Medidas Cautelares en el Derecho Procesal Civil y de Familia (página 2)

Caracteres del proceso cautelar

1. La admisibilidad de las medidas cautelares en todo proceso. Esta admisibilidad esta expresamente establecida en el Art. 311.1 del C.G.P.
2. Instrumentalidad o accesoriedad a un proceso principal. También surge del Art. 311.1 del C.G.P cuando en el primer punto habla de que podrán adoptarse en cualquier proceso y en el segundo aclara de que pueden adoptarse en cualquier estado de la causa y hasta incluso como diligencia preliminar de ella.
3. Caducidad de la medida si se decretó como diligencia preliminar y no se inicia el proceso principal. Encontramos nuevamente que esto surge del Art. 311.2del C.G.P., y esto solo confirma el carácter instrumental de la providencia con respecto al proceso principal ya que la misma caducará si en el plazo de treinta días no se inicia éste a través de la interposición de la demanda.
4. Responsabilidad por la adopción de las medidas cautelares. La misma recae sobre quien las solicita es decir la parte.

Procedimiento del proceso cautelar.

2. Competencia: como lo establece el Art. 314.1 del C.G.P. es competente el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior; y la medida dictada por un tribunal incompetente será valida si cumple con los demás requisitos legales pero no se prorrogará la competencia sino que deberá remitirse al tribunal competente.
   • La precisa determinación de la medida y su alcance.
   • El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.
   • La contracautela que se ofrece.
3. Demanda: el Art. 314.2 establece claramente que debe contener la misma es decir:

La demanda en que se solicita la adopción de una medida cautelar será incidental si se solicita en el decurso del proceso principal; y no lo será en el caso de que con ella se instaure un proceso cautelar autónomo, anterior o preliminar a un proceso principal.

2. Tramitación unilateral y reservada. Esta regla rige sin excepciones para los caso en que la medida cautelar tienda a asegurar el resultado del proceso principal. No regirá esta regla en cambio si la medida es asegurativa de un medio de prueba, una medida de instrucción anticipada, solicitada como diligencia preparatoria y para la que se aplicará el Art. 307, es decir que se decretará con conocimiento previo de la contraparte y la excepción es si dicho conocimiento pudiera frustrar la finalidad o eficacia de la medida en cuyo caso se decreta y se cumple y luego se notifica a la contraparte.
3. Poder – deber del tribunal. Luego de presentada la demanda cautelar cuando el juez la tiene frente a si, éste tiene determinadas facultades como lo establece el Art. 313 del C.G.P. Estas son:

• Tiene el poder – deber de apreciar o de valorar la necesidad de la medida cautelar solicitada pudiendo aminorarla o disminuirla si la considera excesiva.
• Tiene el poder – deber de establecer el alcance de la medida. La ley exige que la parte peticionante determine el alcance de la medida y además el tribunal debe determinar con precisión el alcance estricto de la medida para que no surjan conflictos de interpretación.
• Tiene el poder – deber de establecer el término de su duración.
• Tiene el poder – deber de disponer, ya sea de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar, siguiendo para ello el procedimiento de los incidentes.
• Tiene el poder – deber de exigir la prestación de la contracautela correspondiente, la que tiene que ser suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios que de la medida cautelar pudieran derivar.

2. La notificación del afectado. Primero que nada cabe aclarar que ahora se habla de afectado y no de la contraparte exclusivamente y que queda comprendida la contraparte actual o futura así como también los terceros. Si el afectado tuvo pleno y concreto conocimiento de la medida porque, por ejemplo, la misma fue tomada en su presencia, no será necesaria la notificación formal y posterior ya que el afectado quedará notificado por el solo hecho de la realización de la medida ante él. Si en cambio no tuvo conocimiento completo y concreto de la medida, ésta deberá notificársele personalmente dentro de los tres días siguientes al cumplimiento de la misma. Todo ello de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 315.2 del C.G.P.
3. Ofrecimiento de garantía sustitutiva. El criterio legal es que dictada la providencia cautelar, la medida debe cumplirse, y que recién después de ello se abrirán las posibilidades de ofrecer garantías sustitutivas y si el juez las estima suficientes ordenará el cese de la dispuesta, ya practicada, para sustituirla.
4. Recurribilidad de la providencia cautelar. La providencia que admita o deniegue una medida cautelar tiene carácter de interlocutoria y será recurrible mediante reposición y apelación subsidiaria.

