1. Introducción 2. Las Fuerzas de la Competencia 3. Derecho a la Libre Competencia 4. Características del Régimen General de la Competencia 5. Teorías jurídicas predominantes en Materia de Competencia 6. Posición Dominante 7. Análisis Económico de las Operaciones de Concentración 8. Abuso de Posición Dominante 9. Practicas Restrictivas de la competencia 10. Practicas Restrictivas de la Competencia 11. Organismos Encargados de la Promoción de la Competencia 12. Bibliografía
Para una economía de libre mercado, la competencia es el eje central sin el cual no pueden conseguirse los propósitos económicos esperados. Desde el Consenso de Washington y los postulados de la escuela de Chicago, con Milton Fredman a la cabeza, se considero a la competencia económica como la mejor forma de asignar los recursos de una economía, mediante la participación libre en el mercado, en condiciones de competitividad, productividad y eficiencia, con procesos de reingeniería constantes, reglas claras y definidas, calidad en los productos y servicios, con bajos precios para el consumidor final.
Para el Profesor Craig W. Conrath "Desde una perspectiva más extensa, competencia es un proceso dinámico, el cual normalmente, produce una abundancia de firmas, que son las fuentes de la actividad económica. Estos centros de actividad económica se involucran en un proceso dinámico que produce innovación, crecimiento económico y también, muy importante, una dispersión del poder económico y político. La competencia libera a los consumidores tanto como individuos como actores económicos"
2. Las Fuerzas de la Competencia
El profesor Michael E. Porter, titular de la cátedra C. Roland Christiansen de Administración de Empresas en la Harvard Business School, explica lo que es la competencia en su libro "Ser Competitivos", mediante el análisis de las "Cinco Fuerzas de la Competencia".
Por su importancia, trascribo apartes de la introducción que hace el profesor Porter al tema: "Por otra parte, en la lucha por la cuota de mercado, la competencia no se manifiesta únicamente en los otros jugadores. Por el contrario, las raíces de la competencia dentro de un sector hay que encontrarlas en el sistema económico subyacente; es decir, hay fuerzas competitivas que se salen del ámbito de influencia de los competidores existentes en un determinado sector. Tanto los clientes como los proveedores actuales y potenciales y los productos sustitutivos son de algún modo competidores con más o menos preponderancia y actividad, según el sector de que se traté"
"La situación de la competencia de un sector depende básicamente de las cinco fuerzas …… (El Profesor Porte hace la siguiente clasificación: Amenaza de entrada de nuevos competidores; poder de negociación de los competidores; Poder de negociación de los clientes; Amenaza de productos o servicios sustitutos; Lucha entre los competidores actuales) . El poder colectivo de estas fuerzas determina en ultima instancia la capacidad de beneficio de un sector…."
"Cualquiera que sea el poder colectivo de estas fuerzas, el fin de la estrategia de una empresa es encontrar una posición dentro del sector desde la que pueda defenderse del mejor modo posible contra dichas fuerzas o incluso orientarlas en su favor"
Finalmente, refiriéndose al estudio previo de dichas fuerzas, el profesor Porter dice "El conocimiento de estos factores que delimitan la presión competitiva constituye el marco de referencia en el que debe insertarse la elaboración de una agenda de medidas estratégicas. Este estudio previo sirve para conocer los puntos fuertes y débiles de la empresa, estimular la obtención de una cierta posición dentro del sector, clarificar las áreas en las que el camino estratégico puede ser más beneficioso y detectar las zonas en que las perspectivas del sector prometen ser más significativas, bien por las perspectivas interesantes que se prevén o por las amenazas que se esperan. La comprensión de dichas fuerzas resulta también de gran utilidad en el estudio de las áreas susceptibles de diversificación"
3. Derecho a la Libre Competencia
Refiriéndose al derecho a la libre competencia, el Dr. Alfonso Miranda Londoño dice que "El derecho a la Libre Competencia Económica implica dos aspectos fundamentales: de una parte garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia".
"Como es sabido, la libertad de competencia se puede ver restringida, eliminada o alterada de diversas maneras: a) por el establecimiento de monopolios de derecho (en la forma prevista por el art. 336 de la C.P.); b) por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de propiedad industrial; c) por la explotación abusiva de la posición dominante en un mercado; d) por la realización de prácticas restrictivas de la competencia; y , e) por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping)"
Respecto a las dos primeras formas de restricción, el autor las califica acertadamente como legitimas "….en cuanto están contempladas y reglamentadas por claras normas de carácter constitucional y legal, que plasman principios y protegen bienes jurídicos tales como el arbitrio rentístico del Estado o la protección de los derechos de la propiedad industrial, que dentro de la escala de valores de nuestro ordenamiento jurídico se prefieren en ciertas instancias al derecho a la libre competencia económica"
4. Características del Régimen General de la Competencia
El Régimen General de la Competencia lo componen la Ley 155 de 1959, sus decretos reglamentarios, y el Decreto 2153 de 1992.
