Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo: El inició de una línea jurisprudencial

"El derecho a la identidad es reconocido en el caso de estadios intersexuales vinculados a la necesidad de brindar una "definición sexual" allí donde la naturaleza lo había negado. El Juez aparece así como un actor que, debiendo impartir justicia ante el silencio de la ley, "arregla", "compone" una situación de origen somático impuesta al/la peticionante por la naturaleza." (El subrayado es nuestro)

(Paula Siverino Bavio en "El Derecho ante la Diversidad: la transexualidad y el derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina")

Breve introducción

Recientemente hemos tomado conocimiento de la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte recaída en el Exp No. 803-2005-00, la misma que revoca un fallo emitido en primera instancia, y modificandolo declara fundada la demanda interpuesta por NN contra el Ministerio Público sobre declaración judicial de cambio de identidad y nombre, disponiendo en ella, el cambio de identidad del accionante, de masculino a femenino en sus documentos registrales (partida de nacimiento), así como el cambio de su pre nombre el que debe concordar con su identidad sexual; sentencia que pretendemos abordar y analizar por la importancia que implica en el quehacer jurídico y en el reconocimiento de la dignidad del ser humano.

No existe duda alguna en afirmar categóricamente que la sentencia en comento marca un hito importante en la jurisprudencia peruana, ello porque constituye el primer precedente jurisprudencial – hasta ahora al menos conocido – a través del cual el órgano jurisdiccional del Poder Judicial aborda "directamente el tema de la identidad sexual", superando la postura tibia asumida por nuestro Tribunal Constitucional, y en la cual dispuso el cambio del sexo registral a efectos que esté acorde con la identidad plena que ostentaba un persona que padece de la denominada disforia de género -transexualidad-, disponiendo no sólo el cambio de su prenombre sino de los datos registrales respecto al sexo. Esta sentencia es la materialización de que nuestro país esta adoptando seguir una línea de solución planteados por aquellos países democráticos, que a pesar de carecer de una regulación expresa en cuanto a la identidad sexual, abordan el tema y reconocen la identidad sexual de los transexuales, disponiendo el cambio de nombre y sexo a través de las decisiones jurisdiccionales – vía jurisprudencial, ello claro está dentro del marco de desarrollo de los derechos fundamentales que subyacen en nuestras Constituciones democráticas, cuyo eje central es justamente el reconocimiento de dignidad del ser humano sin distinción alguna. Sólo para mencionar tenemos el caso de Chile, Colombia, Brasil e incluso en Francia, un país con fuerte raigambre del sistema romano.

Otro aspecto importante a resaltar es que los fundamentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia expedida por el Tercer Juzgado Civil que declaro improcedente la demanda sobre declaración judicial de cambio de identidad y nombre, y las expedidas vía revisión por la Primera Sala Civil, ambos de la Corte Superior de Lima Norte, que revoca la apelada y modificándola declara fundada la demanda, muestran claramente las dos tendencias jurisdiccionales en pugna a nivel del Poder Judicial y que tienen sustento en dos posiciones filosóficas: El neopositivismo propugnado por Estado de Derecho y el neoconstitucionalismo que propugnamos del Estado Constitucional: la primera que proscriben el cambio de nombre y sexo y la segunda, que la defiende y reconoce.

Estos y otros temas conexos pretenden ser abordados a continuación, sin apasionamientos, dejando de lado las posiciones morales o religiosas al respecto, tan sólo vistas desde una óptica dogmática y de desarrollo de los derechos fundamentales; para lo cual iniciaremos con recordar algunos antecedentes históricos que antecedieron a esta sentencia emblemática y progresista.

