Los contratos de garantía reales en el ordenamiento jurídico cubano. El rol de la forma

Resumen

La realización de este trabajo tiene su razón de ser en el escaso desarrollo teórico y legislativo de la hipoteca y a como garantía aseguradora del cumplimiento de una obligación en Cuba. El mismo se ha estructurado en dos epígrafes diseñados con el objetivo de sistematizar los fundamentos doctrinales, históricos y de derecho comparado de los contratos de garantías de prenda e hipoteca en sede de contratos de préstamo bancario y apertura de créditos, para la formulación de pautas contentivas del elemento forma y lograr la efectiva protección de los sujetos y partes contratantes. En el primer epígrafe se realizará una caracterización histórica, doctrinal y comparada de los elementos que sustentan los contratos de garantías reales, con énfasis en el elemento forma, para la delimitación teórica de la prenda y la hipoteca como principales figuras aseguradoras en sede de contratos de servicios bancarios y en el segundo epígrafe se determinarán las pautas contentivas del elemento forma en los contratos de la prenda y la hipoteca en sede de servicios bancarios en el ordenamiento jurídico cubano. Fueron utilizados para el logro de nuestro fin el método análisis–síntesis para la sistematización general, Inducción–deducción, pues a partir de la información obtenida, realizaremos inferencias arribando a conclusiones. Se utilizó además el teórico-jurídico para conocer el basamento teórico conceptual de la esencia del problema. El exegético-analítico permitirá valorar las regulaciones del derecho positivo cubano en torno al tema, determinando su sentido y alcance.

Introducción

La obligación, en tanto relación jurídica entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, se comporta como una situación bipolar, cuya existencia implica una dualidad de situaciones jurídicas, en que se enfrentan las facultades del acreedor para recibir u obtener la prestación y exigir su cumplimiento, con el deber jurídico del deudor de satisfacer dicha prestación y responder patrimonialmente en caso de incumplimiento.

Siendo la obligación un medio instrumental para la realización del intercambio recíproco de bienes y servicios, es necesario dotarla de suficiente tutela para garantizar el cumplimiento de dichos fines. Dicha tutela está destinada a asegurar el derecho del acreedor mediante aquellas garantías, cuya finalidad y fundamento son la seguridad del crédito.

El presente trabajo investigativo se centra en las garantías de prenda e hipoteca como garantías reales aseguradoras del cumplimiento de una obligación, reconocidas ya desde el Derecho Romano y ampliamente utilizadas en el derecho moderno. Sin embargo, en nuestra legislación actual no se encuentra el respaldo de lo que contiene actualmente la rica y variada realidad que desdichadamente ha superado a la obra legislativa.

Partiendo de los razonamientos expuestos, deviene el siguiente Problema científico: ¿Cuáles son las pautas contentivas del elemento forma en los contratos de prenda e hipoteca en sede de servicios bancarios, para la efectiva protección de los sujetos y partes?

En el problema planteado definimos como objeto de investigación: los contratos de garantías de prenda e hipoteca, delimitándose como campo de acción: el elemento forma en la prenda y la hipoteca en sede de contratos de préstamo bancario y apertura de créditos en el régimen jurídico cubano.

En correspondencia con el problema planteado se declara como Objetivo general: Sistematizar los fundamentos doctrinales, históricos y de Derecho comparado de los contratos de garantías de prenda e hipoteca en sede de contratos de préstamo bancario y apertura de créditos, para la formulación de pautas contentivas del elemento forma y lograr la efectiva protección de los sujetos y partes contratantes.

Para dar cumplimiento al objetivo general se trazaron los siguientes objetivos específicos:

• Caracterizar desde una óptica histórica, doctrinal y comparada los elementos que sustentan los contratos de garantías reales, con énfasis en el elemento forma, para la limitación teórica de la prenda y la hipoteca como principales figuras aseguradoras en sede de contratos de servicios bancarios.

• Determinar las pautas contentivas del elemento forma en los contratos de la prenda y la hipoteca en sede de servicios bancarios con vista a lograr la efectiva protección de los sujetos y partes contratantes, en el ordenamiento jurídico cubano.