Esta legislación refleja un carácter subjetivo y ex ante en la Ley 155 de 1959, y un carácter objetivo y ex ante (no se requiere demostrar perjuicio alguno, como requisito para la aplicación de las sanciones) en el Decreto 2153 de 1992. El carácter objetivo permite, de acuerdo con el Dr. Miranda Londoño "….. sancionar en aquellos casos en que existiendo la intención de restringir la competencia, no se presenta el efecto anticompetitivo; pero a la vez permite sancionar aquellas conductas que producen un efecto anticompetitivo, aunque no se logre demostrar la intención de su autor de restringir la libre competencia"
Para el autor citado, este régimen acogió del sistema Anglosajón dos sistemas fundamentales de análisis, "la regla de la Razón" y el Sistema de la "Ilegalidad Per se".
Regla de la Razón En el primer caso "Este sistema sirve para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo solamente pueda ser evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica restrictiva"
"En Colombia la Regla de la Razón se debe aplicar a aquellas conductas que no se encuentran expresamente definidas en la legislación, como acuerdos, actos anticompetitivos, o formas de abuso de posición dominante"
Regla Per se "De acuerdo con la jurisprudencia Norteamericana, este sistema se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales, motivo por el cual se considera que son ilegales Per se"
"En Colombia la regla Per Se se aplica a todos los casos de acuerdos, casos o conductas de abuso de la posición dominante específicamente tipificados en la legislación"
5. Teorías jurídicas predominantes en Materia de Competencia
Con el fin de mantener las condiciones mínimas de competencia requeridas, se establecieron dos sistemas jurídicos predominantes: el Antitruts Norteamericano, y el de las Practicas Restrictivas y el abuso de posición dominante de origen Europeo.
a) El derecho antitruts es producto de dos leyes federales norteamericanas, la Inter State Commerce Art de 1887 y la Sherman Act de 1890. Este derecho prohibe las concentraciones y practicas que causen ineficiencias en el mercado, es decir, que no responde a una estrategia económica racional. En el caso particular de las concentraciones la orientación es de corte estructuralista, se reprimen las estructuras que crean ineficiencias o restricciones a la competencia (Power market). Un ejemplo reciente de la orientación estructuralista lo encontramos en el caso Microsoft, en donde ser determino, en principio, que el monopolio generado al incorporar el programa internet explorer en sus programas (software), generaba restricciones en el mercado de los navegadores por internet. El 2 de mayo de 2000, el diario el TIEMPO publico los hallazgos del juez Thomas Penfield Jackson en el caso Microsoft. Estos hallazgos constituyen una violación a le ley antimonopolio, según el juez, al descubrirse que: – Microsoft tiene un monopolio en el mercado de sistemas operativos para PC – Les dio a compañías amigas el código que conecta Windows con sus aplicaciones, pero lo oculto para otras – Amarro, de manera ilegal, el navegador intenet Explorer a Windows – Realizo contratos con fabricantes de PC para exigirles que utilicen productos Microsoft – Elevo los precios como castigo para empresas que promocionaban productos diferentes a los de Microsotf – Hizo retaliaciones contra los socios de negocios que desafiaron sus demandas (por ejemplo, los que utilizaban productos de sus competidoras) El resultado de la investigación genero la proposición de división de Microsoft en dos compañías: sistemas operativos y aplicaciones.
b) En el derecho Europeo se debe determinar la existencia de practicas restrictivas de la competencia o de actos de competencia desleal para que opere la prohibición. Estamos pues ante una orientación o dimensión de conducta, contraria a la dimensión estructural del derecho Norte Americano. Aunque, después de analizar el articulo 86 del tratado de Roma, muchos se inclinan por afirmar que en Europa no existe una orientación de conducta sino una orientación mixta. Prueba de ello es que existen dos clases de abuso de posición dominante de conducta y de estructura.
La Posición Dominante, que no se considera dañina per se, se encuentra definida en el articulo 45 No. 5 del Decreto 2153, como la capacidad para determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado, concepto que supera el criterio de la participación en el mercado como determinante de dicha posición.