Antecedentes históricos legales: crónicas de una muerte anunciada

En el Perú, como en el mundo, existe dentro de su población personas que padecen de disforia de género – Transexuales, seres humanos que vienen exigiendo su reconocimiento legal como tales. Casos emblemáticos y que han sido difundidos por sus propios actores a través de los medios de comunicación que entre otros son: (i) El de Roger Sánchez conductor de televisión que se hizo conocido por la secuencia "Cine cinco" que trasmitía Panamericana Televisión, se realizó una cirugía reasignativa, llamándose socialmente Nikky[1](ii) La actriz y cantante Ana María Varela Villar, reconocida por sus papeles en las telenovelas "Cosas del amor" (2000) y "De pura sangre" (2007) reveló en el Programa Reporte Semanal de Frecuencia Latina el 17.03.2009, ser un transexual y que viene realizándose un tratamiento para someterse a una operación denominada falosplatía y convertirse así en un hombre, cuyo nombre social es Ariel[2](iii) El caso difundido en el programa "Día D" de ATV el 29.03.2009, donde el ex capitán del Ejército Peruano, Marco Torres Bustamante, dejo el uniforme militar, realizándose una operación quirúrgica, para convertirse en Maricielo Torres[3]o (iv) El Rockero del grupo de los 80 "Jas", Sergio Cava quién actualmente es activista defensora de los derechos de las minorías sexuales, reconoció en el Programa Fuego Cruzado de ATV, que es transexual y que actualmente se llama Fiorella Cava, ostentando una apariencia física femenina[4]

Estos son sólo algunos casos de los miles que existen, los mismos demuestran que la transexualidad es una realidad palpable en nuestra sociedad, pero también es cierto que existe un vacío normativo que aborde específicamente esta temática, situación que difiere de otros ordenamientos jurídicos como Uruguay[5]México[6]España[7]Italia[8]Reino Unido[9]entre otros[10]los que contrariamente a nuestro sistema han abordado y regulado el tema de identidad de género a través de normas de desarrollo constitucional.

Ante ello estas minorías sexuales han acudido en busca de tutela jurisdiccional efectiva ante los órganos jurisdiccionales invocando de manera general el reconocimiento de sus derechos fundamentales como a la dignidad, a la identidad, a la salud y desarrollo personal, para que se reconozca judicialmente el cambio de nombre y/o sexo, existiendo dos posiciones bien marcadas al respecto.

La primera, es aquella que propugna la negación a estas pretensiones de cambio de nombre y/o sexo formuladas por los transexuales, posición asumida desde décadas pasadas, sin embargo viene dándose cambios de manera paulatina y "lenta" en los últimos años, al menos a nivel de decisiones jurisdiccionales dadas por la justicia ordinaria, los que han reconocido – en algunos casos – de manera tenue y otros de manera frontal la permisibilidad del cambio de nombre por identidad sexual, negando hasta hace poco el cambio de sexo; sin embargo se venía presagiar la muerte de la primera posición existente, proceso de extinción que se ha iniciado sin duda con la sentencia en estudio, ya que en ella se establece y reconoce una identidad registral plena de los transexuales, pese al vacío normativo existente.

Estos dos enfoques, se han dado en el ámbito jurisdiccional, es por ello que haremos un recuento histórico de algunos precedentes jurisprudenciales que se han venido dando en nuestro país, y que demostrarían cual era la hoja de ruta a seguir respecto a la temática planteada, así encontramos dentro de los datos más remotos (extraídos de reportes periodísticos de otras épocas), en el año 1975 don Roberto Beleván había solicitado ante el Primer Juzgado de Primera Instancia de Lima, que se modifique su registro de identidad en cuanto al nombre y género, llamándose Claudia. Pedía además que, se tome en cuenta que en ese momento físicamente era una mujer; al haberse realizado una operación de cambio de sexo en Estados Unidos, pretensión que fue desestimada[11]

En 1988 un ciudadano peruano, que padecía de transexualismo, y que tenía la naturalización norteamericana como mujer, solicitó ante el Décimo Noveno Juzgado en los Civil de Lima el cambio de nombre, siendo declarado fundada la demanda, sin embargo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima, revoco la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un cambio de sexo, la misma que ya había sido autorizado por la justicia norteamericana, debiendo tramitar reconocimiento y homologación de sentencia extranjera; sin embargo en última instancia la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22.05.92 confirmó esta decisión, fundamentando falta de pruebas del cambio de sexo. [12]

