La potestad sancionadora en materia de contrataciones con el estado

Resumen

El presente artículo pretende ser una herramienta útil y practica para abogados, especialista, estudiantes del pregrado y público interesado que tenga alguna vinculación con la materia de contrataciones con el Estado, particularmente en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, en relación con la presentación de documentación falsa o información inexacta ante la entidad; por parte de los contratistas, proveedores o postores, siendo dicha causal de sanción en que se incurre con mayor frecuencia[1]en ese sentido el postor compromete su actuar en el campo del derecho administrativo sancionador o en el sector del Derecho Penal.

PALABRAS CLAVE: Procedimiento Administrativo Sancionador, Documentación Falsa, Información Inexacta, Contrataciones con el Estado, Sanción Administrativa, Principio de Razonabilidad.

ABSTRACT: This article is a useful and practical tool for lawyers, specialist, undergraduate students and interested people who have some connection to the subject of contracts with the State, particularly in the field of administrative disciplinary proceedings in relation to the presentation false documentation or inaccurate information to the entity, for contractors, suppliers or bidders, will result in sanctions being incurred more frequently, in that sense the bidder commits his act in the field of administrative law sanctioning or the field of criminal law.

KEY WORDS: Sanctioning Administrative Procedure, Documentation False, Inaccurate Information, Contracting with the State Administrative Punishment, Principle of Reasonableness.

Introducción

Se dice en sus orígenes el derecho administrativo sancionador formaba parte del derecho penal, con lo cual no se podía distinguir en esencia el procedimientos administrativo sancionador, no obstante el desarrollo lento y luego acelerado del derecho administrativo en general, a través de las interpretaciones contenidas en la jurisprudencia, ahora es posible hablar de un derecho administrativo sancionador que tiene principios y reglas que le informan y que le son propias, formando un bloque coherente y sistemático con el derecho administrativo general y derecho procesal administrativo en particular.

Cabe mencionar que todo procedimiento administrativo sancionador, deben existir garantías mínimas razonables de un debido proceso antes de someter a un individuo a sanción administrativa o disciplinaria, de manera tal que estos no resulten lesionados por actuaciones arbitrarias de la administración. Por ello, se debe velar porque todo procedimiento administrativo que pueda culminar con la imposición de algún tipo de sanción, se efectúe de forma objetiva, teniendo como finalidad determinar la verdad real de los hechos investigados y se basen en pruebas que formen convicción.

De manera que la potestad sancionadora a decir de Retamozo Linares "asuma el carácter de legal por cuanto en el Estado Moderno y, en especial, bajo la forma de Estado de Derecho no se puede ejercer el Poder sin un marco jurídico previo; principio de legalidad que impone a la Administración la exigencia del cumplimiento de la Ley"[2].

Noción de sanción administrativa

Si se quiere delimitar el ámbito material de aplicación de este régimen jurídico o potestad sancionadora es necesario partir de un concepto de sanción administrativa que incluyan solo aquellas decisiones que se asemejen a las penas, con lo cual se podría hablar de una noción estricta de sanción administrativa, por otro lado una noción amplia al respecto seria inútil o peligroso, pues no nos servirá para delimitar el ámbito de aplicación del régimen peculiar inspirado en el derecho penal, extendiéndolo mas allá de donde esta justificando creando graves problemas.

Las leyes suelen no ofrecen ninguna definición de sanción administrativa, pero a partir de la jurisprudencia se puede deducir un concepto de sanción y los autores han realizado un esfuerzo teórico de construcción de una definición. Sobre todo hay que tener en cuenta el ya citado punto de partida de que las sanciones administrativas, así como las penas, son manifestaciones del ius puniendi, Ricardo Rodríguez Ardiles propone una noción de sanción administrativa manifestando "que es una clase de acto administrativo por el cual la administración infringe cualquier mal a un administrado como consecuencia de una conducta tipificada como infracción administrativa, a resultas de un procedimiento administrativo, y con una finalidad puramente represora", (el resaltado es nuestro) de aquí se deduce que los elementos de la sanción administrativa son los siguientes: a) Provienen de una autoridad administrativa. b) Tiene un efecto aflictivo, de gravamen. c) Es consecuencia es un acto tipificado como infracción. d) Cumple una función represora y disuasiva. e) Requiere el cumplimiento de un procedimiento reglado. d) Es independiente de la responsabilidad civil o penal[3]