La Corte de las Comunidades Europeas de 1978, definió la posición dominante como "una posición de fortaleza económica de que disfruta una empresa, que le permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante, dándole a dicha empresa el poder para conducirse en gran medida, con independencia de sus competidores, clientes y en últimas, de sus consumidores"
En el texto Ingles de Christopher Bellamy and Graham Child (Common Market Law Of Competition), aparecen cuatro pasos superpuestos para determinar la posición dominante: hay que definir el mercado relevante; hay que demostrar que la empresa tiene una cuota de mercado persistentemente alta en tal mercado; hay que demostrar que no es probable que rivales actuales o potenciales erosionen la posición de la empresa dominante; hay que demostrar que la posición dominante existe en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
7. Análisis Económico de las Operaciones de Concentración
Las operaciones de concentración económica (horizontal, vertical o de conglomerado) deben ser evaluadas con anterioridad, para evitar posiciones dominantes indeseadas o efectos restrictivos sobre la competencia.
El análisis comienza determinando el mercado relevante en el que opera la empresa que se concentra, el poder de mercado de las empresas, y la estructura de dicho mercado (monopolio, oligopolio, competencia monopolística, competencia perfecta).
- El mercado relevante se divide en dos variables de estudio, el mercado de producto (comprende los productos o servicios que son considerados por el consumidor como intercambiables o substituibles) y el mercado geográfico (la zona en donde se desarrolla la competencia entre empresas del mismo mercado de producto).
- El poder de las empresas se deduce de los índices de concentración (agregada y de mercado). Los índices mas utilizados son el de coeficiente de concentración, el índice Herfindahl – Hirshman, el índice CR o de Umbral de Aplicación. y el índice de entropía.
8. Abuso de Posición Dominante
En la sentencia Hoffmann – La Roche el Tribunal de la Comunidad Europea se refirió al tema de la siguiente manera "El concepto de abuso es un concepto objetivo que se refiere a la conducta de una empresa en posición dominante que llega a influenciar la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilita y que, recurriendo a métodos distintos de los que configuran la competencia normal en las transacciones comerciales de bienes o servicios, tiene el efecto de amenazar el mantenimiento del grado de competencia aun existente en el mercado o el incremento de tal competencia"
El articulo 50 del Decreto 2153 de 1992, al igual que él articulo 86 del Tratado de Roma, hace una enumeración no taxativa de las conductas calificadas como abusivas (precios predatorios, discriminación vertical, discriminación horizontal, condicionamiento para la contratación)
Abuso de Dependencia Económica La jurisprudencia Alemana utiliza el concepto de Abuso de Dependencia Económica, para juzgar aquellas conductas de dominación ejercidas por un contratante sobre otro en una relación bilateral. Ambas instituciones se complementan, pues cuando la conducta abusiva no es producto de una posición de dominio, puede ser producto de una relación de dependencia bilateral.
9. Practicas Restrictivas de la competencia
Según concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, el régimen de la libre competencia esta integrado por dos grandes ramas: la protección contra comportamientos desleales, y la defensa contra las practicas restrictivas del comercio.
Competencia Desleal
El Dr. Carlos Alberto Velásquez Restrepo hace la siguiente clasificación "La competencia indebida tiene dos manifestaciones, a saber: la competencia desleal que se presenta cuando el competidor actúa de manera contraria al honrado y normal desenvolvimiento de los negocios y, en segundo lugar, la competencia Monopolista que tiene lugar cuando se pretende suprimir la competencia, bien sea pactando con otro comerciante competidor o bien sometiéndolo a una influencia dominante. Dentro de esta segunda forma de competencia indebida encontramos la subespecie del Monopolio que se puede ejercer a través de sus formas el Cártel, el Trust, etc"
A falda de una definición legal de competencia desleal, el Dr. Velásquez destaca los elementos esenciales que la estructuran o configuran: se debe tratar de un acto de competencia, indebido, idoneidad del medio utilizado.
Por ultimo, citando a Paul Roubier, el Dr. Velásquez contiene los medios de competencia desleal en cuatro categorías: Medios de confusión, Medios de denigración, Medios dirigidos a la desorganización interna de una empresa rival, y Medios encaminados a la desorganización general del mercado.