Luego de esa negativa, se dieron un número ínfimo de precedentes jurisprudenciales existentes, que han declarado fundadas las pretensiones en busca del reconocimiento de la identidad sexual, por padecer de disforia de género: transexualismo, así tenemos:

• (i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsefú, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoció de la pretensión de rectificación de nombre de un individuo llamado José Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido[13]

• (ii) La sentencia de vista de fecha 26.10.2006, recaída en el Exp No. 803-2005-0, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde Carlos Humberto A.P. solicita el cambio de nombre al de Carolina Aidi A.P., así como el cambio de sexo; pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado, sin embargo señala que las limitaciones a las mismas, lo constituye la prohibición de contraer matrimonio. [14]

Punto aparte, merece detenernos en la sentencia expedida por el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín, recaída en el Exp. No. 2008-0104-JC1, con fecha 20.09.2009, donde se amparó la pretensión de cambio de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M. al de Pamela Estela M.M., fundamentando su fallo en el padecimiento de disforia de género: transexualismo y reconociendo frontalmente dentro de sus considerandos el derecho a su identidad sexual e incluso al cambio registral de su nombre y del sexo a que tienen derecho estas minorías sexuales, las que han sido resueltas a la luz de los principios que inspiran todo Estado Constitucional de Derecho[15]así reproducimos lo señalado en el fundamento 15 del mismo:

"Es así que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, esta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosómico, psicológico, físico y social, es la persona quien decide libremente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho a la autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal"

Paralelamente a los fallos progresistas que venían dándose en la justicia ordinaria, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) abordaba el tema de las minorías sexuales, pero con cierto temor a las reacciones sociales, obviando pronunciarse sobre la relación directa de la identidad sexual y el cambio de sexo en nuestros sistema jurídico, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo. Así tenemos la sentencia expedida en el Exp No. 0023-3003-AI/TC, expedida con fecha 09.06.2004, en la demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo, entre otras contra disposiciones relativas a la Justicia Militar (Dec. Ley 23214 – Código de Justicia Militar), donde declaró inconstitucional el artículo 269 del citado Código[16]invocando para ello que dicho precepto violaba el principio de igualdad ya que al legislar como falta las prácticas deshonestas o contra natura con personas del mismo sexo, dentro y fuera del recinto militar, sólo estaba siendo referencia a conductas deshonestas llevadas por personas del mismo sexo, dejando de lado a las relaciones entre personas de distinto sexo, sin justificación válida al respecto[17]

Posteriormente el máximo intérprete de la Constitución se pronunció en la STC Exp No. 2868-2004-AA/TC, Caso José Antonio Álvarez Rojas contra el Ministerio del Interior, expedida con fecha 24.22.2004, en el referido proceso se originó por una doble sanción impuesta al amparista en su condición de miembro activo de la Policía Nacional del Perú que culmino con su pase al retiro, ello por no haber cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con una persona transexual. En dicha sentencia el TC sólo se limita escuetamente a afirmar que nuestra Constitución no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudiera tener, por tanto el que la persona que opte por ser de un modo que no sea el de la mayoría (como sucede con los homosexuales) no pierde el carácter de ser un ser humano con dignidad, y sólo se encuentra en la esfera personal de cada persona y no puede ser invocada como una sanción el que una persona haya optado libremente mantener relaciones con un transexual.

Otro caso abordado por el TC se encuentra en la STC Exp No. 00926-2007-´PA/TC, expedida con fecha 03.11.2009, se trata de una demanda de amparo interpuesta por la persona cuyas iniciales son C.F.A.D. contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú, originado por que este último le impuso una sanción de separación como alumno del segundo año de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra por haber cometido una supuesta falta grave consistente en haber mantenido relaciones sentimentales y sexuales con otro alumno dentro de la Escuela. En ella se expone que la homosexualidad es una opción legal legítima que tiene toda persona y pertenece al fuero íntimo de toda persona y subjetivo de toda persona, y es parte del derecho a la intimidad e identidad sexual de la persona y es parte del libre desenvolvimiento de la personalidad; por tanto el Estado no debe poner trabas al libre desenvolvimiento y práctica de su identidad sexual.