Finalmente nos parece acertada la diferenciación que hace Juan Carlos Morón Urbina de los actos que no constituyen sanción, al respecto dice; "No obstante tener características de actos aflictivos a los administrados no son técnicamente sanciones: las medidas de reposición de las cosas a la situación legal correcta – el cierre de local sin licencia, como el cese de una publicidad engañosa-, ni las medidas resarcitoria –devolver importe de ejecución subsidiaria-, ni las medidas de forzamiento de ejecución administrativa –multas coercitivas o compulsión sobre las personas" [4]

Principios de la potestad sancionadora administrativa

Normativamente en nuestro medio la potestad sancionadora de las entidades está regida por principios y reglas generales, no solamente es el traspaso a ciegas de los principios que rigen el Derecho penal en general y como bien lo manifiesta Morón Urbina "no se realiza una transposición de figuras del Derecho Penal al administrativo, sino que el Derecho administrativo en su progreso y búsqueda de afianzamiento democrático asume valores constitucionales y de derecho fundamentales de la persona, los involucra y asume como propios, sin pasar por el transvase del Derecho Penal".

En ese entender los principios se encuentran sancionados en la Ley de Procedimientos Administrativos General en el artículo 230 de dicho cuerpo normativo, formando un bloque coherente y sistemático con el resto de la normatividad administrativa general y el procedimiento administrativo en particular.

Menciona dicha normatividad que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1. El de legalidad.- Nos indica que solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2. El Debido procedimiento.- Que establece que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3. La Razonabilidad.- Refiere que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a)La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b)EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d)Las circunstancias de la comisión de la infracción; e)El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

4. La tipicidad.- Establece que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5. La irretroactividad.- Nos informa que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6. Concurso de Infracciones.- Establece que cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuación de infracciones.- Refiere que para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos en unos casos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad.

8. Causalidad.- Este principio nos indica que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9. Presunción de licitud.- Nos refiere que las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10. Non bis in idem.- Finalmente este principio nos informa que no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas.

El procedimiento sancionador en materia de contrataciones con el Estado

En principio la norma sobre contrataciones en el Perú, establece que el Tribunal de contrataciones podrá tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanción, ya sea de oficio, por petición motivada de otros órganos o Entidades, o por denuncia; siendo que en todos los casos, la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador corresponde al Tribunal de contrataciones. Para ello menciona dos modos de iniciar el procedimiento sancionador;

1. Obligación de las entidades de informar sobre supuestas infracciones:

Inmediatamente advertida la existencia de indicios de la comisión de una infracción, las Entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal tales hechos, adjuntando los antecedentes y un informe técnico legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa. Esta obligación será cumplida por la Entidad sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde para declarar la nulidad del proceso o, de ser el caso, del contrato, cuando se incurra en alguna de las causales previstas en la norma.

2. Denuncia de terceros:

Los terceros podrán formular denuncias respecto a proveedores, participantes, postores, contratistas o árbitros, que puedan dar lugar a la imposición de las sanciones a las que se refiere la Ley y el Reglamento, para lo cual deberán acompañar el sustento de las imputaciones que formulan. En este caso, a requerimiento del Tribunal, las Entidades deben remitir la información correspondiente.

Debido Procedimiento

El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:

1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedimiento sancionador, el Tribunal tendrá un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de presentación de la denuncia o de la subsanación correspondiente o de emitido el decreto por el que previamente se le solicita al denunciante o la entidad la documentación sustentatoria. En este último supuesto, el Tribunal tiene un plazo máximo de cinco (05) días hábiles siguientes de admitida la denuncia para requerir la documentación sustentatoria. Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, deberá remitirse el expediente a la Sala correspondiente, dentro de un plazo no mayor de los quince (15) días hábiles siguientes.

2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el numeral precedente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada. En el caso que, como consecuencia de la omisión de la Entidad en remitir la información solicitada, no sea posible iniciar el procedimiento sancionador, se procederá al archivo del expediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se hará de conocimiento al Órgano de Control Institucional o, en su defecto, a la Contraloría General de la República.

3. El Tribunal dispondrá el inicio del procedimiento sancionador sólo si determina que cuenta con elementos suficientes para tal efecto. En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este debe adoptarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera información adicional, este plazo no será mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.

4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, el Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

6. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.

7. De no emitirse el acuerdo o la resolución correspondiente dentro de los plazos establecidos en los puntos 3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.

Infracciones y sanciones administrativas en materia de contrataciones

1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral.

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello.

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el RNP. (Registro Nacional de Proveedores)

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso.

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en la norma.

h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos, según lo establecido en el Reglamento correspondiente.

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado)

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; y,

k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato, distintos de vicios ocultos, hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.

2. Clases de Sanciones

En los casos que la norma lo señalen, el Tribunal impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones, que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. Por otra lado cuando durante la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionador contra un proveedor, participante, postor, contratista o experto independiente, el Tribunal constate, además de la responsabilidad del infractor, que éste ha sido sancionado en oportunidades anteriores con inhabilitación temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a treinta y seis (36) meses dentro de un lapso de cuatro (4) años, le impondrá la sanción de inhabilitación definitiva.

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos. La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

Sanción a expertos independientes, árbitros y consorcios

1. Sanción a Expertos independientes.- La Ley de Contrataciones establece la posibilidad de sanción a expertos independientes que participen en un Comité Especial. La sanción procede, señala el Reglamento por irregularidades cometidas por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable; y establece la sanción de inhabilitación para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de doce meses.

2. Sanción a árbitros.- El Reglamento, establece la sanción económica a los árbitros que ejercen función jurisdiccional por la no remisión de los laudos que emitan.

3. Sanción a consorcios.- Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputan exclusivamente a la parte que las haya cometido, siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo por responsabilidad solidaria.

LA PRESCRIPCION

La norma sobre contratación establecen que las infracciones prescriben a los tres (3) años de cometidas. Por excepción, en la derivada de vicios ocultos el plazo se computa a partir del laudo o sentencia que lo declare y en la de incumplimiento de obligaciones posteriores a la conformidad, a partir de que el Titular de la Entidad toma conocimiento. Suspende el plazo de prescripción: el inicio del procedimiento administrativo sancionador; por proceso judicial o arbitral y en tanto el mismo dure y se comunique al tribunal la decisión; por omisión de entidad de remitir información requerida por cuatro meses. Se reanuda si el Tribunal de Contrataciones con el Estado no se pronuncia en dos meses.

DETERMINACION GRADUAL DE LA SANCION

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones de la Norma, el Tribunal considerará los siguientes criterios: 1. Naturaleza de la infracción. 2. Intencionalidad del infractor. 3. Daño causado. 4. Reiterancia. 5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.7. Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor. En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.

Notificación y vigencia de las sanciones

La notificación del decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los descargos se efectúa en forma personal. Los actos que emita el Tribunal durante el procedimiento sancionador, incluidas las resoluciones que determinan la imposición de sanciones y las que resuelven los recursos de reconsideración, se notificarán a través del Toma Razón electrónico implementado en el portal institucional del OSCE, siendo responsabilidad del infractor el permanente seguimiento del procedimiento sancionador a través de dicho medio electrónico, de conformidad con lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley. La notificación se entiende efectuada el día de la publicación en el Toma Razón electrónico. La sanción será efectiva desde el sexto día hábil siguiente de la notificación. En caso no se conozca domicilio cierto del infractor, la sanción será efectiva desde el sexto día hábil siguiente de su publicación en el Diario Oficial. En caso que, además de las infracciones administrativas, las conductas se adecuen a un ilícito penal, el Tribunal comunicará al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente, indicando las piezas procesales que se remitirán para tal efecto.

Suspensión de sanciones

La vigencia de las sanciones se suspende por medida cautelar dictada en un proceso judicial. Cancelada o extinta bajo cualquier otra forma dicha medida cautelar, la sanción continuará su curso por el periodo restante al momento de la suspensión, siempre que la resolución del Tribunal que dispuso la sanción no haya sido revocada por mandato judicial firme. La vigencia de las sanciones también se suspende por la interposición del recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el presente Reglamento, y mientras éste no sea resuelto por el Tribunal. Lo indicado en los párrafos anteriores resulta aplicable a las sanciones económicas impuestas por el Tribunal, en cuanto sea aplicable.

RECURSO DE RECONSIDERACION

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución. Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas en la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE. Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía. El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.

Acción contencioso administrativo

Procede la acción contenciosa administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: a) La resolución que impone una sanción; o b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una resolución sancionatoria.

PRESENTACION DE DOCUMENTACION FALSA O INFORMACION INEXACTA CON MOTIVO DE UN PROCESO DE SELECCIÓN.

La aplicación de sanciones por presentación de documentación falsa es un hecho frecuente en los casos resueltos por el Tribunal del OSCE. La inhabilitación de un proveedor por la causal señalada en la Ley de Contrataciones, debe de aplicarse siempre en cuando la infracción se haya configurado, es decir que la actuación del proveedor incurra en los supuestos establecidos en la norma.

El Tribunal de Contrataciones en reiterada jurisprudencia ha señalado en virtud del Principio de Licitud, se presume que los administrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario, lo que significa que la administración "si en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado" [5]En consecuencia para establecer la responsabilidad de un administrado, se deben proporcionar todas las pruebas suficientes para determinar la comisión de la infracción y la responsabilidad del supuesto de hecho, para que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege[6]

Que es una máxima en materia de contrataciones y como tantas veces lo ha reiterado el Tribunal de Contrataciones en su diferentes pronunciamientos sobre documentación falsa e información inexacta que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir,1.- que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o 2.- que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la documentación inexacta se configura, 3.- ante la presentación de documentos no concordantes o no congruentes con la realidad, supuestos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad[7]y de Presunción de Veracidad.

PRESUNCION DE VERACIDAD

Al respecto Morón Urbina refiere que[8]Con este principio se busca enfrentar la tradicional desconfianza que caracteriza la relación entre entidades y el ciudadano/sociedad. Esta equivocada actitud supone pensar que el ciudadano, al buscar un servicio administrativo, pretende obtener una ventaja y no el reconocimiento a un derecho inherente a su condición de persona, por lo que las acciones y disposiciones de los funcionarios tratan al recurrente como un potencial ventajista, de ahí que tenga que exigírsele probanzas documentales y certificaciones diversas. Este autor considera que este principio consiste en dos presunciones sucesivas, presumir de que ha sido verificada la veracidad de los documentos sucedáneos que se presentan y la información que se consigna en las declaraciones juradas o en los escritos y demás formatos administrativos. Esta presunción impide que una vez advertida la falsedad de la declaración o del documento presentado se puede alegar que desconocía su origen o la verdad de su contenido. Presumir que esos documentos y declaraciones son veraces para los fines del procedimiento en el cual se presentan.

Criterios para la determinación de responsabilidad

El Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado. Para determinar la responsabilidad, la administración debe considerar los siguientes criterios: a) la existencia de prueba fehaciente que evidencien que el administrado ha cometido la infracción. Sobre el particular, el tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razon suficientes para desvirtuar dicha presunción, lo cual solo puede ser destruida mediante la probanza respectiva por parte de quien haga tal imputación. b) La intencionalidad por parte del denunciado para generar una falsa percepción en la entidad. Si bien la infracción bajo comentario se sustenta en la presentación de un documento falso, existen determinadas situaciones en las que pese a la existencia de este, el actor no actuó con la intencionalidad de generar una falsa percepción en la entidad, pues su accionar fue generado por que incurrio en error excusable, es decir, que este actuó con la creencia de que la documentación que presentaba era veraz.

Conclusiones

• 1. Que respecto del principio non bis in idem, en el ámbito administrativo, implica que la autoridad administrativa no podrá imponer dos sanciones ni someter a una duplicidad de procedimientos administrativos sancionadores a los administrados cuando se cumplan los presupuestos de identidad de los sujetos, hechos y fundamento. De los que se desprende, además, que dicho principio se encuentra vinculado con el principio de proporcionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración. El principio del ne bis in ídem, constituye una garantía constitucional el cual esta reconocido implícitamente en la Constitución Política y desarrollada en sentencias del Tribunal Constitucional, así como, en normas con rango de ley, no se presenta el ne bis in ídem cuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de pena y sanción administrativa, siempre en cuando exista una relación de sujeción especial. En relación a la prevalencia del derecho penal frente al procedimiento administrativo sancionador, consideramos que constituye una premisa equivocada en razón que la eficacia sancionadora de la administración no puede detenerse, claro esta que debe respetarse las garantías procesales de los administrados, las cuales están sujetas a control en los procesos contenciosos administrativo.

• 2. La ley de Contrataciones ha establecido la facultad de imponer sanciones administrativas al Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo que , dicha potestad sancionadora no puede ser limitada por una interpretación literal de la misma Ley, entiéndase el articulo 9 de Ley de Contrataciones, toda vez que esto no solo traería como consecuencia que el órgano facultado por norma legal de analizar las infracciones administrativas ya no lo pueda hacer, sino que también se esta trasgrediendo derechos fundamentales básicos de los administrados, como la posibilidad de conocer de antemano a la autoridad administrativa que va a analizar las denuncias administrativas interpuesta contra ellos.

• 3. La potestad sancionatoria en nuestro país esta regida, entre otros , por el principio de tipicidad, según el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales y las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria (articulo 230 numeral 4 de la Ley 27444), si bien es cierto las consecuencias administrativas terminan siendo señaladas de manera general en la propia norma legal, existe una clara remisión en blanco de la Ley al Reglamento, configurándose de ese modo la vulneración a que hemos hecho alusión previamente.

• 4. El conocimiento y la intencionalidad en la presentación de documentación falsa o información inexacta son elementos consustanciales para determinar la configuración de la infracción de la presentación de documentación falsa.

• 5. Si la citada infracción se configura objetivamente, resulta necesario que durante la realización del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal investigue si el hecho infractor fue el resultado de un acto planificado por parte del postor, es decir, si es que pese a que este tenia pleno conocimiento de que la información era falsa los presento a la entidad sin reparo alguno

• 6. Así puede definirse a la sanción administrativa como el castigo impuesto por la Administración Publica. Las sanciones la imponen las autoridades administrativas no jueces ni tribunales este es el elemento primero y esencial de la definición de sanción. Las sanciones administrativas han de tener un contenido aflictivo, esto es, han de consistir en un mal, en un perjuicio que se impone a un ciudadano; han de entrañar una privación o restricción de derechos o de cualquier ventaja, o el surgimiento de nuevos deberes. Si no tiene contenido aflictivo, no pueden ser un castigo. Las sanciones han de imponer el mal como un castigo; o sea, que el perjuicio que causa al ciudadano es buscado, directa y deliberadamente, como una respuesta a la conducta ilegal realizada y como expresión del reproche que merece esa conducta. Es decir, el concreto mal causado por la sanción administrativa no realiza directamente lo necesario para proteger los intereses generales. Ese mal no sirve para restablecer la legalidad o la realidad física alterada o los valores lesionado, ni para compensar el daño producido, ni para imponer la conducta correcta. Todo esto, por el contrario, es lo característico de otras decisiones administrativas que no son sanciones administrativas propiamente dichas, por lo que no tiene ningún sentido aplicarles el régimen respectivo.

Autor:

Hugo Muchica Ccaso[9]

[1] Entrevista a Richard Martin Tirado “Boletín Especial en Contratación con el Estado” #8noviembre 2009. http://www.perucontrata.com.pe/BE08_perucontrata_noviembre2009VF.pdf

[2] Alberto Retamozo Linares “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control” Jurista Editores, Abril 2005, Lima Perú, paginas 45, 46

[3] http://www.slideshare.net/calacademica/el-procedimiento-sancionador-23-0712

[4] Juan Carlos Morón Urbina “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General” Gaceta Jurídica Lima Perú, año 2001, pagina 510.

[5] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 2008, Sétima Edición. Gaceta Jurídica S.A., p. 670. articulo 230.9 del Ley de Procedimiento Administrativo General.

[6] Resolución del Tribunal de Contrataciones N° 374-2013

[7] Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.- Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: (…) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contrataciones de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. (…)

[8] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 2011, Octava Edición. Gaceta Jurídica S.A., p. 259.

[9] Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Ex – Magistrado del Ministerio Publico de Tacna – Fiscal Provincial Provisional de la Fiscalía Mixta Corporativa de Jorge Basadre. Se ha desempeñado en el cargo de Secretario de la Sala Mixta (Corte Superior de Justicia de Tacna). Estudios en la Academia de la Magistratura VI Curso PROFA 2005, Conciliador Extrajudicial acreditado ante el Ministerio de Justicia, Arbitro adscrito, estudios concluidos de Maestría en la especialidad de Derecho Civil y Comercial por la Universidad Privada de Tacna, candidato para optar el grado académico de Magister. Actual discente de la Academia de la Magistratura XVII PROFA 2013 (Cuarto Nivel- Aspirante a Magistrado Supremo)