10. Practicas Restrictivas de la Competencia
El Consejo de Estado, mediante concepto del año 1989, hace la distinción entre practicas restrictivas y competencia desleal, diciendo que "El perjuicio del consumidor y del productor de materias primas sugiere otro criterio distintivo de prácticas comerciales restrictivas, mientras que el perjuicio del competidor sugiere el criterio distintivo de las prácticas de competencia desleal"
Clases Las denominadas Practicas Restrictivas de la competencia son unilaterales cuando interviene una sola parte en su producción (como en el caso de los abusos de posición dominante y los actos que limitan la competencia), y plurilaterales cuando en su formación participan dos o mas agentes económicos.
Practicas Restrictivas Plurilaterales Son practicas comerciales restrictivas plurilaterales los acuerdos que celebran los agentes económicos. Los acuerdos son "todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas" – articulo 45 del decreto 2153 de 1992. Los acuerdos anticompetitivos se dividen en horizontales y verticales. De acuerdo con el Dr. Alfonso Miranda Londoño "Los acuerdos horizontales de repartición de mercados se producen cuando dos empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo acuerdan en forma directa o indirecta repartirse el mercado". "Las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y dirigidas contra (o realizadas en conjunto con) empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un distribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de producción y distribución de un bien" Agrega el Dr. Londoño, refiriéndose al tratamiento dado a los acuerdos, lo siguiente: "…es común en las legislaciones sobre libre competencia darle un tratamiento de ilegalidad per se a los acuerdos horizontales de repartición de mercados, mientras que los acuerdos verticales – realizados entre empresas que se encuentran en diferentes niveles del proceso productivo, como por ejemplo entre un productor y un distribuidor – se analizan por lo general bajo la llamada regla de la razón"
Requisitos para determinar la Existencia de un Acuerdo En el libro de Christopher Bellamy and Graham Child, se plasman algunos requisitos para determinar la existencia de un acuerdo o practica concertada:
- "Hay un contacto efectivo entre las partes, que frecuentemente consiste en reuniones, discusiones, intercambios de información, sondeos de opinión, ya sea oral o escrito; y
- Tal contacto tenga como objetivo influenciar la conducta en el mercado, y en particular suprimir por adelantado la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa o tenga el efecto de mantener o alterar la actuación comercial de las empresas de que se trate, en un aspecto que hasta aquel momento estaba regulado por el juego de la libre competencia"
Clases de Acuerdos Horizontales y Verticales Los mismos autores mencionan que dentro de los Acuerdos Horizontales encontramos los acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta, de información, para limitar la producción, sobre standards técnicos, para limitar o controlar los mercados, colectivos de exclusiva, compra en común, venta en común, publicidad en común, restricción en la publicidad, limitar las actividades promociónales, acuerdos para especializarse en la fabricación de determinados productos, etc.
Dentro de los Acuerdo Verticales se mencionan los acuerdos de distribución exclusiva, suministro en exclusiva, franquicia, distribución selectiva, determinados tipos de subcontratación, restricciones que afectan a las importaciones o exportaciones, restricciones en licencias de derechos de propiedad intelectual, etc.
11. Organismos Encargados de la Promoción de la Competencia
De acuerdo con el Concepto de la SIC 00069110 de 2000 "En el caso de las acciones ejercidas por competencia desleal, la Ley 256 de 1996 establece en él articulo 24 que los jueces comerciales son competentes para adelantar su conocimiento, y si éstos no existen, lo serán entonces los jueces civiles del circuito. Sumado a lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio también tiene funciones jurisdiccionales en esta materia" (arts 147 y 148 de la Ley 446 de 1998) "De otra parte, téngase en cuenta que con la declaratoria de inexequibilidad del decreto 266 de 2000, son muchas las autoridades que recuperaron su competencia en materia de prácticas comerciales restrictivas respecto de sus vigiladas, entre las cuales podemos mencionar la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Servicios Públicos, Superintendencia de puertos, Superintendencia de Salud, y las comisiones de telecomunicaciones, energía y gas, etc"
"Así las cosas, de conformidad con el numeral 11 del articulo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio será competente para vigilar el régimen de promoción de la competencia en cualquier sector siempre que no exista una norma que le de facultades a una Entidad determinada en dicha materia"
Conceptos de la Superintencia de Industria y Comercio de Colombia Doctrina de Dr. Alfonso Miranda Londoño, publicada por el centro de derecho de la competencia de la Universidad Javeriana de Bogota Texto de Christopher Bellamy and Graham Child, Common Market Law of Competition
Autor:
Dr. Andrés Guerrero Pardo
Miembro de la firma Warrior & Brown Colombia