5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO SOCIAL
El derecho social se encuentra conformado por laboral y familia principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho social.
El derecho social no estudia la libertad de empresa, por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al mismo.
6. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Es derecho codificado la parte del derecho que se encuentra reunido o agrupado en un código como la constitución, que es el código fundamental, código civil, código penal, código procesal constitucional, código procesal penal, código de procedimientos penales, entre otros.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho codificado ya que se debe revisar la constitución política peruana de 1993.
7. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado, Es derecho no codificado la parte del derecho que no se encuentra reunido en un código como la jurisprudencia, ejecutorias, leyes, resoluciones ministeriales, realidad social, doctrina y manifestación de voluntad entre otras fuentes del derecho.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho no codificado ya que se debe revisar la realidad social.
8. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA
La libertad de empresa es un derecho constitucional reconocido por el artículo 59 de la constitución política peruana de mil novecientos noventa y tres, el cual ha sido poco desarrollado por parte de los tratadistas, motivo por el cual se justifica investigar sobre dicho tema del derecho constitucional económico, rama del derecho público que forma parte del derecho empresarial, derecho de la empresa o derecho de los negocios, y del derecho corporativo. Nótese que el derecho corporativo es diferente a la primera rama del derecho citada.
Es decir, este derecho ha merecido reconocimiento constitucional, lo cual demuestra la importancia del tema tratado. Ya que la constitución prima sobre las otras normas de derecho positivo y además porque en la familia romano germánica a la cual pertenece el estado peruano la ley prima sobre otras fuentes del derecho.
9. MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
Existen muchos supuestos de dicho derecho constitucional (el cual forma parte del derecho constitucional económico). Por lo cual nos referiremos al mismo en las siguientes líneas.
No se puede obligar a invertir o a no invertir a los empresarios, ya que éstos últimos son libres para ello o tiene dicho derecho. Sin embargo, es claro que debe incentivarse la inversión con medidas económicas acertadas.
Existe libertad para elegir el tamaño de empresa. En tal sentido la empresa a establecer puede ser de diferentes tamaños. Por lo cual es claro que la empresa puede ser una microempresa, pequeña empresa, mediana empresa, gran empresa o corporación.
Existe libertad para elegir el tipo de empresa. Puede elegirse un tipo societario u otro tipo de empresa. Entre otros tipos de empresa pueden ser empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas, asociaciones, comités, fundaciones, comunidades campesinas, empresas comunales, rondas campesinas entre otras. Por lo cual debemos precisar que algunas de éstas son propiamente empresas, pero en otras oportunidades se fuerza la figura jurídica como en el caso de las asociaciones, ya que éstas no deben tener fin lucrativo.
Existe libertad para elegir el giro de la empresa. Puede elegirse bienes o servicios. El giro puede ser venta de autos, computadoras, ropa, comida, carne, fotocopiado, fotografía, internet, hospedaje, reparación, ensamblaje, fabricación, entre otros rubros de empresas.
Existe libertad para constituir sucursales. Porque existe libertad para constituir sucursales de la empresa. Y pueden ser sucursales en el Perú o en el extranjero, salvo que se trate de una empresa individual de responsabilidad limitada, en cuyo caso sólo puede constituirse sucursal en el territorio nacional.
Existe libertad para aumentar o reducir el capital. Por lo cual en muchos casos puede inscribirse en el registro de personas jurídicas aumentos o reducciones de capital, a fin de incrementar o reducir la producción de la empresa. O en todo caso para aumentar o reducir la llegada al mercado. Pero esto no es un acto inscribible respecto a algunas personas jurídicas, como las asociaciones, entre otros tipos o formas o clases de personas jurídicas.
Existe libertad para nombrar representantes, en tal sentido se puede nombrar libremente gerentes, directores y administradores de una empresa, sin que nadie pueda interferir en dichos nombramientos. Cuando una empresa corre registrada en registros públicos existe la facilidad para solicitar certificado de vigencia de poder de los administradores cuyos nombramientos corren inscritos.
Existe libertad para contratar trabajadores por lo cual libremente se puede contratar trabajadores que pueden ser funcionarios, empleados u obreros.
Existe libertad de fusionarse las empresas, por lo cual puede inscribirse la fusión en los registros públicos, dejando constancia que no sólo se inscriben en el registro de personas jurídicas de los registros públicos.
Existe libertad para escindirse las empresas, en tal sentido puede inscribirse la escisión en los registros públicos, dejando constancia que no sólo se inscriben en el registro de personas jurídicas de los registros públicos.
Existe libertad para cambio de nombre de la empresa, en tal sentido libremente puede cambiarse el nombre de la empresa. Sin embargo, no debe adoptar el nombre de otra empresa, porque puede prestar a confusión.
Existe libertad para elegir el nombre de la empresa, por lo cual válidamente puede la empresa adoptar cualquier nombre, siempre y cuando no haya sido elegido por otra empresa el mismo nombre.
Existe libertad para elegir el nombre comercial de la empresa. El nombre comercial no es el nombre de la empresa, sin embargo existe libertad para adoptar el nombre comercial.
Existe libertad para decidir la modificación del estatuto. Ya que puede modificarse cuantas veces se desee el estatuto de la empresa.
Existe libertad para disolver la empresa. Por lo cual en cualquier momento se puede disolver la empresa.
Existe libertad para inscribir la empresa en el registro de personas jurídicas de las oficinas registrales. Sin embargo, es necesario que no existe libertad para inscribirse o no en el registro único de contribuyentes, porque en aquel registro la inscripción es facultativa.
Existe libertad en la forma de dirigir las empresas, por lo tanto, la forma de administrar es libre del empresario o agente económico.
Existe libertad para celebrar contratos asociativos (entre los cuales podemos citar el joint venture, el consorcio y la asociación en participación), dejando constancia que en los mismos no sólo pueden intervenir sociedades (sin embargo, es claro que la norma aplicable es la ley general de sociedades, al menos en lo que se refiere a derecho peruano vigente y lo mismo ocurría en lo referido a derecho abrogado, por referirnos a la anterior y primera ley general de sociedades peruana, contenida en el decreto supremo 003-85-JUS), sino todo tipo de empresas, en tal sentido pueden ser celebrados por empresas individuales de responsabilidad limitada, y por asociaciones, entre otros tipos de empresas. Sin embargo, hasta cierto punto se fuerza la figura cuando se estudia la asociación como empresa, ya que la asociación tiene fines no lucrativos o dicho de otra forma no tiene fines lucrativos, mientras que la razón de ser de las empresas son las utilidades a repartir entre los socios, sean socios o participacionistas o accionistas o asociados.
Muchos abogados confunden la libertad de empresa con la libertad de contratar, por lo cual debemos precisar que se refieren a temas distintos. Es decir, no se refieren a lo mismo.
En cuanto al domicilio de la empresa no es una manifestación de la libertad de empresa ya que estamos en dicho supuesto ante otro derecho que es el derecho al domicilio, el cual ha sido mas desarrollado en lo referido sólo a personas naturales y no a personas jurídicas y empresas. Dejando constancia que muchos confunden las empresas con las personas jurídicas, lo cual ha motivado distinciones en otras sedes por parte del autor del presente.
Es decir, la libertad de empresa tiene distintas manifestaciones, las cuales deben ser estudiadas por parte de los juristas y/o estudiantes de derecho.
10. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO COMPARADO
Entre mas métodos apliquemos a una investigación pueden enriquecerse los resultados de las mismas, en tal sentido puede aplicarse el método comparativo del derecho comparado.
Existen diversas disciplinas jurídicas entre las cuales podemos citar al derecho constitucional económico y también al derecho comparado, al cual nos referiremos a continuación, el cual por cierto ha sido muy descuidado por parte de los tratadistas, pero no por parte de los juristas, en tal sentido corresponde en esta sede efectuar estudios comparatistas o comparativistas.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho (existen diversos métodos entre los cuales destacan el literal, el exegético, el funcionalista, el análisis, la síntesis y el comparativo, entre otros). Con el cual se pueden enriquecer los estudios de otras disciplinas jurídicas como del derecho constitucional económico, derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa (nótese que se refieren a lo mismo) y del derecho corporativo. Nótese también que el derecho corporativo no es igual que el derecho empresarial, ya que el primero forma parte del segundo, es decir, el derecho empresarial abarca al derecho corporativo.
La libertad de empresa no sólo se encuentra consagrada en el derecho positivo peruano, sino también en el derecho extranjero. En tal sentido el artículo 38 de la constitución política española la consagra.
Podemos afirmar efectuando un estudio de derecho comparado, no se respeta la libertad de empresa, por tanto, es necesario la modificación del derecho positivo correspondiente a fin de mejorar las inversiones en el mercado, lo cual mejorará la actividad de los agentes económicos.
Es decir, de este derecho constitucional puede efectuarse comparaciones aplicando el método comparativo del derecho, que serían propiamente microcomparaciones jurídicas.
11. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO POSITIVIZADO CONTEMPORÁNEO
El derecho positivo lo conforma la legislación, en tal sentido no siempre existió el mismo derecho positivo tal como es ahora, sino que fue introducido a través del tiempo en el derecho de los estados, y luego fue sufriendo una que otra modificación, hasta tener la forma actual, la cual se caracteriza por tener vacíos legales, que pueden estar regulados por otras fuentes del derecho como la doctrina, entre otras fuentes del derecho.
Este derecho es muy antiguo, ya que esta libertad ha existido en casi todos los tiempos, sin embargo, recientemente ha sido positivizado en el derecho peruano. Por lo cual merece un estudio detallado de esta novedad legislativa y doctrinaria a fin de permitir un conocimiento global del tema materia de estudio.
12. ENSEÑANZA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
Es necesario estudiar la enseñanza de la libertad de empresa a fin de comprender la importancia de la libertad de empresa, en tal sentido estudiaremos la misma.
La enseñanza (transmisión de conocimientos sin valores) se confunde mucho con la pedagogía (transmisión de conocimientos con valores, entre los cuales podemos citar la justicia, la libertad, el poder, la seguridad, entre otros), por lo cual se confunde la enseñanza jurídica o del derecho con la pedagogía jurídica o del derecho, sin embargo, resulta necesario distinguirlas a efecto de no inducir a error los lectores que son juristas o estudiantes de derecho.
La enseñanza del derecho se refiere a todas las disciplinas jurídicas, sin embargo, es claro que debemos referirnos a la misma a fin de tener una idea completa del tema investigado.
La libertad de empresa se enseña muy poco en el derecho peruano. Motivo por el cual se encuentra poco difundida en el mismo.
Debe enseñarse en las universidades la libertad de empresa a efecto de que se comprenda a la misma. Lo cual permitirá entender su verdadera importancia por pertenecer este tema al derecho empresarial, corporativo y sobre todo al derecho constitucional económico.
Igualmente debe hacerse pedagogía jurídica de libertad de empresa en las universidades y otros centros de estudio a fin de permitir comprender la real importancia de este derecho positivizado.
Es decir, la pedagogía con la enseñanza no constituyen lo mismo, por lo cual ha convenido en esta sede diferenciarlos, a fin de tener conocimientos jurídicos mas amplios.
Debe aplicarse la pedagogía jurídica en lugar de la enseñanza del derecho, por ser la primera basada en valores, mientras que la segunda sólo se refiere a transmisión de conocimientos sin transmitir valores a los alumnos que pueden ser estudiantes de pre grado y post grado o de diplomados o de cursos de especialización, siendo preferible que estos cursos se cursen lo antes posible y no únicamente cuando el discente es ya abogado.
Es decir, implica un cambio en la manera de pensar y no todos pueden ser profesores, sino que dicha virtud la poseen pocos, los cuales deben contar con obra escrita sobre la materia, lo cual permitirá que la pedagogía sea de mejor calidad.
13. EN EL ESTADO PERUANO NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE EMPRESA
El artículo 59 de la constitución política peruana de 1993 consagra la libertad de empresa y prima sobre cualquier otra norma peruana, ya que tiene mayor jerarquía que las demás normas peruanas conforme a la pirámide de Kelsen y de Merkl. Por lo cual los legisladores deben ser respetuosos de esta norma, a fin de aprobar cuerpos normativos acordes al derecho positivo peruano.
En el estado peruano verificaremos si se respeta o no la libertad de empresa. En tal sentido podemos afirmar que teniendo en cuenta que en la ley de bancos peruana se establece un capital mínimo para constituir bancos, no se respeta en el estado peruano la libertad de empresa.
Lo cual permite comprender que la ley de bancos ha sido aprobada para favorecer a las empresas bancarias y financieras, para que no puedan tener fácilmente competencia en el mercado. Por lo cual debe desterrarse de la legislación peruana las leyes con nombre propio, ya que atentan contra el mismo. En tal sentido podemos afirmar que no ha existido la suficiente seriedad al momento de aprobar dicha ley peruana contenida en la ley 26702.
Por lo cual amerita la abrogación de la referida ley, ya que dicha norma atenta contra el mercado. Y en caso de no realizar la abrogación de la ley 26702 se seguirá atentando en el estado peruano contra la libertad de empresa. Por lo tanto es importante dicha modificación del derecho positivo peruano a fin de incrementar las inversiones en el derecho peruano. Porque actualmente se reprime la inversión en el derecho bancario peruano.
Otro caso similar en el derecho peruano es el caso de las empresas aseguradoras, por lo tanto, también es necesario la modificación legislativa correspondiente. Es decir, no es un problema sólo del derecho bancario peruano, sino también del derecho de seguros y reaseguros peruano. Lo cual hace necesario las investigaciones correspondientes a fin de sancionar a los responsables de tal conducta.
Otro caso es el de las máquinas tragamonedas, ya que sólo se permite invertir en las mismas a grandes empresas, por lo cual también es necesario la modificación del derecho positivo peruano.
Otro caso es el de las agencias de aduana, ya que sólo se permite invertir en las mismas a grandes empresarios, por tanto, también es necesario la modificación del derecho positivo peruano.
14. EN EL DERECHO COMUNITARIO NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE EMPRESA
Cuando realizan investigaciones conviene para nuestros propósitos revisar experiencias de otros continentes lo cual traerá como consecuencia ampliar los horizontes del investigador y también los horizontes del lector que puede ser jurista o estudiante de derecho.
El derecho comunitario es el derecho que rige la comunidad económica europea, el cual no se aplica al estado peruano, sin embargo conviene su estudio a fin de tener un enfoque más amplio del tema materia de estudio como es la libertad de empresa.
Por lo cual teniendo en cuenta que en este derecho se establece topes para la constitución de algunas empresas, no se respeta la libertad de empresa.
En tal sentido podemos afirmar que el desarrollo de los estados no siempre va de mano con el desarrollo del derecho. Ya que la Comunidad Económica Europea se encuentra bastante desarrollada pero tiene el inconveniente de que no respeta la libertad de empresa. Lo cual atenta contra los agentes económicos.
Por lo cual amerita la derogación correspondiente ya que atenta contra el mercado en el cual se desenvuelven los agentes económicos, permitiendo que sólo se mantengan en el mismo los agentes económicos más eficientes, y que salgan del mercado los ineficientes.
15. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE ASOCIACIÓN
Conviene relacionar la libertad de empresa con otro derecho constitucional como es el derecho de asociación, dejando constancia que este último no se refiere sólo a las asociaciones sino a todas las empresas integradas por varios sujetos de derecho. Es decir, algunos derechos se relacionan con otros, lo cual conviene investigar para nuestros propósitos.
La libertad de empresa está relacionada con el derecho de asociación, ya que algunas empresas son conformadas por varios sujetos de derecho. Dejando constancia que las sucesiones intestadas también son sujetos de derecho y pueden constituir empresas.
El derecho de asociación tiene que ver con la iniciativa para formar empresas.
16. LA LIBERTAD DE EMPRESA ES UN DERECHO ABSOLUTO
Algunos derechos son absolutos y otros relativos, conviene dejar claramente establecido que la libertad de empresa es un derecho absoluto. Pocos derechos son absolutos, por ejemplo el derecho de propiedad es relativo.
Sin embargo, es necesario precisar, que algunos autores consideran que existen dos límites a la libertad de empresa que son la expropiación y la limitación de la empresa al sector público, con lo cual no estamos de acuerdo.
Pero es claro que el derecho a la libertad de empresa trae como consecuencia algunas obligaciones como son las licencias y los tributos. Es decir, si bien es cierto que existe libertad de empresa también es cierto que deben recabarse las licencias, entre las cuales destaca la licencia de funcionamiento y pagar los tributos correspondientes, entre los cuales destacan el impuesto a la renta IR, el impuesto selectivo al consumo ISC y el impuesto general a las ventas IGV o tributar en el régimen único simplificado RUS.
Fernando Jesús Torres Manrique
Juez Mixto Titular Decano de Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Derecho Procesal, Derecho Registral y Notarial, Derecho Comercial y Derecho Civil, Despacho Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria y Conciliación Extrajudicial. Egresado del V Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Estudios de especialización en el Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de abundantes artículos jurídicos publicados en el Perú y en el extranjero (en Revista Jurídica del Perú, Revista Normas Legales, Revista Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos, Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Diario Oficial El Peruano, Derecho y Cambio Social, Monografías.com, Elnotariado.com, Revista Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Hechos de la Justicia, Revista Juris & Marcs revista de derecho y medios alternativos de resolución de conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, Revista Electrónica Astrolabio, Ilustrados.com, Diario Voces de San Martín, Diario Ahora de San Martín, Diario Ecos de San Martín, Diario Visión Regional de Huancavelica, FaQmania, entre otras) y de los siguientes libros: Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado), Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos (agotado), La Enseñanza del Derecho (agotado), Introducción al Derecho y Latín Jurídico (agotado), Tratado de Derecho Empresarial (por publicar), Tratado de Derecho Registral (en prensa), Personas Jurídicas (por publicar), Tratado de las Garantías (por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar), Garantías Mobiliarias (por publicar), Diccionario de Derecho Registral y Notarial (por publicar), Derecho Civil (por publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias Comentadas (por publicar), Derecho Registral (por publicar) y Calificación Registral de Documentos Judiciales (por publicar). Segundo Puesto como expositor en el Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima – Perú). Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República. Estudios de contabilidad, administración, economía, marketing y reingeniería. Con artículos aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica OMEBA tales como Responsabilidad Precontractual y Codificación. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social.
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