Finalmente en cuanto a la justicia constitucional tenemos la sentencia recaída en el conocido caso denominado Karem Mañuca Quiroz Cabanillas, la que está recogido en la STC Exp No. 2273-2005-PHC/TC, expedida con fecha 20.04.2006. En ella el TC empieza a realizar una análisis lógica, sin embargo parece que este fue recortado en el punto central por desarrollar como era la identidad sexual; sólo se limitó a reconocer que el nombre y sexo registral que aparecían en las partidas de nacimiento era dado con fines de identificación en el momento del nacimiento, sin embargo menciona que el sexo es una cuestión cambiante al reconocer que es una unidad biosicosicial y que en el desarrollo de la personalidad esta se reafirmará y definirá.

Con estos precedentes jurisprudenciales se anunciaba inexorablemente la extinción y muerte de áquella posición que prohíbe el cambio de nombre y sexo de estas minorías sexuales – trans, y por el contrario daba sustento suficiente para que la justicia ordinaria en un acto de valentía se pronuncie por la persmisiblidad del cambio de sexo, la que se dio con la Sentencia expedida por los magistrados que conformaban la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte en caso APCA contra el Ministerio Público sobre declaración judicial de reconocimiento de identidad sexual y cambio de nombre y sexo (Exp No. 803-2005). Se trata en síntesis de un caso de un transexual que nació y se registro en su partida con el prenombre y sexo masculino, sin embargo desde su infancia tuvo una inclinación a sentirse como una mujer, padeciendo de la llamada disforia de género Transexualidad, motivo por el cual solicito al Juzgado de Milán Italia una autorización para someterse a un tratamiento médico –quirúrgico de adaptación sus propios caracteres sexuales masculinos a los caracteres sexuales femeninos, sometiéndose a una intervención quirúrgica de conversión endrogenoide de varón a mujer, contando con rasgos femeninos irreversibles, es por ello que solicita ante el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte una demanda de declaración judicial de cambios de los nombres y sexo, exigiendo que se rectifique su nombre y sexo de su partida de nacimiento con la de una mujer. En esta primera instancia dicha pretensión fue rechazada, argumentando para ello el Juzgado que en nuestro sistema jurídico no se encuentra regulado las pretensiones invocadas por el accionante, por tanto no puede ingresar tal situación jurídica vía jurisprudencial, tan sólo sería permisible si existiera una norma legal que la apruebe.

Ante ello el demandante-transexual interpone recurso de apelación, siendo resuelto por el colegiado citado, quién revoca dicha sentencia emitida por el Aquo y modificándola declara fundada su pretensión, claro está, que ello se da un acto de justicia constitucional. Es por ello que a continuación esbozaremos algunas precisiones respecto a ciertas instituciones jurídicas implicadas en el caso concreto

Definiendo el fenómeno de la transexualidad

Consideramos – al igual que Carlos Ghersi – que cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un género, sin embargo la determinación sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente genético y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico[18]

Sin embargo, nos encontramos que existen personas que buscan su identidad sexual, en la medida que experimentan disconformidades entre los elementos antes citados, produciéndose una diversidad de gama de tipos isosexuales: homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorización de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente, supone muchas veces la marginación, exclusión, y el rechazo de estas personas por parte de la sociedad, postergación que muchas veces también parte del mismo Estado, al tener una actitud omisiva de legislar al respecto ó de negar su reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo social y jurídico[19]

Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minorías sexuales, a los que denominados "transexuales", quienes en términos psiquiátricos padecen de lo que se denomina disforia de género, llamado también transtornos de identidad sexual, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente por su sexo y provocado por el desazón clínico en las distintas áreas de la vida; pese a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, así como la homosexualidad, heterosexualidad, o el celibato no pueden ser considerados enfermedades, o una anomalía que debe ser curada o combatida, o un delito, por el contrario son opciones sexuales legítimas, cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona[20]

La transexualidad es definida como "un síndrome caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro de un determinado sexo, sin embargo tiene conciencia de pertenecer al sexo opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del género contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica"[21].

La Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición, más concretamente el Grupo de Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Género, afirman que:

"Los y las transexuales tienen la convicción de pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una insatisfacción mantenida por sus propios caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos médica y quirúrgicamente. Desde la infancia su identidad mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten "atrapadas" en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten "atrapados" en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquiátricos graves que distorcionen la percepción de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el género elegido" [22]

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos, aclara respecto al transexual como : "Una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen"[23].

De lo desarrollado, se puede extraer las características de este fenotipo de personas, las cuales están marcadas por una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático – que le resulta intolerable- a través de la intervención quirúrgica de reasignación sexual[24]para posteriormente exigir el reconocimiento jurídico de la transformación hecha, a través de la modificación de sus datos en sus documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identifican plenamente.

Ello se produce por la necesidad de corregir la disociación existente entre el sexo biológico, con el psicológico y muchas veces con el social; ello conlleva a la búsqueda por parte de esta minoría sexual de reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada (heterosexualidad obligatoria) y nombrar y expresar su diferencia para construir su identidad sexual propia –la que se aparta muchas veces de la norma-.

Resulta necesario en este acápite, hacer una diferenciación técnica, entre los denominados transexuales y homosexuales, a efectos de no incurrir en errores terminológicos, ya que estos últimos se relacionan sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo, sin embargo a diferencia de los primeros (transexuales), se encuentra conforme con el aspecto somático y físico que ostenta, estando conforme con su aspecto fisiológico. El rasgo igualitario entre ambos, es que ambos tienen dignidad y ser considerado persona humana.

Hasta lo aquí llegado, podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual: hombre o mujer, tienen el derecho a que se respete su opción sexual y al respeto de su dignidad de ser humano; así lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional es la STC recaída en el Exp No. 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara

"Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría." (El subrayado es nuestro) [25]

El derecho a la identidad personal y su relación con los datos registrados en los documentos de identificación de toda persona

El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derecho, lo que no impide que el ordenamiento jurídico protega distintos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, etc

Es así que entre los derechos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad personal, la misma que está consagrado en el inciso 1) del artículo 2º de nuestra Constitución Política, la que es definida por el ilustre jurista Carlos Fernández Sessarego, como

"(…) el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro".(…) En síntesis – aclara el autor- "se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona" [26]

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en la STC recaída en el caso emblemático de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, Expediente No. 2273-2005-PHC/TC, en su fundamento 21, la que pasamos a describir:

"[El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal[27]por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el existir del ser humano.

De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario, que está compuesto de dos vertientes: los elementos estáticos que no cambia con el transcurso del tiempo; y la otra, los elementos dinámicos, la que varía según la evolución de la persona y la maduración personal.

Ambos elementos tienen protección constitucional, por ser las formas de manifestación del derecho de identidad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse, por tanto el derecho debe de protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconociéndolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc) deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo; e lo contrario devendría una manifiesta transgresión al derecho de identidad en su plenitud.

No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros documentos registrales e identificatorios, son por fines de identificación social y jurídica, documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, entre otros; sin embargo dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación plena de la persona y su identidad personal, en términos sencillos su verdad real. Así lo expresa José Saramango en su artículo "Sin papeles", escrito en el diario El Mundo (04.121998- Argentina)

"La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad (…) La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La Ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida" (El subrayado es nuestro)

Ello implica claramente, que si el "yo real" cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios, o través de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstrucción; en esta lógica tanto el nombre como el sexo que se registra en los documentos de identidad (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, etc) tiene una relación directa con la identidad sexual de la persona y que por tanto puede variarse porque no puede desconocer la personalidad e identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su vida.

