad por pasiva, las siguientes personas:
el hijo (a)
Los descendientes del hijo o hija por expresa disposición legal, pueden ser demandados, pues se puede dar la acción para ofrecer a los descendientes del hijo (a) sus derechos en la familia conforme al articulo 335 numeral 2.
La supuesta madre, directamente contra ella si esta viva.
Muerta la madre debe dirigirse la acción contra los herederos
Son causales para impugnar la maternidad el falso parto o la suplantación del pretendido hijo (a)
¿Cuales son los eventos en los cuales se puede impugnar la legitimad del hijo o hija?
En términos generales por los mismos preceptos de la impugnación de paternidad, en cuanto a sujeto activo, pasivo, los términos para impugnar la competencia, la conciliación, el tipo de proceso y procedimiento, efecto de la sentencia y recursos. Por tal motivo debemos remitirnos a lo ya expuesto, salvo algunas particularidades que se verán a continuación:
Se pretende impugnar la legitimación por la que un hijo o hija extramatrimonial es legitimado por el matrimonio posterior de sus padres.
Un requisito indispensable para legitimación es el matrimonio posterior a la concepción del niño o niña, la impugnación de la legitimación se da en los siguientes casos.
Hija o hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro del matrimonio antes de los 180 días de celebrado el matrimonio. Éste hijo o hija se presume legitimo por legitimación "ipso jure" o sea de pleno derecho sin declaración judicial, en los términos del artículo 236 de C.C.; pero el marido puede impugnar la paternidad de ese hijo o hija por las causales anotadas por la ley. En este caso no se igualó al hijo o hija extramatrimonial proveniente de la unión marital, por lo que solo puede impugnar la paternidad el esposo y no el compañero permanente. Las demás personas legitimadas para impugnar son las mismas que se indicaron el artículo 216 del C.C. y deberán iniciar la impugnación en los mismos casos ya estudiados.
La absoluta imposibilidad física del padre de tener acceso a la madre durante el término en que se presume la concepción, es muy restringida y parte del supuesto de que la concepción proveniente de la cohabitación, cuando hoy ya se manifestó con las técnicas de reproducción asistidas, la imposibilidad física ya no es óbice para que haya fecundación. El Juez o Jueza debe evaluar en cada caso si la absoluta imposibilidad física tiene merito para destruir la presunción de paternidad teniendo en cuenta que así se pruebe esta imposibilidad, esta no es suficiente para destruir la paternidad e impugnar ,y para ello seguramente usará el examen de ADN que es obligatorio en estos procesos. La imposibilidad tiene dos requisitos: Que sea absoluta y que dure todo el tiempo en que se presume la concepción.
El problema se presentará si el marido se entera del embarazo antes de que el niño o niña nazca, y sabe que ese hijo o hija no es suyo, en ese caso impugnaría la paternidad con base de la posibilidad física de ser el padre, pero debe de esperar a que el niño o niña nazca para impugnar la paternidad pues antes no sería persona artículo 90 del C.C. y mientras el niño o niña nace el término podría caducar, pues son 140 días de que tubo conocimiento que no es el padre biológico del menor ya que según el art. 237 debe hacerse en los plazos de la paternidad legítima. Con la reforma de ley 1060 del 2006 cambia el panorama.
Hija o hija nacido dentro del matrimonio legitimado por el matrimonio de sus padres. Este hijo o hija extramatrimonial, por nacimiento, es legitimado por el matrimonio de sus padres, el padre en este caso, puede impugnar la paternidad del hijo o hija nacido en ese evento, por causales anotadas en la ley. En este caso tampoco se igualó al hijo o hija extramatrimonial proveniente de la unión marital, por lo que en este caso solo puede impugnar el esposo, pero no el compañero permanente, las demás personas para impugnar son las mismas señaladas en el artículo 216 del C.C., y deberán iniciar la acción de impugnación en los mismos plazos ya estudiados. Para impugnar la paternidad el padre debe demostrar que el hijo o hija no pudo tener por padre a quien pasa por tal. En este proceso no se oirán si no a quienes tuvieren interés actual en el caso, y para intervenir tiene un plazo de 140 días, desde cuando tuvieron conocimiento de la paternidad. La ley 1060 del 2006 modificó el plazo anterior. En este caso también podrá impugnarse la paternidad por haberse omitido la notificación o aceptación, por este hecho, solo podrá impugnarla el legitimado o sus descendientes cuando la legitimación los beneficie.
Impugnación de maternidad
La maternidad como se estudia en el vinculo jurídico que une a un hijo o una hija con su madre es tangible y susceptible de prueba directa, supone que hay un parto y que de ese parto nació un hijo o hija que se separo completamente de su madre y por tanto es persona art. 90 del C.C. Para que haya impugnación de la maternidad la madre debe aparecer en el registro civil de nacimiento como tal y puede ser una madre legítima o extra matrimonial, pudiéndose impugnar ambos tipos de maternidad, en los casos en que se impugne la maternidad legítima se debe citar obligatoriamente al padre so pena de nulidad art.403 del C.C., porque si la maternidad se disputa, el esposo de esa madre resulta afectado, ya que si la persona no es hijo o hija legítima de la madre tampoco lo sería del padre, y si se declara la maternidad, el marido necesariamente será el padre, por la presunción de paternidad por el art. 213 del C.C.
Explique las características del reconocimiento y cuales son los medios legales para realizarlos
Mostraremos algunas de las características que hacen elevar la presunción de paternidad o maternidad en los hijos:
Características Patológicas:
Se refiere a las pruebas basadas en las enfermedades relacionadas con la herencia, son afecciones que deben encontrarse en su madre o padre, la valides de esta prueba no es total y no es usual que se use en estrados judiciales.
Caracteres Morfológicos:
Estas se pueden realizar cuando la niña o niño tengan caracteres morfológicos completos a los tres (3) años de acuerdo con el criterio del perito es muy subjetiva, no se utiliza mucho.
Caracteres Fisiológicos:
Son los que se heredan algunas veces como el tono de voz, como gustos por determinadas cosas, es un criterio poco científico; razón por la que no se utiliza en los grupos de filiación.
¿Cuáles son los medios legales para realizarlos?
Por medio de un proceso de filiación donde el Juez o Jueza de familia decreta un procedimiento especial cuando el hijo es menor de edad. Si el hijo o hija es mayor edad se tramita por un proceso de filiación por vía ordinaria, pero en ambos procesos se deben ordenar de oficio.
Los medios legales para realizar el reconocimiento según la ley 75 de1968 son:
El acta de nacimiento: se configura cuando el padre firma el acta de nacimiento, formalidad que no se puede obviar, dado que si este no la firma no se hace el reconocimiento. El funcionario que efectúa el registro debe notificar personalmente al presunto padre para que manifieste si acepta o rechaza el carácter de padre que se le asigna, si se llegare a negar se notificará al defensor de familia para que este inicie la investigación de la paternidad.
Escritura Pública: En este caso, el padre firma una escritura pública en donde reconoce al hijo (a) como suyo, y esta escritura es registrada en el registro de nacimiento del menor como nota marginal.
Por Testamento: El padre reconoce al hijo (a) en su testamento. Se hace el reconocimiento en la forma en que el padre haya elegido para testar. En este evento la ley señala que en caso que se revoque el testamento, no implica que s e revoque el reconocimiento, diferente es cuando el testamento adolece de vicios ya que ahí no será revocado el reconocimiento sino anulado por incapacidad, demencia, fuerza e. t. c. , si el vicio es de forma el reconocimiento se tendrá como confesión.
Por Manifestación Expresa y Directa hecha ante un Juez o Jueza: para este tipo de reconocimiento se nos dan dos hipótesis:
a) Cuando se cita al padre o la madre para declarar ante Juez o Jueza si es o no padre o madre del niño (a), en este caso el reconocimiento es el objeto mismo del juicio, si no comparece pudiendo hacerlo después de citado dos veces, se entiende reconocida la paternidad previo tramite incidental. Esto se hará ante el Juez (a) de Familia que es el competente para conocer todos los asuntos relativos al estado civil de las personas.
b) El padre reconoce al hijo dentro del proceso en el cual el reconocimiento no es el objeto del mismo, pero el padre lo realiza de manera expresa. Este tipo de reconocimiento puede hacerse ante cualquier juez (a).
Por manifestación expresa y directa hecha ante el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o el Inspector de Policía. El código de infancia y adolescencia en su artículo 109 incluye este tipo de reconocimiento; debiéndose inscribir un acta que a su vez será inscrita en el registro civil de nacimiento del niño (a), mecanismo dado en beneficio de los menores y la economía procesal.
Sus principales características podemos afirmar que son:
Es un acto voluntario
La ley no obliga al padre a reconocer al hijo o hija, no tiene el deber jurídico de reconocerlo.
Es solemne
Para que sea valido debe cumplir con unos requisitos legales y esas solemnidades garantiza su eficacia.
Es personal
La paternidad no se puede reconocer a través de terceras personas. Solo el padre o la madre están legitimados para hacerlos, con junta o separadamente o solo obliga a quien realiza el reconocimiento, no lo puede hacer ningún pariente es un derecho personal.
Es irrevocable
Según lo dispone el art. 1 de la ley 75 de 1968, es decir no se puede revocar ni con el consentimiento de todas las partes involucradas, por consiguiente se trata de un acto, no puede dejarse libremente sin efectos, lo que implica que la declaración no pueda ser anula por error, fuerza o dolo.
Expreso y sin modalidad
No hay reconocimiento tácito, pues hay unas formalidades que tornan al reconocimiento manifiesto además es puro y simple sin condición o plazo, porque son asuntos del estado civil que pertenece al orden público. Salvo el reconocimiento del que esta por nacer que si dependerá de que nazca vivo pues de eso depende que sea persona y pueda ser reconocido. El art.90 del C.C. establece que si muere el niño o niña antes de nacer se entiende que no existió jamás.
Tiene efectos "erga omnes"
Es el reconocimiento realizado por la madre o el padre no solo afecta al hijo o la hija y al padre o la madre que reconocen pues lo que se reconoce es el estado civil de hijo o hija que es indivisible y por eso produce efectos absolutos frente a todos.
Debe ser notificado al hijo o hija
Para que se perfeccione y tenga plenos efectos debe ser notificado al hijo o hija. Se considera un acto bilateral que a pesar de nacer por la voluntad unilateral del padre o la madre para que produzca efectos se necesita que se notifique al hijo o la hija y que este lo acepte o guarde silencio, silencio que se entiende como una aceptación tácita del reconocimiento.
Es declarativa del estado civil de hijo o hija
Porque se entiende que el hijo o la hija tiene dicho estado desde su nacimiento y el padre al hacer el reconocimiento retrotrae sus efectos al nacimiento. Con el reconocimiento no crea un estado civil si no se reconoce los efectos a un estado que ya se tenía. En esta línea es posible de hacer el reconocimiento del hijo o hija que esta por nacer y del hijo o hija que ya murió. En el primer caso por expresa disposición legal art.2 ley 75 de 1968 y en el segundo porque se puede reconocer el hijo o hija muerto con la finalidad de que el reconocimiento aproveche a sus descendientes, aplicando los art.244 y 335 del C.C., y con notificación a las personas a quien se quieran beneficiar. Si el hijo o hija no tiene descendiente no se podría reconocer pues no tendría a nadie a quien notificar el reconocimiento.
Autor:
Héctor Antonio Rueda Suárez
Tutor: Henry Cepeda Rincón
Corporación universitaria de ciencia y desarrollo
Uniciencia – Facultad de derecho
Bucaramanga
2010
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