Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo: El inició de una línea jurisprudencial (página 2)
Enviado por Félix Enrique Ramírez Sánchez
Características del Estado de Derecho | Fundamentos de la sentencia de primera instancia (Resolución No. 09) |
1.- Gobierna la Supremacía de la Ley sobre cualquier otra fuente de derecho (jurisprudencia, doctrina, etc) | Fundamento Décimo Cuarto: "[…] En todo caso la legitimidad de tales actos (en referencia al cambio de sexo y nombre) no puede ser incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la jurisprudencia, sino por medio de una ley expresa emitida por el Congreso de la Republica en representación de los sectores de la sociedad peruana, ya que cambiarse vía jurisprudencia trastocaría profundamente los fundamentos de nuestros derechos y de una sociedad como la nuestra.." |
2.- Se reconoce a los derechos fundamentales si y sólo si existe una norma de desarrollo constitucional que establezca su alcance, caso contrario no existe derecho alguno | Fundamento Décimo Tercero: "[…] Que de otra parte debe tenerse presente que así como las normas constitucionales son de orden público, porque fijan los principios y valores que debe regir en nuestra sociedad, las normas de derecho de las personas contenidas en el Código Civil son también normas de orden público, por ser derechos indisponibles, y ser un desarrollo de la normatividad constitucional, por lo que dichas normas son de ineludible cumplimiento por los ciudadanos, pues este tipo de norma constituyen límites al ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en aras del bienestar común y el desarrollo de los pueblos, ya que el orden público viene a ser un concepto doctrinario sinónimo de orden social, y comprende todas aquellas disposiciones establecidas en forma imperativa por el legislador en resguardo del interés superior de la colectividad o de la moral social. En tal sentido, si bien es cierto que la Constitución Política reconoce el derecho a la vida, a la integridad moral, psíquica y física, así como su libre desarrollo y bienestar de la persona, ello debe ser ejercido dentro de los límites permitidos por la ley (conforme se han señalado en los considerandos precedentes de la presente sentencia), ya que la trasgresión dispuesta por la ley, no puede ser legitimada bajo ningún punto de vista por el Poder Judicial, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial; |
3.- La sumisión de todo órgano del Estado– incluido el Poder Judicial- a la ley. | Décimo Quinto: […]: A su vez, debe tenerse presente como se ha expuesto anteriormente que todos los Derechos Constitucionales tienen sus límites. El valor libertad, tiene como límite a las normas imperativas, los mismos que están establecidas para mantener un bien común, la convivencia pacífica de las personas. A su vez, en cuanto a la integridad personal, ella comprende el Derecho a la salud de las personas, por lo que no pueden bajo una supuesta libertad afectar por motivos ajenos a las permitidas por la ley, ya que ello implicaría atentar contra las normas de orden público, en este caso el Código Civil. A su vez, en cuanto el valor identidad, la misma está para individualizar a una persona de un grupo social, el cual obedece a su sexo natural y no al sexo modificado, ya que ello de ninguna forma puede igualar al orden natural de las cosas, por lo que no puede disponer el cambio de nombre y de identidad de masculino a femenino |
Por otro lado, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, adopta la posición de aceptación del cambio de nombre y sexo en nuestro sistema jurídico vía jurisprudencial, la que se sustenta en la filosofía del neonstitucionalismo o Estado Constitucional de Derecho, la cual reconoce a la Constitución como norma jurídica plena, siendo de aplicación inmediata y directa en un caso concreto, exista o no normas de desarrollo constitucional. Bajo esta óptica es que se le otorga al Poder Judicial la potestad de establecer los contenidos de los principios, derechos y valores que subyacen en la Constitución vía ponderación a través de pronunciamientos jurisprudenciales, siendo los llamados hacer valer la Constitución como orden supramayoritario en nuestro orden jurídico nacional; posición de la cual compartimos. Seguidamente realizaremos un cuadro que recoja las principales características y su acogimiento en la sentencia de segunda instancia
Características del Estado Constitucional de Derecho | Fundamentos de la sentencia de primera instancia (Resolución No. 09) |
1.- Se cimienta en el reconocimiento del principio de supremacía constitucional, donde la Constitución tiene la calidad de norma jurídica, por tanto no requiere de una norma de desarrollo constitucional para desplegar su fuerza vinculante | Fundamento Cuarto: "[…]Este órgano Ad quem coincide con el aserto del órgano A quo en cuanto concluye que, el cambio de sexo en el ordena-miento jurídico de nuestro país, no tiene regulación en una norma positiva. Sin embargo, por mandato constitucional es un principio de la función jurisdiccional el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, en cuyo caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario [artículo 139.8° de nuestra Constitución Política], (…) que no son sino, fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico, que se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas e incluso de rango constitucional |
2.- El contenido normativo de la Constitución está formado por principios, derechos y valores, más o menos precisos, aplicables al caso concreto; y que el órgano judicial lo interpreta a través de la ponderación e interpretación constitucional | Fundamento Quinto: "[…] Si ello es así, se recurre a los Principios Generales del Derecho que el Poder Constituyente ha incorporado a la Carta Política y que brinda horizontes para resolver la controversia planteada por el justiciable; siendo esto así, la Constitución Política en su artículo 1° establece que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, de ahí que el sujeto se convierte en el centro de protección de los poderes públicos y de los particulares, que deben garantizar el goce tales de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio, por lo tanto, todas sus actuaciones deben estar dirigidas a protegerla al margen del sexo legal y/o al margen de su opción o preferencias sexuales que pudiera tener este; es decir, se respeta su dignidad como persona humana que se constituye como el fundamento de todos los derechos, (…) Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida solo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana"[35]. También dicho Supremo Tribunal ha precisado que, "El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría (…)". |
Queda claro que estamos experimentando un derecho vivo que se funda en el reconocimiento de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona humana dentro del marco de un Estado Constitucional de Derecho, la que a su vez viene rompiendo viejos paradigmas ortodoxos iniciados con la vetusta ideología del Estado de Derecho, pasando a reconocer plenamente el derecho a la identidad sexual de los transexuales, quienes ostenta una dignidad tan igual como cualquier ser humano.
Finalmente debemos dejar sentado la gravedad de los problemas con que se tropiezan áquellas personas transexuales y la angustia que sufren, pero a nivel del órgano jurisdiccional, se ha iniciado un proceso de corrección y de reconocimiento del cambio de sexo y nombre como medida de solución a estos conflictos humanos, ello en la medida que dichas decisiones le otorga una condición más humana y feliz, aún y en contra de posición que tenga la mayoría social.
Autor:
Félix Enrique Ramírez Sánchez(*)(**)
[1] Ver http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-08-18/ex-conductor-tv-sometio-cambio-sexo.html
[2] Ver el video de dicho reportaje en http://www.youtube.com/watch?v=r-8bYQVZzjY&feature= player
[3] Ver http://es.5wk.com/viewtopic.php?f=4&t=164290
[4] Ver video del programa en http://www.youtube.com/watch?v=_JCFpRPWd74&feature=related
[5] El senado Uruguayo con fecha 13 de octubre del 2009 aprobó la denominada Ley18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Género, que permiten el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en http://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm
[6] Con fecha 13 de enero del 2009, se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Código Civil Federal (art. 134° y 135°), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el Juez de Familia
[7] Mediante la Ley 3/2007 del 15 de marzo se expide la llamada Ley de identidad de Género, la que constituye una ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Ver texto completo en http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm
[8] Mediante la Ley No. 164 del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento rectificación de la atribución del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad
[9] Mediante la Ley de Reconocimiento de Género en el año 2004
[10] Suecia legisló el 21 de Abril de 1972, Alemania el 10 de septiembre de 1980, Italia el 14 de abril de 1982, los Países Bajos el 14 de abril de 1985 y Turquía el 12 de mayo de 1988.
[11] Ver http://ahorahistoria.blogspot.com/2007/02/sexualidad-y-registro-histrico.html
[12] Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Edit. Rodhas. 5ta edic. Lima, Perú. 2006. pág. 319 y 320
[13] Comentada por DEL RIO GONZALES, Oscar. “Cambio de Sexo por mandato judicial”. En Actualidad Jurídica. Tomo 109, Edit. Gaceta Jurídica; Lima; Perú, diciembre del 2002; pág. 82 y en ALEGRE RUBINA, Miguel Angel “Identidad sexual” en AA. VV. en revista electrónica monogracias.com, cuya dirección es /trabajos63/identidad-sexual/ identidad-sexual.shtml
[14] Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. No. 100. Año 12, Edit. Gaceta Jurídica; Lima, Perú; Enero 2007; pág. 87 al 94
[15] Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. No. 139. Año 15, Edit. Gaceta Jurídica; Lima, Perú; Abril del 2010; pág. 87 al 94; siendo comentada en esa misma revista por parte del Dr. Rafael Rodríguez Campos, a través de su artículo titulado “El cambio de nombre en el caso de los transexuales: manifestación del derecho a la identidad personal”.
[16] Art. 269 del Código de Justicia Militar: “El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, será reprimido con expulsión de los Institutos Armados si fuese Oficial y con prisión si fuese individuo de tropa. Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción para perpetrar el delito, será reprimido, además, si fuese oficial, con pena de prisión, aplicándose la pena de expulsión como accesoria. En los individuos de tropa se tendrá en circunstancia como atenuante”
[17] Ver fundamento 87 de la referida sentencia: “ Es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que sólo se haya previsto como una conducta antijurídica – no importa ahora si en el sentido de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva- la práctica de un acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con igual razón, la práctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurídico es la práctica de una conducta deshonesta, no existe razón objetiva ni base razonable, para que se sancione sólo las efectuadas entre personas del mismo sexo”
[18] Ver GHERSI, Carlos A. “Derechos Fundamentales de la Persona Humana”. Edit. La Ley. Buenos Aires, Argentina; 2004 pág. 165
[19] Ver RAMIREZ SANCHEZ, Félix. “La adecuación del prenombre como concretización del Derecho a la Identidad Sexual” en la obra colectiva “Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas”. Edit. por RENIEC, Lima, Perú, 2010; pág. 859 hasta la 862
[20] Ver fundamento 23 del voto del Magistrado Mesía Ramírez en la STC Exp No. 00926-2007; asi como también la STC No. 02868-2004-AA/TC.