El sexo como expresión del derecho a la identidad de la persona

Hoy en día, resulta de importancia el reconocer al "sexo" como un elemento que permite también identificar al ser humano y distinguirlo de lo demás, tal es así que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el documento nacional de identidad.

En un inició se pensó que el sexo era sólo un elemento estático de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o cromosómico al momento de registrar el suceso del nacimiento; sin embargo actualmente y desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es dinámico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico), los que pueden incluso diferir del sexto cromosómico; lo que implica que el sexo es un todo, y que la autodeterminación de la persona es lo que determina el sexo de toda persona y que esta debe coincidir con el consignado registralmente y también debe coincidir con el prenombre, ya que ambos: sexo y nombre son parte de la identidad de toda persona.

Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartida por la doctrina; así tenemos por ejemplo lo señalado por Jairo CIEZA MORA, quién en igual sentido afirma:

"Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinámico ya que no se está refiriendo solamente la individualización normativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o atribución normativa, es decir el nombre" [28]

En igual sentido la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional estableció dicho concepto respecto al sexo, específicamente en la STC Exp- No. 2273-2005-PHC/TC – KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando 15:

"[El Sexo] Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse".

Es así, que concebida el sexo como una unidad biosicosocial, ésta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosómico, psicológico, físico y social (disforia de género), es la persona quién decide libre y voluntariamente a que sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho de autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal.

Sustentamos esta afirmación, en el Dictamen realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la Asociación de Genética Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición No. 01 – La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la que solicito vía amparo la autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica femeneizante y la correspondiente rectificación de su documentación personal sustituyendo los prenombres masculinos "R.F" por el prenombre femenino "F" [29]en la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia con diversas constancias de procesos del proceso, informe del que cabe extraer en síntesis las siguientes consideraciones conducentes a una justa decisión jurisdiccional, a saber:

"a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonomía personal, al derecho personal a la dignidad,

b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, y

c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de género es una construcción cultura,

Luego concluye dicho informe señalando: "Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales especializados acerca de su autonomía, y comprobado por ellos el consentimiento informado, la decisión de la persona de solicitar su cambio de sexo es para la bioética una decisión de respeto hacia la persona que solicita adecuación de sexo a una identidad de género clara, visible y aceptada por los demás. Priorizamos así su libre voluntad de la persona de integrar identidad de género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y una legítima posición que hace a la dignidad de la persona" (el subrayado es nuestro) [30]

¿Los transexuales tienen o no el derecho al cambio del prenombre y sexo en nuestro sistema legal?

Respecto al nombre como forma de identificación de la persona, puede ser cambiado sólo de manera excepcional y debe darse bajo los parámetros establecidos en el artículo 29° del Código Civil, norma sustantiva que establece que el Juez podrá disponer el cambio del nombre, siempre y cuando exista un motivo justificado para ello. Empero en lo que respecta al cambio de sexo registral, no existe norma alguna que lo aborde, sin embargo pensamos que dentro del Estado Constitucional de Derecho y a la luz de los principios y derechos constitucionales se debe analizar si es factible modificar dicho registro, supliendo dicha ausencia normativa; es ahí donde el Juez debe tener un rol participativo en defensa de la persona humana y fundamentar ponderada y razonablemente si es permisible o no, según el caso concreto que se presente.

Es así, que debe ser materia de análisis si el padecimiento de la disforia de género – transexualidad, que ha conllevado a una disconformidad existente entre el sexto registral (partida de nacimiento y documento de identidad), gónodal y fisiológico con el sexo psicológico y social que mantiene una persona; constituye o no una causa razonable a la luz de la Constitución para permitir el cambio de prenombre y del género en los documentos que identifican a la persona, teniendo en cuenta que no existe norma que regule el fenómeno de la transexualidad.