Se utilizaron como métodos y técnicas de investigación científica los siguientes:

• Histórico-lógico: permitió destacar los aspectos generales del desarrollo del tema, las etapas de desenvolvimiento desde el punto de vista doctrinal y legislativo, realizar un estudio de la evolución de las garantías de prenda e hipoteca

• Teórico-jurídico: inevitable su empleo en cualquier investigación jurídica y se encuentra presente en cada una de sus partes integrantes, nos posibilitó la realización del diseño, desarrollo y de las propias conclusiones de la investigación; en él se subsumen todos los métodos teóricos por su vinculación con los conceptos y análisis doctrinales.

• Jurídico comparado: empleado con un corte horizontal de las regulaciones foráneas que permitieron enriquecer el análisis teórico de las figuras investigadas. Se compararon códigos civiles que pertenecen al sistema romano-francés, y que permitieron elaborar conclusiones y recomendaciones sobre el objeto de investigación.

• Lógico-exegético: que permite el estudio y análisis de la normativa vigente ordenadoras de las garantías reales.

• Análisis-síntesis e inductivo–deductivo: posibilitaron la descomposición de las figuras objeto de estudio en sus elementos funcionales y de contenido partiendo del criterio de los autores consultados para el desarrollo de las mismas.

• Análisis de contenidos: empleado a todo lo largo de la investigación al trabajar con documentación y textos de diferentes autores, así como con legislaciones reguladoras de las garantías reales de prenda e hipoteca.

• El criterio de expertos, que nos posibilitó indagar sobre la situación actual de la materia examinada en la práctica jurídica a partir de las experiencias de los especialistas del tema.

El presente trabajo se ha estructurado en dos epígrafes con el objetivo de sistematizar los fundamentos teóricos y doctrinales de los contratos de prenda e hipoteca en sede bancaria. En el primer epígrafe se hace un análisis histórico y doctrinal de ambos contratos a partir de su regulación en otros países. Por su parte en el segundo se realiza un estudio del marco jurídico cubano haciendo énfasis en el elemento forma los mencionados contratos.

Los posibles resultados que se persiguen con esta investigación son la caracterización desde una óptica histórica, doctrinal y comparada de los elementos que sustentan los contratos de garantías reales, con énfasis en el elemento forma, para la limitación teórica de la prenda y la hipoteca como principales figuras aseguradoras en sede de contratos de servicios bancarios. Así como la determinación de pautas contentivas del elemento forma en los contratos de la prenda y la hipoteca en sede de servicios bancarios con vista a lograr la efectiva protección de los sujetos y partes contratantes, en el ordenamiento jurídico cubano.

Caracterización histórica, doctrinal y comparada de los elementos que sustentan los contratos de garantías reales. Estudio comparado

I.1 Evolución Histórica

Desde los tiempos antiguos el Derecho Romano estableció medios para asegurar el cumplimiento de una obligación contractual, conocidas como garantías para el cumplimiento o la satisfacción de un crédito.

Dichas garantías se clasificaron en personales y reales. Las garantías personales consistieron esencialmente en la intervención de una persona en beneficio de otra, denominada deudor. Dicha intervención se le conoció como intercesión o intercessio que no es más que el compromiso de una o varias personas a cumplir por el deudor, si este no satisfacía la obligación principal.

En el caso de las garantías reales implican relaciones jurídicas directas e inmediatas entre una persona y una cosa[1]dirigida a asegurar la ejecución del crédito. Ello supone la afectación de un bien para el cumplimiento de una obligación contractual. En este sentido el acreedor, se encontraba en una posición favorecida con respecto al deudor, pudiendo exigir de éste la retención de un bien u objeto con el objetivo de venderlo cuando no fuese satisfecha la obligación.

Originalmente sólo se conoció el dominio, que consistía en la enajenación del bien mediante pacto de fiducia que suponía la trasmisión del dominio por parte del deudor al acreedor y éste se obligaba a regresarlo al extinguirse la obligación garantizada[2]Si el deudor no cumplía la obligación, la transmisión se hacía definitiva, aunque el valor de la cosa fuera muy superior a la deuda.

Evidentemente esta garantía real adolecía de ciertos inconvenientes; pues se despojaba al deudor del dominio y posesión de la cosa. Es válido aclarar que este derecho real de garantía otorgaba excesivas ventajas al acreedor y no ofrecía seguridades para el deudor[3]Esta situación le permitía al acreedor disponer libremente del bien, impidiendo que el adeudado explotara el bien en su provecho personal.

Para superar esos inconvenientes y producto de que las relaciones jurídicas eran más numerosas y complejas surge el pignus o prenda. En virtud de este contrato sólo existe un traslado de la posesión y no del dominio. Esto constituye un avance, pues el deudor conserva el dominio de la cosa y, como consecuencia, el acreedor no la puede vender.

Las ventajas de la Prenda con respecto a la Fiducia se fundamentan en los siguientes elementos:

• El deudor podía retener consigo la propiedad del bien prendado, salvándose con ello la dificultad de adquirir el bien objeto de la obligación, de manos de terceros adquirentes de buena fe.

• Fue calificada como un contrato en virtud del cual el deudor o un tercero, entregaba al acreedor una cosa, para asegurar un crédito preexistente, con la posibilidad de ejecutar la venta sobre el bien y favorecerse con el importe recibido.

Sin embargo, el traslado de la posesión impide que el deudor la siga trabajando y obtenga otro gravamen sobre ella.

Es así es como surge entonces la hipoteca. Este derecho real de garantía aparece relacionado primeramente con el arrendamiento y luego se extendió a otros contratos, sin embargo, a diferencia de la prenda el bien permanece en poder del propietario; es decir; del deudor pudiendo este explotarlo para sí, no obstante está limitado a realizar actos que perjudiquen al acreedor.

Varios han sido los conceptos expuestos en la doctrina con respecto al contrato de hipoteca. Clemente de Diego define a la hipoteca como el contrato por virtud del cual se asegura el cumplimiento de una obligación principal, afectando especialmente bienes inmuebles o derechos reales impuestos sobre ellos, de tal modo que el acreedor pueda enajenarlos en el caso de que aquella sea vencida y no sea satisfecha oportunamente deudor.[4]

Rojina Villegas[5]define la prenda como un contrato real accesorio por virtud del cual el deudor o un tercero entregan al acreedor una cosa mueble enajenable, determinada, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, concediéndole un derecho real de persecución, venta y preferencia en el pago para el caso de incumplimiento, con la obligación de devolver la cosa recibida, una vez que se cumpla dicha obligación[6]

En tal sentido debe entenderse como contrato en virtud del cual se constituye un derecho real sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

Así mismo se concibe la hipoteca como un contrato accesorio que consiste en constituir un gravamen a la propiedad que se tiene sobre un bien inmueble que queda afectado al pago de una obligación. Si no se cumple con la obligación se pagará al acreedor con el producto de la venta forzada del bien.

I.2 Fundamentos teóricos que dimensionan las garantías reales de prenda e hipoteca.

La prenda y la hipoteca como derechos reales de garantías tienen diversos elementos en común. Empecemos porque ambos son garantías reales, debido a que implican relaciones jurídicas directas e inmediatas entre una persona y una cosa, no obstante, en la doctrina ha sido ampliamente discutido el carácter real del contrato de hipoteca, sustentándose en que el acreedor hipotecario no adquiere la posesión de la cosa que permanece en poder del deudor, y por tanto no se cumple el elemento característico de los derechos reales.

Igualmente Carnelutti niega que la hipoteca tenga el carácter de un derecho real; sostiene que se trata simplemente de un derecho que acuerda rango preferente en el momento de distribuirse el producto de la expropiación forzada; es decir, no se trata de un derecho sustantivo, sino de un derecho subjetivo procesal[7]

Necesariamente requieren para su nacimiento y subsistencia de una obligación principal a la cual garantizar de ahí la accesoriedad de ambos contratos. Esta característica genera consecuencias y entre ellas tenemos, que si la obligación principal se extingue, ambos contratos de garantía también se van a extinguir, de ahí que ambas acciones van a prescribir junto con la principal, sin embargo la nulidad de estas no afecta el contrato a garantizar.

Otras de las características que tienen ambos contratos en común es la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas o prendadas a una deuda están obligadas al pago de la misma. En este sentido se puede decir que hasta que la obligación principal no se cumpla completamente, la obligación accesoria de garantía se mantiene.

El contrato de prenda en principio es un contrato unilateral porque solo nace la obligación para el acreedor de dar la cosa dada en prenda. Sin embargo, se convierte en un contrato sinalagmático o bilateral porque genera obligaciones para ambas partes. No obstante hay autores como Iván Escobar[8]que no consideran que el nacimiento de tales obligaciones lo convierte en bilateral.

El contrato de Hipoteca también es unilateral, pero a diferencia del anterior solo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca, con valor de garantía. El acreedor no contrae ninguna obligación[9]

La característica primordial de la hipoteca, que nos permite distinguirla del contrato de prenda es que no exige que se produzca el desplazamiento de la posesión del bien gravado al acreedor, por el contrario, los bienes quedan en poder del hipotecante a fin de que puedan continuar utilizándolos, sirviéndose de ellos, explotándolos y obteniendo sus frutos y rentas.[10] De igual forma no limita la facultad de disposición que sobre el bien ostenta el propietario, quien puede enajenar el bien, pero hay que considerar que el adquirente o tercer poseedor, recibirá dicho bien con el gravamen que pesa sobre él y tendrá que asumir entonces los efectos que pueden producir poseer un bien hipotecado.

No obstante existe otra forma de garantía real mobiliaria conocida como prenda sin desplazamiento, llamada también prenda con registro, sin desapoderamiento y sin desprendimiento de la tenencia[11]Esta forma equivale a un rompimiento con el concepto tradicional de la prenda. Esta prenda puede surgir por un pacto expreso mediante el cual el deudor conservará en su poder la cosa sin ser desplazada del acreedor, sin embargo, éste no tendrá la misma preferencia sobre la prenda que en el caso de la prenda ordinaria.

Otra de las características que diferencia la prenda de la hipoteca es sobre el objeto en que recaen. Se pueden dar en prenda todos los objetos muebles enajenables, sean corporales o incorporales. La regla general de poder dar en prenda todos los muebles, presenta las limitaciones siguientes: no se pueden dar en prenda los muebles no enajenables; las naves; y las cosas futuras[12]No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil.

La naturaleza inmobiliaria del objeto hipotecado es otro elemento fundamental que lo diferencia de la garantía de prenda, aunque en el derecho moderno ha perdido valor pues se habla de una hipoteca mobiliaria. Castán Tobeñas define a la hipoteca mobiliaria como: "…un derecho real por el que, mediante la inscripción en el Registro correspondiente se sujetan directa e indirectamente determinados bienes muebles ajenos, que continúan en poder de su dueño, al pago de un crédito pecuniario, cualquiera que sea su poseedor…" .[13]

Esta nueva forma de hipoteca tiene su explicación en la existencia de bienes muebles que tienen en sí mismo un extraordinario valor y son producto de grandes ganancias. Si este bien mueble es transferido al acreedor como lo requiere la prenda, el deudor empobrece su patrimonio no pudiendo saldar su deuda. Además de ello existen bienes con una cierta importancia económica que se pueden crear sobre ellos registros similares a los de la propiedad inmueble, en los cuales deben inscribirse todas las transferencias de dominio. Se entiende entonces que tal situación en que se encuentra el acreedor con un derecho real de garantía sobre una cosa mueble registrable, es prácticamente, idéntico al que tiene el acreedor sobre una cosa inmueble[14]

Existen circunstancias que siempre deben estar presentes en todo tipo de negocio, denominándose por ello, elementos esenciales comunes que pueden ser de carácter subjetivo u objetivo. Dentro del primer grupo encontramos la voluntad. Este elemento hace referencia a que ambos contratos son consensuales.

El consentimiento es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Para la persona poder prestar su consentimiento es necesario cumplir determinados requisitos. En general es necesario tener suficiente capacidad, toda vez que con los contratos de prenda e hipoteca se constituye un gravamen real sobre un bien por lo que es menester estar capacitado para realizar actos de dominio.

Es por ello que en la doctrina se habla de un principio de enajenación para ambos contratos, ya que, desde el momento, que el propietario grava su bien con alguno de estos derechos de garantía se desprende parte del dominio. El mismo se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio. Igualmente se señala la imposibilidad de constituir derechos reales de garantía sobre bienes inembargables[15]

Como elementos personales del contrato de prenda tenemos por un lado al titular del mismo, que es el acreedor, en garantía de cuyo crédito se establece la prenda y que recibe el nombre de acreedor pignoraticio, y de otro, el deudor o un tercero, que grava la cosa con prenda para asegurar la efectividad de su crédito (constituyente de la prenda). Las personas extrañas a la obligación principal pueden también asegurar esta, pignorando o hipotecando sus propios bienes. Como requisito especial se señala el de que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan libre disposición de sus bienes, o en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados el efecto, pero en realidad tal exigencia es común a todos los actos de gravamen o enajenación. Como elementos reales pueden enumerarse las cosas objeto de la prenda y la obligación garantizada por la prenda.

En relación a las cosas objeto de prenda es necesario apuntar que deben estar dentro del comercio y pueden ser enajenables y susceptibles de posesión. También pueden ser objeto de prenda los valores cotizables, letras de cambio, títulos a la orden, acciones, obligaciones, títulos nominativos, que al igual que los derechos y obligaciones son indivisibles.

En relación a los elementos formales hay que acotar que la prenda ordinaria y regular solo exige la entrega de la cosa, pero en esta misma prenda regular se exigen ciertas formalidades que produzcan efectos para terceros. Como todos los contratos este se perfecciona desde el momento en que se den conjuntamente todos los elementos esenciales, que serían la capacidad de los sujetos, su consentimiento, la entrega de la cosa y formalidades propias o especiales cuando se trate de prenda especial; sin embargo, la prenda civil, en principio, y por naturaleza de contrato real, se perfeccionaría con la entrega de la cosa. Es preciso dejar claro que para que el contrato de prenda civil requiera una formalidad especial se requiere que las leyes civiles la especifiquen como prenda especial e impongan requisitos formales especiales.

Del mismo modo haremos referencia a los elementos que configuran el contrato de hipoteca. Comenzaremos por los elementos personales, dentro de ellos tenemos el acreedor hipotecario, el deudor y eventualmente, el tercero que constituye la garantía a favor de este en su caso[16]

Dichos sujetos tienen que tener capacidad para expresar razonablemente su consentimiento. La capacidad se define como ese estado personal que supone la madurez necesaria para que una persona pueda hacer que sus decisiones sea válidas y la ley le reconozca como tales, es decir la capacidad es la aptitud o idoneidad que la ley y el derecho reconoce en el individuo para que sea sujeto de derechos y obligaciones[17]Es evidente que este es un elemento indispensable, necesario para que la relación principal se configure. No se concibe que una persona contraiga obligaciones contractuales sin aptitud legal para ello.

Por otro lado el consentimiento se concibe como otro elemento esencial pues es la exteriorización de la voluntad de las partes. Tal manifestación de voluntad tendrá efectos jurídicos o sea derechos y obligaciones, claro el mismo consentimiento debe estar libre de vicios como lo son el dolo, error y culpa.

Dentro de los elementos reales de la hipoteca encontramos la obligación asegurada y la cosa gravada. Los bienes susceptibles de hipotecarse varían de una legislación a la otra. Dentro de los más comunes se encuentran los inmuebles que se posean en propiedad o en usufructo[18]hipoteca de naves y aeronaves, hipoteca sobre los bienes futuros[19]y hipoteca de una cosa ajena.

El contrato de hipoteca debe de celebrarse por escritura pública. Para que la escritura pública de hipoteca tenga plena eficacia y validez ante terceros, debe ser inscripta en el Registro correspondiente. En algunas legislaciones se admiten documento privado para la constitución de la hipoteca haciéndose dos ejemplares uno para cada parte.

I.3 Estudio comparado: México y Perú.

I.3.1 Regulación jurídica del contrato de prenda e hipoteca en México

La prenda, según el Código Civil Mexicano, es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Esta definición, como se puede apreciar especifica que el objeto prendado tiene que ser susceptible de enajenación por tanto se colige que el acreedor prendario tiene que estar plenamente capaz para realizar actos de dominio.

Uno de los requisitos que estipula este código para la perfección del contrato de prenda es la entrega del bien al acreedor, y distingue dos formas: real y jurídica. Posteriormente refiere que se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuando este y el deudor convienen en que quede en poder de un tercero, o bien cuando quede en poder del mismo deudor porque asi lo haya estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la ley. Señala además que en estos dos casos es necesario inscribir en el Registro Público para que surta plenos efectos y en el caso que la prenda quede en poder del deudor este la puede usar en los términos que convengan las partes. Si se analiza este precepto se pude entender que se está regulando la prenda sin desplazamiento, aunque explícitamente en el cuerpo de esta norma no se reconozca.

Volviendo a la forma de entrega del bien, no se hace referencia a la entrega real, entendiéndose este entonces, como la forma común de la prenda, es decir la entrega del bien en manos del acreedor prendario.

El contrato de prenda siempre debe constar por escrito. Si se otorga en documento privado, se formarán dos ejemplares, uno para cada contratante. En este sentido no surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta la certeza de la fecha por el registro, escritura pública o de alguna otra manera fehaciente.

Este Código también reconoce que se puede dar en prenda un título de crédito, pero con la condición de que debe constar previamente en el Registro Público y no surtirá efectos contra terceros, el derecho de prenda, sino desde que se inscriba en el Registro.

No se pueden dar en prenda las cosas ajenas sin estar autorizado por su dueño. Sin embargo, si se prueba debidamente que el dueño prestó su cosa a otro con el objetivo, de que este la empeñara, valdrá la prenda como si la hubiere constituido el mismo dueño.

La citada Ley recoge alguno de los derechos y obligaciones del acreedor prendario. Entre ellos tenemos, el derecho de ser pagado de su deuda con el precio de la cosa empeñada. El derecho de recobrar la prenda de cualquier detentador, sin exceptuar al mismo deudor. Igualmente, el derecho de ser indemnizado de los gastos necesarios y útiles que hiciere para conservar la cosa prendada y por último el de exigir del deudor otra prenda o el pago de la deuda aún antes del plazo convenido, si la cosa empeñada se pierde o se deteriora sin su culpa.

También recoge una serie de obligaciones tales como conservar la cosa empeñada como si fuera propia, y a responder de los deterioros y perjuicios que sufra por su culpa o negligencia. Asimismo, está obligado a restituir la prenda luego que esté pagada íntegramente la deuda, sus intereses y los gastos de conservación de la cosa.

Este Código no hace referencia expresa de las causales de extinción del contrato de prenda como si lo hace con otros derechos reales de garantía como la fianza y la hipoteca. Solo regula en uno de sus artículos que, si se extingue la obligación principal, sea por el pago o por cualquiera otra causa legal, queda extinguido el derecho de prenda. No obstante, en uno de los preceptos de este texto legal dispone que los contratos que no están especialmente reglamentados en este código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía.

Del mismo modo dedica un capítulo completo para regular el contrato de hipoteca y lo define como una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a este, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley. De esta definición se entiende que la hipoteca puede constituirse sobre bienes tanto muebles como inmuebles.

El Código Civil Mexicano no acepta las hipotecas legales y judiciales, reconoce solamente dos tipos de hipotecas: Hipoteca voluntaria e Hipoteca necesaria. La primera es aquella convenida entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituyen. De igual modo define la hipoteca necesaria como una hipoteca especial y expresa que por disposición de la ley están obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran o para garantizar los créditos de determinados acreedores.

Se admiten la constitución de hipotecas para asegurar una obligación futura o que esté sujeta a condiciones suspensivas inscritas y surtirá efectos contra tercero desde su inscripción, si la obligación llega a realizarse o la condición a cumplirse. En el caso de que se contraiga la obligación futura los interesados deberán pedir que se haga constar en una nota al margen de la inscripción hipotecaria.

I.3.2 Regulación jurídica del contrato de prenda e hipoteca en Perú

El Código Civil Peruano regula en su Sección Cuarta los Derechos Reales de Garantía, citando primeramente la prenda en el capítulo primero a partir del articulo 1055 disponiendo: la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación. Posteriormente en el artículo 1058 dispone los requisitos para la constitución de la misma, en los que solo se exige que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente y que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes.

Regula además en el artículo 1060 que un mismo bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía, determinando que la prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.

De esta forma resulta visible que la prenda en este sentido no resulta ser una garantía segura para el acreedor o depositario como se les nombra en este país, ya que un mismo bien va a ser gravado para varios créditos y personas, además de que señala que, aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, ya que es nulo el pacto en contrario.

En el capítulo segundo se establecen los derechos y obligaciones, a partir del artículo 1057, resaltando que la prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquiriente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien.

El derecho del acreedor prendario, en relación al bien, es preferente al de los demás acreedores. El propietario puede oponerse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para el bien. Toda cuestión relacionada con la explotación del bien prendado se tramita como incidente.

Destaca además la prenda sobre créditos y títulos valores, haciendo mayor énfasis en que solo pueden darse en prenda los créditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institución de crédito.

El acreedor prendario está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al capital. Está obligado, además, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservación del crédito recibido en prenda.

La prenda se extingue por anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, renuncia del acreedor, destrucción total del bien, expropiación, consolidación y extinción de la obligación que garantiza.

En el presente Código Civil se pudo observar que no se disponen los requisitos de validez de la prenda, así como las exigencias para su formalización .Sin embargo esta si le otorga una serie de derechos y obligaciones a las partes ofreciéndole mayor seguridad como garantía real siendo este su principal objetivo .

De igual forma la hipoteca se dispone a partir del artículo 1097, el cual refiere que con ella se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

De esta se señala su rango, pues el acreedor preferente, puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente, así como la reducción, ya que el deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita como incidente.

Esta institución tiene como efecto que el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.

Los requisitos de validez que se exigen para esta son: que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable, que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, así como es necesario el otorgamiento mediante escritura pública.

Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen otros tipos tales como: la de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con derecho de un tercero. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

Las causales de extinción de este contrato son: extinción de la obligación que garantiza, anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, renuncia escrita del acreedor, destrucción total del inmueble, consolidación.

Se pudo constatar que esta institución aparece más precisa y clara que las demás garantías, pues aparecen en ella los requisitos de validez, así como la forma de constitución, necesarios para poder constituirse como una garantía real.

Los contratos de garantía reales en el ordenamiento jurídico cubano. El rol de la forma

II.1 Regulación en Ley Hipotecaria de 1893.

Los antecedentes de la hipoteca en Cuba los encontramos a partir del Código Civil Español de 11 de mayo de 1888, hecho extensivo a la isla, entonces colonia, por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente desde el día 5 de noviembre de ese mismo año, rigiendo en el país hasta el año 1987, cuando se promulga la Ley 59.

Dicho código, en su Título XV contenía una explícita referencia a la prenda, la hipoteca y la anticresis como garantías.[20] En estos preceptos legales encontramos como nota característica que la hipoteca recaía exclusivamente sobre bienes inmuebles y sus accesiones, debía ser inscrita en el registro de la propiedad para ser válida, era indivisible, podía constituirse por el deudor o un tercero con la intención de asegurar el cumplimiento de una obligación principal y como complemento, remitía a los elementos plasmados en la Ley Hipotecaria que permitiría salvar algún vacío o laguna contentivo de la norma.

La Ley hipotecaria no brinda una definición de hipoteca. Solo establece en su artículo 104 que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Del mismo modo establece una serie de bienes sobre los que puede recaer un derecho real de hipoteca. Entre ellos tenemos: los bienes inmuebles susceptibles de inscripción y los derechos reales enajenables. También son susceptibles de ser hipotecado el derecho de usufructo, sin embargo, queda extinta la hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Igualmente la mencionada Ley establece los bienes que no se podrán hipotecar destacando, la servidumbre, el uso y la habitación.

En el artículo 137 se establecen los dos tipos de hipoteca que regula esta ley: Voluntaria y Legal. La primera es aquella convenida entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. La segunda por su parte solo se constituirá las admitidas expresamente por la Ley.

Para la constitución del contrato de hipoteca se establece como requisito esencial la inscripción en el registro de la propiedad correspondiente, pues este tiene como finalidad la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

Se consideran causales de extinción de tales inscripciones cuando se extinga por completo el inmueble objeto de las mismas, cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado y por último cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se hayan hecho.

II.2 Regulación en el Código Civil Cubano, el Decreto Ley 214 del 2000 y el Decreto ley 289 de 2011.

El Código Civil cubano reconoce las garantías del cumplimiento de las obligaciones que podrán constituirse, ubicándolas en el Libro Tercero "Derecho de Obligaciones y Contratos" Título I "De las obligaciones en general" Capítulo III en los Artículos del 266 al 288 en general e incorporando además la peculiar forma de garantía de autorización de descuentos.[21]

El primer derecho real de garantía que se reconoce es la prenda a partir del artículo 270.1 del mencionado código y dispone que el derecho de prenda faculte al acreedor a satisfacer su crédito preferentemente a cualquier otro acreedor con cargo al valor de un bien mueble recibido del deudor.

Una de las diferencias doctrinales reconocidas entre la prenda y la hipoteca es la transferencia de la posesión que existe en la primera a favor del acreedor prendario, sin embargo, el Código Civil autoriza de manera excepcional a que la prenda pueda constituirse sin desposesión a favor de entidades estatales de crédito (cfr. artículo 270 apartado 2) por ello la prenda se puede clasificar en prenda con desposesión, que es la forma normal de constitución de esta garantía, y la prenda sin desposesión, que es una forma excepcional de constitución, ya que sólo podrá establecerse esta forma a favor de entidades estatales.

En el supuesto de la prenda sin desposesión el deudor puede usar los bienes según su destino o cambiarlos de lugar con el consentimiento del acreedor[22]Sin embargo, no sucede del mismo modo en la prenda con desplazamiento, en este caso el acreedor no puede usar los bienes que recibió en prenda y está obligado a conservarlos en forma adecuada y a responder por su pérdida o deterioro frente al deudor si no prueba que ocurrió por culpa de éste (cfr. Artículo 274 apartado 1)

En cuanto al elemento forma se regula que debe siempre hacerse de forma escrita. Dispone además una serie de datos que debe llevar dicho documento tales como el nombre y domicilio de las partes, la descripción del bien, la estimación de su valor expresada en dinero, el lugar donde se encuentra, la obligación garantizada en prenda y por último el término de su vencimiento.

Es importante destacar que no pueden ser objeto de prenda los bienes inembargables[23]Esta prohibición es evidente pues el contrato de prenda, como se dice en el epígrafe anterior lo que pretende es asegurar una obligación contractual preexistente. No tendría sentido alguno que dicha obligación se asegure con un bien que posteriormente no se pueda enajenar en el supuesto de que el deudor incumpliera.

La enajenación es otro derecho que la ley le concede al acreedor en el caso de que el deudor no haya pagado su crédito. Esta operación se realizará mediante subasta pública. Luego de enajenado el bien se entregará al deudor el producto de la venta descontándole el importe de su deuda y el de los gastos causados (cfr., artículo 275 apartado 3). Si la prenda se constituyó a favor de una entidad estatal se hace efectivo el pago de la deuda a traves de la enajenación de los bienes objeto de prenda a otras entidades estatales o cooperativas por el valor que tengan en ese momento[24]

En cuanto a la hipoteca el Código Civil Cubano solo se limita a mencionarla. En su artículo 288 reconoce dos tipos de hipoteca: hipoteca sobre naves y aeronaves, solo enunciándolas y dejando su regulación a posteriores disposiciones especiales.

El Decreto-Ley 214 del 23 de noviembre del 2000[25]es una de las normas complementarias al Código Civil Cubano. Dicha disposición normativa tiene el objetivo de introducir en nuestra legislación, normas que posibiliten la constitución de hipotecas sobre bienes inmuebles propiedad de empresas y entidades económicas con personalidad jurídica propia, existentes en Cuba y cuyas actividades están dirigidas al desarrollo del país.

No obstante con la promulgación del Decreto-Ley se ratificó la vigencia de la Ley y el Reglamento Hipotecario en todo lo que concierne a la hipoteca inmobiliaria convencional.

Ciertamente este Decreto Ley representa un paso de avance debido a la carencia legislativa que existe en Cuba con respecto a este tema. No obstante es válido reconocer que solo se conciben como sujetos las personas jurídicas dedicadas a la inversión inmobiliaria y las entidades financieras de créditos con autorización del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros.

Más recientemente se puso en vigor el Decreto-Ley No. 289 del 2011[26]refente al otorgamiento de crédito a las personas naturales y oros servicios bancarios, hace alusión a la prenda e hipoteca como garantías reales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones.

En el artículo 131 de este decreto se dispone que podrán constituirse hipotecas voluntarias como garantías para los créditos que otorgan las instituciones financieras. Resalta además que solo pueden constituirse a favor de instotuciones financieras, y sobre inmuebles que pueden ser: viviendas ubicadas en zonas destinadas al descanso y veraneo y solares yermos.