La Argentina ante el CIADI (página 2)

La coyuntura argentina

Durante la década de 1990 la Argentina suscribió más de 50 tratados de promoción y protección recíproca de inversiones. Como ya lo señalamos, el objetivo de estos tratados era estimular la iniciativa económica privada y favorecer el flujo de capitales privados, amén de mantener un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a los inversores.

Estos tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones, de similar contenido entre sí, fueron aprobados mediante leyes del Congreso y confieren el consentimiento anticipado de los Estados signatarios a someter los diferendos jurídicos suscitados a los tribunales del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

Debe señalarse que el CIADI es un organismo con personalidad jurídica internacional con sede en Washington y fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial del 18 de marzo de 1965. La Argentina aprobó y ratificó este Convenio el 18/11/94, por Ley N° 24.353.

De esta forma se conformó la inteligencia jurídica que determinó el sometimiento de nuestro país al procedimiento del arbitraje administrativo internacional como medio de resolución de conflictos con inversores extranjeros.

En general, los tratados en estudio prevén una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:

2. Trato justo y equitativo: este concepto, que ha sido calificado como impreciso, implica el derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en cada caso concreto.
3. Protección y seguridad: los Estados garantizan que las inversiones de nacionales o sociedades de una de las partes contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra parte contratante. Esta cláusula no agrega mucho a la protección que los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado.
4. No discriminación: esta cláusula está dirigida a evitar tratos discriminatorios contra las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante. Los términos "no razonable", "arbitraria" o "injustificada" son usados junto a la palabra "discriminatoria" para prohibir medidas que impidan la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones.
5. Trato no menos favorable que el acordado a los inversores nacionales: el inversor extranjero está garantizado de recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de importación y exportación, etc. Éste standard, que abarca todas las actividades involucradas en la operación, suele ser excepcionado cuando se trate de la adopción de medidas exigidas por razones de seguridad nacional interna y externa, orden público o moral, siempre que no sean discriminatorias.
6. Nación más favorecida: cualquier ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través de esta cláusula se garantiza a todo inversor – cualquiera sea su nacionalidad – que la apertura de nuevos negocios o mejores condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al momento de celebrarse el tratado de inversión por su país de origen, estará disponible como si el nuevo tratado hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. La cláusula Most Favored Nation resulta de aplicación automática, es decir, no requiere otra cosa que haber sido consagrada en un tratado bilateral para resultar aplicable a los nuevos negocios.
7. Umbrella clause: esta disposición permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las relaciones ya no serán inversor – Estado receptor, sino Estado de origen – Estado receptor.

Por su parte, el mecanismo de resolución de controversias por los tribunales CIADI, presupone que el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje según el Convenio excluye cualquier otro recurso. Además, se establece la presunción juris tantum que puede recurrirse al arbitraje sin exigir el agotamiento previo delas vías administrativas o judiciales nacionales. Otras características de este procedimiento son que el Tribunal Arbitral resuelve sobre su propia competencia, pudiéndolo hacer como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión, que el laudo tiene valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado condenado y se ejecuta de acuerdo con las normas que estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda, y que el laudo sólo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo a los mecanismos previstos por el Convenio, que excluye la jurisdicción local.

Sin dejar de aclarar que más adelante volveremos sobre el tratamiento de este particular esquema de regulación, no podemos obviar una primera conclusión que surge naturalmente de lo expresado. Esto es que el sistema de arbitraje al estilo CIADI, que se dispara a partir de determinados presupuestos contemplados en los TBIs y cuyas consecuencias ya no pueden ser analizadas por los tribunales nacionales, constituye un mecanismo hermético (una vez que se ingresa en él ya no es posible salir) y autorreferencial (se trata de un dispositivo que se interpreta a sí mismo) que resulta incompatible con el sistema jurídico argentino, en la medida en que impide un control de contenido entre el texto, la interpretación y la aplicación del tratado con normas de jerarquía superior vigentes en el país e inhibe la intervención de los tribunales nacionales como no sea para ejecutar el laudo resuelto en extraña jurisdicción (conf. Rosatti, Horacio D., "Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino", Ed. La Ley, 2003-F, 1283).

La coyuntura argentina.

Entendemos que para analizar la situación en que se encuentra la república, es preciso comenzar con el período de transformación económico y social que se experimentó durante la década de 1990. Como antecedente de la política económica seguida en ese período, podemos mencionar, aparte de una tendencia internacional que ponía proa hacia el modelo económico neoliberal, a los procesos inflacionarios que vivió nuestro país como fenómenos recurrentes con devastadores efectos económicos y sociales.

Los cambios en el plano normativo se expresaron, entre otras manifestaciones, con la sanción de leyes como la de Reforma del Estado, ley 23.696, y la de Convertibilidad, ley 23.928. Asimismo, es preciso destacar la desregulación de la economía y la privatización de ciertos servicios públicos tanto a nivel nacional como provincial. Los mencionados cambios produjeron en ese momento una reacción de credibilidad en el ámbito económico. Ello, en conjunción con una serie de factores externos, permitieron la afluencia de inversión directa extranjera a nuestra economía.

Pero al mismo tiempo, uno de los pilares fundamentales de dicha transformación, la paridad entre el peso y el dólar estadounidense le impedía a la República Argentina absorber los cambios económicos que sufrían sus principales socios comerciales y apuntalar el crecimiento interno mediante la regulación de su política cambiaria.

Luego de las distintas crisis financieras internacionales (Rusia en 1998 y Brasil en 1999), y encontrándose la economía en una irresuelta recesión desde 1998, se produjeron graves consecuencias en el plano económico – institucional, que desembocaron luego en los sucesos del 20 de diciembre de 2001. No es vano recordar que, para describir la situación que atravesaba el país, la Academia Nacional de Derecho haya llegado a hablar de "peligro de disolución social".

Ante tal estado de crisis social y económica, el Congreso sancionó a comienzos de 2002 la ley 25.561 de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario. Tal cambio legislativo tiene dos aristas salientes, en primer lugar pone fin al régimen de convertibilidad establecido a partir de la ley 23.928. Pro otra parte, impone una reestructuración de los contratos tanto privados como públicos pactados en moneda extranjera bajo la ley argentina.

El art. 8 de la ley 25.561 establece que en los contratos celebrados por la administración pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extrajeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Asimismo dispone que los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio un peso igual un dólar estadounidense.

Por su parte, el art. 9 autoriza al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos referidos en el artículo anterior teniendo en consideración: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.

Por último, el art. 10 establece que las disposiciones previstas en los arts. 8° y 9° en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.

Todas estas disposiciones resultan de carácter general, y no contienen mención alguna que establezca un trato diferencial para nacionales o extranjeros ante la situación de crisis.

La normativa de la emergencia conlleva, entre otros, un efecto devaluatorio del peso en su relación con el dólar estadounidense. La devaluación de la moneda local es uno de los riesgos que enfrenta el inversor extranjero, siendo esto legal para la doctrina internacional, a menos que fuera discriminatoria (Brownlie, Ian, "Principles of public international law", Fourth Edition, Clarendon Press, Oxford, 1990).

En directa relación con lo antedicho, nos recuerda Rubén Citara que la vocación del Estado por mantener el equilibrio sinalagmático en consonancia con la preservación de la paz nacional y el orden público, queda evidenciada por la constitución de la "Comisión de Renegociación de los Contratos que tengan por objeto la prestación de obras y servicios públicos", creada por decreto 293/ 2002 (Citara, Rubén Miguel, "El marco normativo de los tratados bilaterales de inversión frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada", Ed. La Ley 2004-A, 1401).

La referida normativa de emergencia generó una avalancha de reclamos arbitrales por parte de inversores contra la República Argentina. Es del caso destacar que el 76% de los 29 reclamos presentados contra el país ante el CIADI se basan en la alteración de los contratos y la suspensión de las cláusulas de ajustes de tarifas, y reconocen como causa generadora la sanción de la normativa de emergencia.

La articulación de la defensa.

En virtud del panorama jurídico legal que hemos descripto, podemos afirmar que son diversos los argumentos que caben ser esgrimidos por la nación para enfrentar este régimen aparentemente hermético de solución de diferendos comerciales, configurado por la conjunción formada por los TBIs y el CIADI.

Como primera observación cabe resaltar que la mayoría de los tratados bilaterales de protección de inversiones celebrados por la República Argentina con terceros países poseen una cláusula relativa al tratamiento que se debe dar al inversor o inversión ante una eventual situación de emergencia.

Previamente debe destacarse que la invocación de tal extrema situación económica y social por parte de la Argentina es de absoluta buena fe y no puede ser ignorada ni discutida. La gravedad de la misma ha sido considerada como una de las causas de la disminución de la inversión extranjera directa en el mundo. Sus consecuencias van desde el diferimiento de pago de las obligaciones de la deuda soberana hasta la necesidad de reestructurar los contratos de los servicios públicos.

Dichas cláusulas establecen, conforme los matices dados en la redacción de cada uno de los tratados, que los nacionales o sociedades de una de las partes contratantes que sufran pérdidas en sus inversiones por efecto de un estado de emergencia nacional en el territorio de la otra parte contratante, no podrán ser tratados por ésta menos favorablemente que sus propios nacionales o sociedades en lo referente a restituciones, compensaciones, indemnizaciones u otros resarcimientos.

Por otro lado, en lo referente al trato discriminatorio que pudieran invocar las empresas extranjeras, esto se da de bruces con la comprobada generalidad de las medidas adoptadas, que no contienen mención alguna que establezca trato diferencial para nacionales o extranjeros ante la situación de crisis. Para respaldar esta posición sólo cabe mencionar el descomunal incremento que sufrieron los índices de pobreza, indigencia y desempleo, entre otros indicadores socio económicos, durante el año 2002.

Al respecto, señala Morello que "abstraer al inversor foráneo de las consecuencias de las medidas generales dispuestas por los gobiernos locales quiebra el sentido de la equidad, y el principio básico, universalmente reconocido, que establece que cuanto mayor es la rentabilidad, mayor es el riesgo, y viceversa. …, no se puede aceptar que el sacrificio sólo recaiga sobre los habitantes de nuestro país. La cláusula de la sombrilla (umbrella clause) que ofrece un manto de protección internacional a éstos, no puede convertirse en una especie de frasco, en el cual el empresario extranjero resulte completamente ajeno a los avatares de la economía local. Tales riesgos, generales y no discriminatorios, pesan por igual sobre las posiciones de las inversiones vernáculas como extranjeras" (Morello, Augusto M. y González Campaña, Germán, "El vencimiento de los tratados bilaterales de inversión", Sup. Der. Administrativo, Ed. La Ley, p.1-8).

Cobra relevancia en este supuesto la aplicación de la llamada "doctrina de la comunidad de fortuna", formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa en el año 1922, como una noción básica y deseable de equidad. Afirma este principio que un inversor que se vincula a la perspectiva de éxito o fracaso del país en el que invierte, es decir participa de las alternativas materiales del medio en que se encuentra, goza de los bienes y no puede sustraerse de los males que la sociedad atraviese en su devenir. Esta evaluación de las perspectivas de la economía del país receptor de la inversión, tratándose de inversores sofisticados como los internacionales en el marco de una economía altamente globalizada, siempre es realizada con anterioridad a decidir la misma (Podestá Costa, Luis, "Derecho Internacional Público", Ed. TEA, Buenos Aires, 1984, p. 228).

También las empresas reclamantes ante el CIADI se han agraviado considerando que han padecido una expropiación indirecta de sus inversiones, ante la normativa antes mencionada. Para rebatir este argumento nos limitaremos a afirmar que de la jurisprudencia arbitral y de otros documentos internacionales referidos al tema, surgen criterios válidos para establecer la verificación del supuesto alegado por los reclamantes.

Los alegados principios útiles para discernir la verificación de una expropiación indirecta los refiere Siseles, quien a la luz de uniforme jurisprudencia, distingue entre expropiación y regulación. Mientras la primera implica privación de la propiedad, lo otra figura conlleva una menor interferencia. También se remonta a Starret Housing, resuelto por el Tribunal de Reclamos Iran – USA, en el cual se sostuvo que para tener por configurada la expropiación, la interferencia del acto estatal debe haber convertido en inútiles los derechos controvertidos. Siguiendo dicha línea de pensamiento el tribunal arbitral reseña la doctrina que surge de Pope and Talbot cuando, al discutirse sobre la procedencia de la fijación de cuotas de exportación, se sostuvo que una mera interferencia no constituye expropiación, pues ésta requiere un significativo grado de limitación del derecho de propiedad. Siguiendo estos precedentes, el laudo, al referirse a las circunstancias que deben darse para tener por configurada una expropiación, sostiene – párr. 126 -: "La noción debe ser entendida así: la propiedad afectada debe ser incapacitada hasta tal punto que sea considerada tomada" (Siseles, Osvaldo E., "Gami Investments, Inc. c. El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Un importante precedente para casos de la Argentina", Ed. La Ley, 2005-A, 688).

El citado autor sostiene que del estudio de casos relevantes en los últimos años se desprenden diversos criterios que deben ser tomados en consideración para determinar cuando estamos en presencia de una expropiación que debe dar lugar a una adecuada compensación, a saber: a) el grado de interferencia del accionar del Estado; b) la duración de la regulación impuesta; c) el efecto sobre el inversor; y d) el objetivo perseguido por el gobierno y el contexto en el cual la medida fue adoptada (Siseles, Osvaldo E., "Contratos administrativos, declaración de emergencia y tratados bilaterales de inversión", Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad, 2004 (mayo), p.123).

Es a la luz de los principios enumerados que deben considerarse los reclamos efectuados contra la República Argentina motivados en las normas de emergencia dictadas en los últimos años. Los tribunales intervinientes deberán analizar los parámetros precitados y la configuración que revisten en cada caso, a saber:

2. grado de interferencia: los concesionarios de servicios públicos siguen prestando sus servicios (gas, energía, comunicaciones, etc.) y continúan facturando por los mismos con las limitaciones que surgen de la normativa de emergencia; ninguno de ellos ha sido privado de su propiedad ni los socios han sido desplazados del control de las sociedades en las que participan. El Estado no ha sido beneficiado con las medidas adoptadas ni ha existido traspaso de la propiedad de tales activos a terceros;
3. duración de la regulación: casi todos los reclamos, por cifras altamente significativas, han sido formulados poco tiempo después que las medidas de emergencia fueron adoptadas prescindiendo del hecho que, tratándose de concesiones en su mayoría a largo plazo, los supuestos perjuicios sufridos podían ser reparados en el marco mismo de los contratos con el transcurso del tiempo. Por otra parte, en febrero de 2004, el Gobierno Nacional autorizó el aumento de tarifas para determinados consumidores de los servicios de gas y energía, lo que demuestra palmariamente la duración temporal de las medidas adoptadas (decs. 180 y 181/ 04 y res. 93/ 04 de la Sec. de Energía);
4. propósito del Gobierno y contexto en el que se adoptaron las medidas: parece innecesario abundar en la descripción del contexto social, económico y político en el que se adoptaron las medidas en que los reclamantes fundan sus pretensiones. Sólo resta agregar que las decisiones adoptadas resultaron proporcionadas con las exigencias del interés público comprometido y no existió, de ningún modo, un trato discriminatorio hacia el inversor extranjero.

Concluye Siseles, que las medidas de emergencia adoptadas no constituyen supuestos de expropiación indirecta o actos equivalentes que tornen procedente una indemnización por no haber producido una privación irreversible y permanente de la inversión efectuada.

Conforme lo expuesto, cabe afirmar sin hesitación que no se ha violado por la Argentina ningún standard de los TBIs que habiliten la intervención del CIADI. Es decir, no hay discriminación hacia el inversor extranjero, ni tampoco expropiación indirecta, ni denegación de justicia, ni incumplimiento contractual alguno que evolucione hacia la configuración del desconocimiento del standard protegido por el tratado de que se trate.

Por otro lado, en el plano de la lógica constitucional, resulta necesario hacer referencia a la llamada "doctrina Rosatti". El ex Procurador del Tesoro de la Nación explora una línea argumental que intenta recuperar para la justicia local la potestad de revisar los laudos de los tribunales CIADI (Rosatti, Horacio D., "Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino", Ed. La Ley, 2003-F, p.1283).

Comienza afirmando que los tratados de comercio lato sensu celebrados por la República Argentina con Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994, ubicándose por arriba de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitución Nacional.

Continúa arguyendo que si en virtud de la aplicación de un tratado internacional como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que sirve de fuente interpretativa a otros tratados también vigentes (en el caso los TBIs), teniendo todos ellos jerarquía supra legal e infra constitucional, pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, quedaría consagrada la posibilidad de modificar la Constitución Nacional por medio de leyes (las que aprueban los tratados), violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento en que el tratado supra legal pero infra constitucional prevalecería sobre la Constitución, violentándose el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional con la aclaración del art. 75 inc. 22.

Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la República Argentina pueda ceder de modo anticipado (por medio de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley que apruebe un mecanismo de arbitraje internacional) su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación.

El sistema de arbitraje del CIADI, a partir de los presupuestos establecidos en los TBIs, y cuyas consecuencias no pueden ser analizadas por los tribunales nacionales, constituye un mecanismo hermético y autorreferencial que resulta incompatible con el sistema jurídico argentino, en la medida en que impide un control de contenido entre el texto, la interpretación y la aplicación del tratado con normas de jerarquía superior vigentes en el país e inhibe la intervención de los tribunales nacionales.

Por último, concluye en que la imposibilidad de control judicial local de inconstitucionalidad no es para la República Argentina una cuestión procesal sino sustancial, en la medida en que traduce una inhibitoria para ponderar la vigencia de los siguientes principios de derecho público argentino a cuya observancia condiciona la Constitución Nacional la validez de los tratados internacionales de comercio: la forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1 y conc., C.N.), el principio de juridicidad y el de reserva (art. 19, C.N.), el principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc., C.N.), el carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad de su reglamentación (art. 18 y conc., C.N.).

El principio de la buena fe.

Si bien la república ingresó voluntariamente al sistema jurídico bajo análisis, no debe escapársenos que lo hizo desde el lugar de la parte débil en las relaciones internacionales. Sabemos que el propósito de la suscripción de estos tratados de comercio y la renuncia de jurisdicción a favor de los tribunales CIADI, fue motivada por la necesidad de atraer capitales para el necesario desarrollo del país.

Ahora bien, la realidad quiso que tales tratados, pensados para evitar medidas arbitrarias dispuestas en perjuicio de los inversores extranjeros se transformaran en una suerte de seguros de negocios, en los que el empresario foráneo participa de las ganancias, pero es ajeno a las pérdidas.

Habiéndose desarrollado las circunstancias hasta el presente punto, y dispuestos a reflexionar sobre la realidad de los hechos que desencadenaron la actual situación, cabe preguntarnos sobre la vigencia de un principio de interpretación basilar de toda conducta jurídica, y que es el de la buena fe.

Dejaremos planteadas las preguntas que se nos presentan, sin otra pretensión que compartir las inseguridades que padecemos. En el caso, ¿obraría de buena fe el inversor que reclama ante el CIADI por las consecuencias de una ley de emergencia, si conociera que el proceso de privatización de los servicios públicos se basó en otra ley de emergencia, como la 23.696?; ¿obra de buena fe el inversor que justifica la obtención de ganancias exorbitantes en el riesgo que implica su inversión, y luego pretende se le reconozca un seguro de riesgo por su inversión?; ¿obra de buena fe el inversor que litiga ante el CIADI por expropiación indirecta y, simultáneamente, renegocia las condiciones contractuales en la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos establecida por el Decreto 311/ 03, mientras mantiene la prestación del servicio y continúa con la percepción de tarifas?; ¿es dable presumir la buena fe de un tribunal arbitral que decide sobre su propia competencia, sabiendo que sus honorarios están en directa relación con la aceptación de su jurisdicción?; ¿es dable presumir la buena fe de un tribunal arbitral donde uno de los integrantes se desempeñó como asesor de una de las partes?; y por último, ¿es dable presumir la buena fe de un Estado cuando firma un tratado bilateral de protección recíproca de inversiones, si, por vía de excepciones, se reserva grandes sectores de su economía favoreciendo a los inversores locales, tal como ocurre en el Protocolo del TBI Argentina – Estados Unidos?.

Llegado a este punto es bueno retornar al comienzo cuando transcribíamos las razones de la firma de los TBIs reproduciendo que consistían en "promover una mayor cooperación económica entre los países contratantes para lograr el desarrollo económico de los países y el incremento de la prosperidad de los pueblos."

Luis Eduardo Fraga