La discrecionalidad que se otorga al órgano jurisdiccional ante estos casos, debe darse dentro de los parámetros impuestos por nuestra Constitución Política, ya que el caso concreto está referido directamente a los derechos fundamentales de identidad y de desarrollo personal; máxime si bajo el concepto de Estado Constitucional de Derecho la norma constitucional tiene una aplicación inmediata sobre los hechos[31]

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, consideramos ilustrativo afirmar que hoy en día se ha logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad humana, dejando de lado aquellas vetustas concepciones reduccionistas que catalogaban a la homosexualidad o lesbianismos como enfermedades de la personalidad, por el contrario y pese tal vez a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce actualmente como parte de identidad personal en general y con la identidad sexual en particular, por tanto el Estado y la sociedad no puede dejar de desconocerlos y ampararlo, ya que de lo contrario negaríamos nuestra condición de sociedad pluralista y democrática [32]

Ello conlleva a determinar, bajo nuestra óptica neoconstitucional (que se funda en el principio de supremacía constitucional y de la aplicación inmediata de la norma constitucional en un caso concreto), y como ya se ha desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del transexual, se debe dar a través del reconocimiento de su "verdad personal", otorgándole la oportunidad de ser un ser libre y permitirle un desarrollo personal más óptico: el de ser realmente un hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicológicamente, según su propia determinación personal.[33]

De ello se colige que la respuesta que debe dar el Estado, en el ámbito jurisdiccional, es permitirle el cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y sobretodo razonable, la cual se sustenta en la aplicación inmediata del derecho a la identidad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitución Política; máxime si como se advirtió líneas arriba, el nombre o asignación normativa debe coincidir con la identidad sexual de la persona; ya que la identidad personal es una sola.

Es nuestro criterio, que es procedente la adecuación del pre nombre y del género (sexo) por padecer de disforia de género, empero el órgano jurisdiccional deberá aceptarlo luego del análisis en conjunto de los medios probatorios que se dan en un proceso judicial de este tipo, los cuales deben de acreditar fehacientemente la incongruencia del sexo cromosómico con el psicológico y social que padece el solicitante, pero sobre todo debe verificar la decisión voluntaria y madura del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a uno distinto al sexo que ostenta, ello a través de un informe psicológico, el que incluso podría ser solicitada de oficio por parte del Juez al amparo del artículo 194° del Código Procesal Civil si es que se invoca vía proceso ordinario y del artículo 53 del Código Procesal Constitucional si se opta por la vía de tutela de urgencia como es el amparo.

Un punto a resaltar es que somos del parecer que la vía para el cambio de nombre es la ordinaria a través del proceso abreviado, sin embargo no existiendo una vía judicial predeterminada en la vía ordinara para el cambio de sexo y estando inmerso directamente los derechos a la identidad sexual y desarrollo de la personalidad, es que pensamos que debe ser el proceso constitucional de amparo el medio idóneo para lograrlo

Análisis de la sentencias en el caso NN

En este estadio, damos inicio al análisis de la primera sentencia emitida por el Tercer Juzgado Civil del Cono Norte, que a todas luces adopta la prohibición en nuestro sistema jurídico de las pretensiones de cambio de nombre y sexo de la persona, declarando improcedente dichos petitorios. Esta tesis se funda en la filosofía denominada Estado de Derecho o Estado Legislativo como también se le conoce, ella surgió en plena Revolución Francesa, y que basa su desarrollo en reconocer a la Constitución como una mera carta política y que los llamados derechos constitucionales que en ella subyacen sólo tendrán eficacia jurídica en la medida en que la ley infraconstitucional los reconocerá y estableciera sus alcances, quedando subyugado así al poder del legislador, es decir primaba un gobierno de la ley frente al gobierno de los hombres, propugnando así la aplicación del principio de supremacía parlamentaria y donde las decisiones de los jueces estaban sometidas a la ley positiva y al Poder legislativo que las introducían en el sistema jurídico, siendo como lo señalaba Montesquieu en la boca de la ley, y donde para resolver un caso concreto deberá aplicarse la técnica de la subsunción donde el hecho debe coincidir en el supuesto legal existente[34]

Para una mejor comprensión hemos desarrollado un cuadro en el que se indican las principales características del Estado de Derecho y su correlación directa con los fundamentos esgrimidos por el Aquo: