Los contratos de garantía reales en el ordenamiento jurídico cubano. El rol de la forma (página 2)
Enviado por Marianela Paneque Mojena
El mencionado Decreto Ley recoge varios requisitos o elementos fundamentales y formales para la constitución de hipotecas tales como , formalizarse mediante escritura otorgada ante notario público y su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.
A diferencia del Decreto Ley 214 el presente Decreto Ley es mucho más avanzado y claro en su redacción, ya que el mismo refiere los bienes inmuebles sobre los que recae dicha garantía así como los elementos esenciales para su constitución.
II.3 El rol de la forma en los contratos de Prenda e Hipoteca
Es necesario recordar que los elementos esenciales comunes de carácter objetivo del negocio jurídico en general y del contrato en particular son: el objeto la causa y la forma.
Según De Castro[27]el objeto del negocio ha sido entendido de diversos modos por la doctrina, identificándolo unas veces con el fin que persiguen los sujetos al realizar el mismo, otras con la prestación debida reduciendo de esta forma el elemento objeto a los negocios contractuales, y a veces con la cosa o bien sobre la que versa el negocio. Sin embargo si pretendemos si pretendemos darle al objeto la utilidad que realmente tiene como elemento esencial de cualquier tipo de negocio, debe entenderse como tal la materia sobre la que recae dicho acto negocial.
En cuanto al objeto del contrato, conviene recordar, como lo hace Albaladejo, que si bien el acuerdo de voluntades de las partes debe recaer sobre algo, ese algo, no es parte del mismo contrato sino entidad sobre la aquel versa , por lo tanto no debe entenderse al objeto como como requisito o elemento esencial del contrato. La opinión mayoritaria ,sin embargo siguiendo la definición ofrecida por De Castro entiende ala objeto del contrato como elemento esencial del mismo, describiéndolo como la representación común de las partes acerca de un sector dr la realidad social que acotan con relación a un contrato determinado que celebran entre sí, sobre el cual recae el consentimiento.
La forma se considera también elemento esencial del negocio jurídico de carácter objetivo. Cuando nos referimos a la forma debe distinguirse entre los dos aspectos que esta comprende: la forma como elemento constitutivo del acto, y las formalidades como elemento de validez o prueba del mismo. Así afirma Castán que la forma en abstracto es elemento esencial para la existencia de todo contrato; pero, en su sentido concreto de imposición de una forma determinada , solos es en el derecho moderno, requisito esencial de ciertos y particulares contratos.
El mismo autor refiere, que la función que cumplen las formalidades en los actos de forma impuesta o exigidas por la ley , pueden ser absolutamente solemnes cuando este constituya la esencia estructural del negocio, y el incumplimiento de estas formalidades acarrea la nulidad absoluta de acto, no produciendo este efectos jurídicos.
Es por ello, que la forma de los contratos reales de prenda e hipoteca, lleva intrínseco la escritura pública, ya que la ley exige para su cumplimiento la actuación del notario con las formalidades exigidas para cada ordenamiento jurídico y en consecuencia el documento probatorio como prueba de dichos contratos. En esta modalidad, la forma tiene gran importancia en el mundo de la contratación, pues a través de ella el instrumento público redactado conviene como prueba legal de la relación jurídica en cuestión.
En esta misma línea de pensamiento Larenz[28]afirma que también pueden ser relativamente solemnes, si se impone el cumplimiento de determinadas formalidades que, de no cumplirse, no privan al negocio de sus efectos propios y de la totalidad legal que le corresponde una vez perfeccionado, sino que es causa de otros en espera de que se cumplan dicha solemnidades prescriptas. Este pudiera ser el caso de un contrato o negocio jurídico para el cual se exige el otorgamiento de un instrumento público por escritura pública u otra forma especial para su celebración descritas en los ordenamientos jurídicos, y esta no se cumple resultando por tanto eficaz y generando por tanto una obligación de hacer , en este caso la de otorgar el instrumento público que corresponda a cumplir a la forma de que se trate.
PRIMERA: La hipoteca tradicionalmente era propia de los bienes inmuebles y la prenda de los muebles, hoy por hoy debido el desarrollo crediticio alcanzado, se ha admitido la hipoteca mobiliaria, que entonces tiende a confundirse con la prenda sin desplazamiento. Pero la moderna doctrina sobre el tema prefiere dividir los bienes no en muebles o inmuebles sino en registrables, identificables o no registrables, no identificables
SEGUNDA: En el Código Civil cubano no existe regulación expresa de la hipoteca impidiendo conceptualizarla, caracterizarla e incluso diferenciar la hipoteca mobiliaria de la llamada prenda sin desplazamiento. Tal situación trae consigo dificultades en su interpretación y aplicación para el operador del Derecho.
TERCERA: Las recientes normativas promulgadas en Cuba en torno al tema que nos ocupa, aún no aseguran la efectiva protección de los sujetos y partes contratantes, porque su formulación aunque oportuna, resulta incompleta.
CUARTA: Respecto al elemento forma en los contratos de hipoteca inmobiliaria y prenda no existe un criterio unánime en la doctrina, respecto a los aspectos que debe contener la escritura para su autorización, siendo en Cuba nula su existencia.
Se le recomienda al departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales que utilice este trabajo investigativo como material de estudio para la asignatura de Obligaciones y Contratos, así como para futuras investigaciones.
LIBROS:
Brugi, Biagio .Instituciones de Derecho Civil, Cuarta Edición, Brugi B. (Prol), Jaime Simo Bofarull (Trad.), Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946.
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, Tomo II
Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Madrid: Editorial Tecnos S.A, 1992.
Escobar Fornos, Iván. Curso de contratos, Managua: Editorial Hispamer, Segunda Edición, 1988.
González y Martínez, Jerónimo. Estudios de Derecho Hipotecario, Madrid: Imprenta de Estanislao Maestre, 1924.
LARENZ, Katia, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Editorial Marcia Pons, Madrid, 1956
Mariani de Vidal, Marina. Derechos reales, Argentina: 7ma Edición, Víctor P. de Zavalía S.A.2004
Musto Néstor, Jorge. Derechos Reales, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 2000
De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, 4ta Edición, Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro (Trad.), Editorial Reus S.A, Italia, 1926.
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Guatemala: Edición Electrónica, 2002.
Ojeda Rodríguez, Nancy y Teresa Delgado Vergara. Teoría general de las obligaciones: Comentarios al Código Civil cubano, La Habana: Editorial Félix Varela, 2000.
LEGISLACIONES
Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946
Ley No. 59 "Código Civil". Cuba, 16 de julio de 1987, Gaceta Oficial, 1987.
Decreto Ley 214. Consejo de Estado. Cuba, 24 de noviembre del 2000, Gaceta Oficial, 2000.
Decreto Ley 289. Consejo de Estado. Cuba, 21 de noviembre del 2011, Gaceta Oficial, 2011.
SITIOS ELECTRÓNICOS
En www.uovirtual.com.mx/licenciatura, consultado el viernes 20 de mayo de 2016.
En http://ri.ufg.edu.sv, consultado el martes 4 de julio de 2016.
En https://www.google.com/url, consultado el lunes 6 de junio de 2016.
En http://www.ulpiano.org.ve/revistas, consultado el miércoles 15 de junio de 2016.
Autor:
Marianela Paneque Mojena
[1] Extra?do de la enciclopedia digital del Diccionario Encarta.
[2] Escobar Fornos, Iv?n. Curso de Contratos, Editorial Hispamer, Colecci?n de Textos Jur?dicos p?g. 302.
[3] Musto N?stor, Jorge. Derechos Reales, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 2000, p?g. 226
[4] Clemente De Diego, Felipe, tomo II, p?g. 374.
[5]
[6] Cfr. En www.uovirtual.com.mx/licenciatura, consultado el viernes 20 de mayo de 2016
[7] Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, Tomo II p?g 192
[8] Escobar Fornos, Iv?n. Curso de Contratos, Editorial Hispamer, Colecci?n de textos Jur?dicos p?g. 304.
[9] Extra?do de la enciclopedia digital del Diccionario Encarta
[10] Diez Picazo, Luis y Antonio Gull?n. Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Madrid: Editorial Tecnos S.A, 1992, p?g. 509.
[11] Cfr. En http://www.ulpiano.org.ve/revistas, consultado el mi?rcoles 15 de junio de 2016
[12] Escobar Fornos, Iv?n. Curso de Contratos Editorial Hispamer, Colecci?n de textos Jur?dicos p?g. 306
[13] Cast?n Tobe?as, Jos?, Derecho Civil Espa?ol, Com?n y Foral, Tomo III, Madrid, 1988, p?g. 541.
[14] Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Derechos Reales Tomo II p?g. 207
[15] Cfr. En https://www.google.com/url, consultado el lunes 6 de junio de 2016
[16] Cfr. En www.uovirtual.com.mx/licenciatura, consultado el viernes 20 de mayo de 2016
[17] Cfr. En http://ri.ufg.edu.sv, consultado el martes 4 de julio de 2016
[18] No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s?, porque s?lo es mero tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
[19] Es posible hipotecar no s?lo los bienes presentes sino tambi?n los futuros. La futureidad est? referida a que el inmueble a?n no ingresa al patrimonio del constituyente.
[20] Cfr. Anexo 1: Regulaci?n legal de la hipoteca seg?n el C?digo Civil espa?ol de 1888.
[21] Cfr., art?culo 267 del C?digo Civil cubano.
[22] Cfr. Art?culo 274.2 del C?digo Civil cubano.
[23] Cfr. Art?culo 272 del C?digo Civil cubano.
[24] Cfr. Art?culo 276 del C?digo Civil cubano.
[25] Vid. Gaceta Oficial Extraordinaria de 29 de noviembre de 2000.
[26] Vid. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 040 de 21 de noviembre de 2011.
[27] Puig Ferriol, Luis, Manual Tomo II, cit.,p.531.l
[28] Larenz, Katia, Base del negocio jur?dico y cumplimiento de los contratos. Editorial Marcia Pons, Madrid, 1956; pp.345-380.
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