[21] Ver PATTI Salvatore y WILL, Michael R. “Mutamento di sesso e tutella della persona”. Cedam Padua; pág. 12, citado por FERNANDO SESSAREGO, Carlos “Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas” Edit. Universidad de Lima, 1990, pág. 212.
[22] Ver www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm .
[23] Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs The Unitek Kingdom, párrafo 38, 17/10/86).
[24] Es un proceso médico que implica varias intervenciones quirúrgicas y se inicia con el tratamiento hormonal (proceso de hormonación), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completamente y rápidamente posible; luego del cual se pasa por un tratamiento psicológico y sexológico, terminando con las intervenciones quirúrgicas, realizadas por especialistas en ginecología, urología y cirugía plástica. Ver RUBIO ARRIBAS, Javier. “¿El Tercer Género?: La transexualidad” en AA.VV. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas Nómadas. No. 17. 2008-1.
[25] En igual sentido se expresa GERMAN BIDARD CAMPOS, al señalar “ Hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, también cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varón o a ser mujer; también a ser transexual” (“El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: ¿Dónde ésta y cuál es la verdad?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” Abeledo Perrot. Buenos Aires. No. 21. Pág. 173-175)
[26] Ver. AA.VV. “La Constitución Comentada”. T-I. 1ra edic. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, Perú; 2005; pág. 20
[27] Ver SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas”. En AA.VV. “Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Edit. Gaceta Gonstitucional. Lima; Perú; 2010; pág. 60
[28] En su artículo “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano” en Revista Diálogo con la Jurisprudencia. No.100. Año 12. Edit. Gaceta Jurídica. Enero 2007, pág. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. “Sistema Reproductor”. Tomo II. 2000, pág. 267.; LOPEZ, Félix “La adquisición del rol y la identidad sexual: función de la familia” en Revista Infancia y Aprendizaje. 1984, elaborado por la Universidad de Salamanca. España; pág. 65 – 75; QUIÑONES ESCAMEZ, Ana “Derecho Comunitario, Derechos Fundamentales y denegación del cambio de sexo y apellidos: ¿Un orden público Europeo armonizador? (a propósito de la SSTJCE, asunto K.B. y García Avello) en Revista de Derecho Comunitario Europeo. Año 8 Número 18 Mayo-Agosto 2004; pa´g. 519 – 522; CANO ONCALA, Guadalupe y Otros en “La Construcción de la identidad de género en pacientes Transexuales: Gender Identity Construction in Transsecaul patients, en http//documentación.aen.es/ pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-la-identidad-de-genero-en-pacientes-transexuales. pdf; y FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. “La Constitución Comentada” Tomo I. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, Perú, 2005. pág. 022
[29] Invocamos el caso emblemático argentino, debido a la similitud del sistema jurídico de argentina , donde también no existe normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales, transexuales o hermafrodita
[30] Al respecto la Corte de Casación Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos Humamos afirmó “no posee más todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia física que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia” (Julio CésarRiver: “Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia: en ED 151-915). Cit. por CIFUENTES, Santos: “Solución para el pseudohermafroditismo y la transexualidad” en Revista Diálogo con la Jurisprudencia Año II Ni. 03. Edit. Gaceta Editores. Lima, Perú, Julio 1996 pág. 204
[31] Al respecto Germán BIDART CAMPOS afirma respecto a la sexualidad y los cambios de sexo y nombre: “Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes o las contradicción entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solución justa de un caso particular debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras, a lograr la adecuación de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurídica, con una lectura desde el “prima constitucional” y a partir de todas las normas, valores y principios que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”. Cit. por FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad” en Revista Diálogo con la Jurisprudencia. No.100. Año 12. Edit. Gaceta Jurídica. Enero 2007, pág. 57.
[32] “(…) En la medida que se respete las diferencias entre los hombres – como en el caso de los ricos, los pobres, y la clase media, los niños, los adultos y las personas pertenecientes a la tercera edad y finalmente los heterosexuales y homosexuales – se puede hablar de reconocimiento y defensa de los derechos humanos o de la violación y desconocimiento de los mismos”. Ver María de Montserrat PEREZ CONTRERAS en “Derechos de los homosexuales”. Edit. por la Cámara de Diputados LVII. Legislatura y Universidad Nacional Autónoma de México. Edit. México, 2000; pág. 53.
[33] Cit. por RAMIREZ SANCHEZ, Félix. Opc.it. 862
[34] Cit por RAMIREZ SANCHEZ, Félix. “El Derecho Procesal Constitucional y su autonomía legislativa” en AA.VV. Revista “Gaceta Constitucional”. Tomo 33. Edit. Gaceta Jurídica. Lima, Perú, setiembre 2010, pág 347
[35] Exp. Número 02273-2005-HC/TC [Caso: Karen Mañuca Quiróz Cabanillas], publicado en la página Web del Tribunal Constitucional del Perú: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html, el 13-10-2006.
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