MEDIDAS CAUTELARES

Concepto:

Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso.

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.

Presupuestos de las medidas cautelares

1. el fumus boni iuris.

   Haciendo un análisis del Art. 312 vemos que se exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal.

2. La probabilidad o la verosimilitud de un derecho:

   También aquí es el Art. 312 quien exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo del actor, será necesario que se acrediten hechos concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese riesgo.

3. El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.

   El tribunal tendrá que determinar si la medida cautelar solicitada es idónea, apta y apropiada para enfrentar y desvanecer el peligro y además evaluar si no es excesiva.

4. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar el peligro.
5. La contracautela.

La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.

Clasificación de las medidas cautelares

En primer lugar haremos mención a la clasificación realizada por el Dr. Roland Arazzi en su libro Medidas Cautelares en las páginas 17, 18 y 19; y luego a la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su libro Lecciones de Derecho Procesal Civil en las páginas 359 a 365.

El Dr. Arazzi se basa en los siguientes criterios:

1. Según la forma en que están legisladas:

• Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley.
• Genéricas: es decir las que el Juez puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad cautelar.

1. Según la forma de tramitarse:

• Dentro del proceso principal.
• Autónomas: antes o después del proceso principal.

1. Según la finalidad que persigue la medida:

• Asegurar la futura ejecución forzada
• Resoluciones provisorias para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo.

1. Según lo que quiere proteger:

• Medidas para asegurar bienes
• Medidas para asegurar personas

El Dr. Tarigo se basa en líneas generales, en la clasificación de providencias cautelares de Calamandrei.

1. Se trata de aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios que con el transcurso del tiempo se harían mas difíciles o imposibles de recoger.

   Estas providencias son de naturaleza cautelar por cuanto no constituyen fines en si mismas ya que su finalidad es la de tener en reserva para mas adelante, elementos destinados a la formación de la providencia principal.

   La diferencia entre estas providencias cautelares y las medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado del proceso principal no solo radica en la distinta finalidad perseguida sino además en que en las providencias el periculum in mora está tan atenuado que puede confundirse con el interés que es condición de toda pretensión.

2. Providencias de instrucción anticipada:

   Cuando en el proceso principal ya iniciado o a iniciarse se ejercita una pretensión de condena, si la sentencia definitiva reconoce el derecho de crédito invocado por el actor, si el demandado no la satisface voluntariamente deberá ejecutarse forzadamente.

   En los casos en que exista algún peligro de lesión o frustración (periculum in mora) de ese derecho aún no reconocido por la sentencia definitiva, se solicitará una medida cautelar como por ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el resultado del proceso principal, así como la futura ejecución forzada de la sentencia de condena.

3. Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico del proceso principal, a asegurar la futura ejecución forzada de la sentencia.

   Este grupo está compuesto por aquellas providencias mediante las cuales se decide interinamente un litigio, ya que si la indecisión perdura hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables.

   Este tercer grupo se diferencia claramente de los dos anteriores, ya que en aquellos la providencia cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, en cambio en este grupo la providencia cautelar consiste en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva del proceso principal. En este grupo estarían las medidas reguladas por el Art.317 del C.G.P.

4. Providencias que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva.

   Aquí también se trata de una providencia cautelar , donde el tribunal concederá la ejecución provisional de la sentencia definitiva, por existir peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia.

5. La ejecución provisional de la sentencia definitiva de condena sometida a recurso
6. Las providencias que exigen la prestación de la contracautela.

Constituyen una categoría especial entre las medidas cautelares, y su finalidad es la de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida cautelar pueda ocasionar al afectado por ella.

Fundamentos

En principio las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal.

Mas que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

Delimitación de las potestades del Juez

El Derecho Procesal busca lograr una efectiva prestación jurisdiccional que permita a su vez lograr una verdadera satisfacción de las pretensiones objeto del proceso.

La razón de ser de las medidas cautelares, es evitar que la demora del proceso, imposibilite la tutela efectiva del derecho.

El C.G.P otorga a el tribunal, ciertas potestades genéricas, y las mismas aparecen consagrados, en los Art. 312 313 y 316.1 del mencionado Código; puede deducirse de la lectura de estos artículos que la regla general es que el tribunal puede disponer las medidas que sean indispensables, e idóneas para el cumplimiento de la finalidad cautelar.

Dichas potestades genéricas tienen sin duda límites, están acotadas por el conjunto de principios generales del proceso y los principios especiales del proceso cautelar.

El primer límite a considerar, es el de que las medidas cautelares, no pueden transformarse en una solución para las situaciones jurídicas procesales pasivas que afectan al solicitante. Es decir, que el C.G.P establece una serie de cargas para las partes que participan en el proceso, como son la carga de la alegación, la contradicción, la prueba y la comparecencia, y que quien no las cumpla en las oportunidades previstas en tiempo y forma sufrirá las consecuencias desfavorables que la norma procesal le impone, y no podrán ser subsanadas por una medida cautelar que suspenda la ejecución de una providencia definitiva porque esto significaría otorgarle una segunda oportunidad a quien incumple.

El segundo límite, a determinar en la potestad cautelar genérica del tribunal es el que tiene relación con la carga de la impugnación y la imposibilidad de que la medida cautelar se transforme en un sucedáneo de los medios impugnativos.

Es decir que no se puede lograr el efecto de inaplicar una resolución judicial que causa agravio a una de las partes a través del dictado de una medida cautelar cuando lo que hubiera correspondido era deducir en tiempo y forma los medios impugnativos que resulten aplicables.

Se debe precisar aquí, que hay que distinguir los casos en que se busca la adopción de medidas cautelares en oportunidad de tramitarse algún recurso. Se trata de las hipótesis de los Art. 260, 275 y 289 del C.G.P., en los que se admite la adopción de medidas cautelares cuando se tramiten los recursos de apelación, casación y reposición.

El tercer límite a considerar, en la potestad cautelar genérica es el que define los principios de competencia e independencia de los tribunales.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: este principio está recogido expresamente por el Art. 21.2 del C.G.P., que significa que cuando un órgano jurisdiccional interviene en un asunto de su competencia, pasa a ser la única autoridad que puede entender en la causa. Solo a través de los recursos planteados por las partes o establecidos ex legge, un tribunal superior "ad quem" podrá adoptar ulteriormente una decisión diversa a la del tribunal inferior "a quo", que se imponga incluso a éste.

Pero esto acontece posteriormente cuando, el tribunal que dictó la resolución no integra mas el proceso.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA: el Art. 23 del C.G.P., prohíbe la avocación como criterio distributivo de la competencia. Si un tribunal dispusiera como medida cautelar la suspensión de una providencia dictada por otro tribunal, estaría impidiendo que el Juez natural ejercitara alguno de los componentes de la jurisdicción: las potestades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El cuarto límite a la potestad cautelar genérica es el que está dado por el instituto de la cosa juzgada.

Si se admite la posibilidad de suspender la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se estaría dejando de aplicar la coercibilidad de la misma, a través de otra providencia dictada sin noticia a la otra parte, cuando la anterior fue dictada en un proceso, que garantizó la contradicción y respetó el derecho de defensa.

Es decir que es improcedente el despacho de esta medida la que violenta el instituto de la cosa juzgada que tiende a dar certeza a las relaciones jurídicas y a garantizar el derecho del vencedor a gozar del resultado del proceso.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO

Las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil.

En los Art. 316.1 y 316.2 del C.G.P. se mencionan diversas medidas cautelares específicas a modo de ejemplo, es decir sin agotarse en ellas.

Las allí mencionadas son: la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor y la designación de interventor.

1. Ésta está referida a impedir que se altere, mientras perdura la medida cautelar, la situación de hecho existente al tiempo en que la medida es decretada.

   La prohibición de innovar es la prohibición de realizar determinados actos materiales o jurídicos. La finalidad de la medida es mantener el status quo, la seguridad de los bienes implicados en el litigio mientras el proceso se tramita.

   Esta medida permite congelar determinadas situaciones, y solo produce, sobre hechos o actos anteriores a su dictado, la paralización de sus efectos.

   La mayoría de la doctrina encuentra el fundamento de esta medida en el principio de igualdad de las partes en el proceso consagrados en los Art. 8 de la Constitución y 4 del C.G.P; el principio de defensa en el juicio como lo establece el Art. 32 de la Constitución y el Art. 11 del C.G.P.; y los principios de buena fe lealtad procesal enunciados en el Art. 5 del C.G.P. Todos ellos imponen la necesidad de que ninguna de las partes altere la situación de hecho preexistente o que se creó en el inicio del proceso.

   El Art. 687 del C.C faculta al reivindicante a solicitar y al Juez a dictar una medida cautelar a los efectos de que el poseedor del inmueble no haga deterioros en la cosa que se reivindica.

2. La prohibición de innovar.

   Su dictado conlleva a una alteración del estado de hecho o de derecho existente; en doctrina se entiende que mientras la prohibición de innovar tiende a mantener o a conservar una situación, las medidas innovativas tienden a modificarla.

   En consecuencia, la medida innovativa queda en relación especie a género, a que la nueva situación creada por el dictado de la medida será la que hay que conservar por lo tanto sobre la que se prohíbe innovar.

   Cuando el Juez ordena por ejemplo la paralización de una obra en el Art. 2500 del C.C, u ordena la paralización de publicaciones dañosas como en el Art. 1071 del C.C, o dispone la cesación de molestias como en Art. 2618 del C.C; está en todos los casos creando una situación que se deberá mantener hasta la resolución del proceso es decir que se prohíbe innovar sobre ellas. Por lo tanto las medidas innovativas solo podrán cumplirse mediante la prohibición de innovar.

3. Medidas innovativas.

   En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el mecanismo de publicidad registral sobre situaciones litigiosas es de antigua data.

   Se denomina anotación de la litis a la medida cautelar por la cual se asegura la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables en virtud de que las sentencias que en ellos recaigan pueden cambiar la titularidad de esos bienes y , ante tal circunstancia, se le avisa a los terceros adquirente de los mismos o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre esos bienes, acerca de la posibilidad de dicho cambio en cuanto a su titularidad.

   No es una limitación de la medida que el objeto del pleito sea un bien mueble o inmueble registrable, por lo que quizá sea mejor decir que está destinada a poner en conocimiento de terceros las situación litigiosa, haciendo oponible la sentencia y que en la mayoría de los casos aunque no exclusivamente, se refiere a bienes concretos registrables.

   La anotación de la litis tiene quizá como único efecto el de dar publicidad al proceso a fin de que los terceros no puedan luego ampararse en la presunción de buena fe prevista por el C.C. en el Art. 1734.

   Esta medida no determina la indisponibilidad del bien sino solo la publicidad del proceso que se refiere a él.

   La medida se cumple a través del libramiento de oficio al registro respectivo según la naturaleza del bien litigioso.

4. Anotación de la litis.

   El embargo consiste en la afectación de bienes presentes ( o futuros que no pueden quedar descartados, ya que esto se logra a través del embargo genérico previsto en el Art. 380 inc. 4) de una persona (que en general es el deudor) para concretar la posterior ejecución.

   En el embargo preventivo se afectan los derechos de una persona sin que todavía la pretensión de quien lo pide haya sido reconocida por el Juez, por lo que la procedencia del mismo debe ser muy limitada. Se produce aquí una excepción al principio de disponibilidad patrimonial.

   Esta medida cautelar es universal ya que puede darse en todo tipo de procesos antes de que la sentencia definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

5. El embargo preventivo.

   El secuestro puede definirse como la aprehensión material de un bien.

   El secuestro tiene varias diferencias con el embargo preventivo:

   El secuestro recae sobre bienes que son motivo del litigio, mientras que el embargo preventivo recae sobre cualquiera de los bienes del presunto deudor que pueden ser ejecutados.

   El bien secuestrado no puede ser usado, solo excepcionalmente puede quedar en manos del deudor, mientras que el bien embargado preventivamente puede ser usado por el deudor si éste ha sido nombrado depositario, a menos de que haya una prohibición en contrario.

   El bien secuestrado no puede ser vendido a menos que haya conformidad expresa, en cambio el bien embargado preventivamente puede ser vendido y en ese caso el embargo recae sobre el precio porque lo que se quiere es el pago del crédito.

6. El secuestro.
7. La intervención judicial

Se da en las sociedades civiles, comerciales y asociaciones. Es una medida cautelar por la cual se interfiere en la administración que se realiza limitándola en algún grado para asegurar derechos de terceros o de un socio. Los jueces deben disponer estas medidas en forma excepcional porque el cambio puede determinar perjuicios graves a la sociedades.

El Tribunal en estos casos tiene mas de una facultad; tiene el deber de pronunciarse sobre la solicitud del nombramiento de un interventor, examinando que se cumplan los presupuestos necesarios para la adopción de esta medida; luego designará al interventor de acuerdo al tipo de intervención que se haya solicitado; tiene además que fijar cuales serán sus atribuciones y cometidos y el límite temporal de sus funciones y además deberá fijar las el tribunal las retribuciones de los mismos.

Hay distintos tipos de intervención judicial de sociedades comerciales a saber:

• La de interventor como veedor o auditor.
• La de interventor como mero ejecutor de una medida concreta.
• la de interventor como administrador de la sociedad comercial.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO DE FAMILIA.

En la actualidad es muy difícil encontrar litigios que no estén precedidos por alguna solicitud y adopción de medidas cautelares, que aseguren la eficacia de la sentencia definitiva a dictarse.

Como es sabido la Justicia de Familia es una de las ramas mas sobrecargadas de trabajo y donde los procesos de divorcio y sus incidencias colaterales son los que ocupan la mayor parte de los casos y a los que se le suman los procesos sucesorios, los de incapacidad, los del estado civil, etc.

La familia constituye el mecanismo básico de satisfacción de las mas elementales necesidades humanas y además es el punto de partida de una sociedad plural y en desarrollo constante.

Bonnecase definió el derecho de familia diciendo que es "el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto, es regular la organización, vida y disolución de la familia".

Y ajustándose a nuestro textos legales se ha definido a la familia uruguaya como dice Saúl D. Cestau en su libro Derecho de Familia y Familia, Volumen I, Tercera Edición, en la página número 20, " como el conjunto de personas unidas por los vínculos jurídicos del matrimonio, de la consanguinidad, de la filiación, de la adopción y de la legitimación adoptiva".

Puede decirse que ninguna legislación ni régimen político a dejado de atender los problemas de la familia.

Nuestra constitución establece principios protectores de la familia y los menores en sus Art. 40 y siguientes, así como también el C.G.P. y el Código del Niño.

Requisitos de las medidas cautelares

Tradicionalmente es necesario acreditar para la promoción y obtención de una medida cautelar el trío que componen sus requisitos que son:

• El "fumus bonis iuris" es decir la apariencia del buen derecho.
• El "periculum in mora" es decir la real posibilidad de que ese buen derecho aparente que será consagrado en la sentencia, se frustre en la práctica.
• La contracautela.

Como podemos apreciar a simple vista, la teoría clásica procesal en materia de medidas cautelares no encaja exactamente con los procesos de familia. Por lo que, o negamos sistemáticamente las medidas cautelares en el derecho de familia, o se las admite con mayor amplitud y flexibilidad y es esta segunda posibilidad la adoptada en nuestro país.

En primer lugar, sometiendo al Juez recaudos del Estado Civil (partidas de matrimonio, de defunción, de nacimiento, etc), aparecerán claramente ante él todo un universo de derechos y relaciones jurídicas que mas que aparentes son absolutamente concluyentes, es decir que el "fumus bonis iuris" es concluyente.

En segundo lugar, la promoción de los procesos principales (disolución y liquidación de la sociedad conyugal, juicio de alimentos, divorcio, etc), crea una muy fuerte presunción de la existencia de un conflicto que necesitaría indefectiblemente la intervención de la justicia, por lo que no es necesario aclarar que el "periculum in mora" también es concluyente.

Y por último la contracautela que normalmente opera como la garantía del equilibrio y la igualdad procesal, pero que en cuestiones de familia es en muchos casos inaplicable, porque por la naturaleza de la situación jurídica es imposible que se produzca un daño ilegítimo.

Como vemos tanto el "fomus bonis iuris", como el "periculum in mora"" y la contracautela son un tanto inaplicables en el Derecho de Familia.

Medidas Cautelares en el Derecho de Familia

En el Derecho de Familia, encontramos varias medidas cautelares tales como en el caso de divorcio por causal, señalado en el Art. 350.1 del C.G.P vemos que lo serán las que ordenan la separación provisional de los cónyuges, las que establecen la guarda, la pensión alimenticia y el régimen de visitas de los menores o incapaces.

En general en estos casos, las medidas cautelares se refieren a la protección de personas ya que se logra abastecer sus necesidades urgente y dentro de ellas, la de intentar mantener status quos particularmente importantes en relación a los menores que viven muchas veces las situaciones de disolución o pérdida familiar que no solo afecta su esquema básico de familia, sino además su lugar y forma de vida anterior, su medio social y amistades, las instituciones de enseñanza y sus lugares de esparcimiento a los que están acostumbrados.

En el Art. 379 de la Ley de Presupuesto N° 16.320 del 1° de noviembre de 1992, se estableció la competencia de los Juzgados de Paz del interior en casos de urgencia en materia de guarda, visitas y pensión alimenticia de menores. Luego de adoptadas las medidas "cautelares" el juez tiene cuarenta y ocho horas para elevar los antecedentes al Juez Letrado, y a su vez la parte que solicitó la medida dispone de 30 días para presentar la demanda y si no lo hace las medidas caducarán.

Es en la Ley de Seguridad Ciudadana, N° 16.707 del 19 de julio de 1995 en su Art. 18 en la que se establece la incorporación al Código Penal en el Art. 312 bis la siguiente disposición:

"Violencia Doméstica. El que, por medio de violencias o amenazas prolongadas en el tiempo, causare una o varias lesiones personales a persona con la cual tenga o haya tenido una relación afectiva o de parentesco, con independencia de la existencia del vínculo legal, será castigado con una pena de seis a veinticuatro meses de prisión.

La pena será incrementada de un tercio a la mitad cuando la víctima fuere una mujer o mediaren las mismas circunstancias y condiciones establecidas en el inciso anterior.

El mismo agravante se aplicará si la víctima fuere un menor de dieciséis años o una persona que, por su edad u otras circunstancias, tuviera su capacidad física o psíquica disminuida y que tenga con el agente relación de parentesco o cohabite con el".

Es con esta ley que nace el delito de Violencia Doméstica, aunque este se configura solo a través de la existencia de lesiones pero es el puntapié inicial para que luego de varios años nuestros legisladores dictarán la Ley de Violencia Doméstica N° 17.514 del 2 de julio de 2002. En esta ley se ha hecho un especial énfasis en las medidas de protección y en el Art. 10 de la misma se establecen las Medidas Cautelares para toda cuestión de Violencia Doméstica, que se suman a las previstas en el Art. 316 del C.G.P. y que el Juez de oficio a petición de parte o del Ministerio Público, deberá disponer. Todas ellas son medidas tendientes a la protección de la vida, la integridad física o emocional de la víctima, la libertad, así como la asistencia económica e integridad patrimonial del núcleo familiar.

Análisis de la Ley 17.514

Realizando un análisis de ésta ley 17.514, primero que nada encontramos en el Art. 2 lo que podríamos decir una definición de Violencia Doméstica, en la que se ha ido a una expresión comprensiva de todas las variables imaginadas o que se pudieran imaginar.

En este artículo se establece que constituyen violencia doméstica las acciones u omisiones, cualquiera de ellas, que por cualquier medio menoscaben el libre ejercicio o goce de los derechos humanos de una persona, causados por otra persona con la cual tenga o haya tenido una relación afectiva, de parentesco o de cohabitación.

La cohabitación no es un requisito excluyente, el parentesco tampoco lo es, y la relación afectiva no tiene porque ser vigente, sino que trata también la violencia derivada de la interrupción de las relaciones afectivas.

Continuando nuestra lectura en el Art. 3 vemos como la norma abarca todo tipo de acción que tenga que ver con la violencia física, con la violencia sexual, con la violencia psíquica o emocional y con la violencia patrimonial.

En el Capítulo II de la citada ley, se aborda la "Jurisdicción y Competencia" de los jueces, la que se ve muy ampliada, y en donde aparece la competencia de urgencia ya sea en Montevideo como en el interior, tratando con esto que la víctima de violencia doméstica siempre tenga a donde concurrir para que a través del dictado de medidas cautelares se la proteja.

Dicho de otra manera, la norma, logra inmediatez en el apoyo. Una víctima no puede esperar un largo proceso, sino que necesita medidas inmediatas que la protejan; es por eso que la posibilidad del tratamiento urgente del problema y la adopción de medidas cautelares que tienden a proteger a la víctima, dan al Poder Judicial la potestad de actuar de inmediato en cada caso, sin plazos extensos.

Las medidas cautelares que se prevén en esta norma son algunas de carácter de urgencia, con participación del Ministerio Público y su notificación, tiene que ver con el retiro del agresor de la residencia en común, cuando ésta es el ámbito donde se cultiva la violencia doméstica; con el reintegro al domicilio cuando la persona debió salir de él por razones de seguridad personal, bajo la tutelar del Magistrado, a través de la presencia del alguacil; con la restricción o la limitación de la presencia del agresor en el domicilio o los lugares de trabajo, estudio o ámbitos que frecuente la víctima; con la prohibición de comunicación cuando ésta es un instrumento para consagrar, consumar o preparar la agresión; con la incautación de armas; con la fijación de pensiones alimenticias provisionales o de emergencia, y con la asistencia obligatoria prevista en el numeral 7° del art. 11, que refiere a la asistencia obligatoria del agresor a programas de rehabilitación, concepto que luego se ver reforzado cuando en el art. 24 es establece la rehabilitación y la reinserción social del agresor, precisamente como formando parte de la política que procura proteger a todas las personas relacionadas.

Esta sea quizá la primera vez en el Uruguay que se recoge el concepto de justicia terapéutica, es decir la acción de los magistrados, tratando de utilizar la justicia como instrumento de rehabilitación y de reinserción social en el caso del agresor. Y el porque, lo encontramos en que no puede haber mayor protección para una víctima que su agresor o victimario tome conciencia de la falta de necesidad de su condición y de la agresión ejecutada.. Nunca, como en materia de violencia doméstica la prevención es un instrumento tan poderoso.

Mas adelante en el articulado se prevé una pericia realizada por un equipo interdisciplinario que elaborará un dictamen y tendrá como objetivo no solo determinar los daños físicos o psíquicos, sino además, evaluar la situación de peligro o de riesgo a la que está sometida potencialmente la víctima.

Cualquier ser humano tiene derecho a la protección, y es el Juez quien supervisa esas medidas cautelares de protección inicial, pero se trata de una protección para un período breve, en una situación particular

La Violencia Doméstica en Uruguay.

En nuestro país ha habido muchas víctimas de violencia doméstica y todas las semanas se conocen nuevos casos a través de la prensa, algunos tan graves como los que han llevado a la pérdida de vidas jóvenes. Y sin duda son muchos mas los que no se conocen porque no llegan a la justicia.

La violencia doméstica se manifiesta de diferentes maneras: violencia física, psicológica, sexual patrimonial y maltrato, debe enfrentarse como un flagelo multifactorial por lo que hay que darle una solución interdisciplinaria. Debe insistirse mucho por el lado de la prevención, el amparo a la víctima, la rehabilitación del victimario y tratando de llegar a lo oculto, a lo que no se denuncia, debido a factores paralizantes que se advierten generalmente en determinados segmentos sociales o en los integrantes de la familia mas vulnerable. Las principales víctimas de violencia doméstica son las mujeres y los niños, porque evidentemente se da un fenómeno de poder, por lo que se ven afectados los integrantes de las familias con menores posibilidades.

Existe un gran problema oculto, que refleja una vieja estructura cultural de cómo se ejerce el poder en las relaciones entre las personas, la vieja cultura patriarcal, según la cual al hombre se le atribuye mas poder que a las mujeres. La agudización de este tipo de vínculo llevó a que en lo interno de las familias se instalara el germen de lo que es hoy un enorme problema social, la violencia intra familiar.

Estudios existentes a nivel internacional reflejan que del 100% de los hechos de violencia intra familiar, el 75% o mas de las víctimas son mujeres, el 23 % son niñas y niños y solo el 7% son hombre.

Lo que intenta nuestra ley de Violencia Doméstica es colocar la mirada en la especificidad, apoyando a la parte mas débil de la relación que es la víctima, dotándola de herramientas y dándole el apoyo pertinente.

Si bien está bien que se incluya la recuperación del victimario, quien en definitiva, es un enfermo, quien mas apoyo, sostén y continencia necesita para poder salir de la situación es la víctima.

CONCLUSIONES

Las medidas cautelares son un instrumento para asegurar el cumplimiento del derecho y la eficacia de la justicia

El aumento en el C.G.P del elenco de la medidas taxadas y de las nuevas medidas que como la Ley de Violencia Doméstica incorporan a la vida jurídica y la ampliación de las facultades otorgadas al Tribunal para disponer otras medidas que considere idóneas para el fin cautelar, como la de fijar la extensión y tipo de medida, permite la adecuación de la medida a cada caso concreto.

Tanto el derecho procesal, civil y de familia necesitan del dictado de estas medidas para garantizar en la vida real, a las partes el cumplimiento efectivo y tangible de la futura sentencia definitiva en caso de que sea reconocido el derecho de quien solicitó esta medida cautelar.

Podríamos decir que de alguna forma es un acercamiento de la justicia a las partes, ya que éstas sienten que aquella está dando resultados por verlos de forma práctica y rápida y debiendo esperar que grandes burocracias hagan ilusorios sus derechos.

BIBLIOGRAFÍA

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Autor:

Paola Sara Prieto Rodríguez

PROCURADORA.

Montevideo, Uruguay