El silencio administrativo en la administración pública (Perú)

Introducción

Antes de entrar al estudio de lo que significa y del papel que juega el silencio en el Derecho Administrativo, es necesario dar una idea de lo que se entiende por Silencio Administrativo en el Derecho; si se examina en forma amplia la actividad jurídica se verá que al lado de las manifestaciones ostensibles de la voluntad creadora de efectos jurídicos, se encuentran espacios que llena el silencio, jugando un papel parecido al aire en un cuerpo poroso; si un comerciante recibe una mercadería, guarda silencio y no reclama de ella, pasado algún tiempo, se estima que está conforme o que ha renunciado a lo que se creía con derecho de hacer; si el dueño de un predio deja vencer el plazo de la conducción y quince días más, guardando silencio, se estima que el arrendamiento seguirá como de plazo indefinido; si un empresario ha tomado una opción por determinado plazo y deja que pase todo el término pactado, se entiende que la abandona y libera al otro de su compromiso; por último, si un heredero permite que transcurra el plazo fijado por la Ley, guardando silencio, se presume que ha aceptado la herencia; lo mismo puede decirse en derecho procesal; si el que comparece a confesar guarda silencio respecto a una pregunta, se declara que la ha respondido afirmativamente; y así, en cualquier rama del derecho se verá al silencio como llenando los espacios de la inactividad jurídica.

El Silencio como Acto administrativo se trataría de un acto negativo equivalente a una manifestación tácita de voluntad que tendría su sustento en la Teoría de los Actos Presuntos; el silencio como hecho o como ficción legal sería considerado como un hecho al que la Ley otorga efectos jurídicos, o como una ficción legal que tiene efectos puramente procesales y las consecuencias que pueden derivarse de la adopción de uno u otro criterio es si se trata de un acto presunto resultaría predicable que esta categoría de actos desestimatorios puedan llegar a ser definitivos, firmes o consentidos; si los considera como una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, la aplicación de dichos plazos perentorios no alcanzará a los casos en los que medie inactividad formal de la administración; además sostiene el Tribunal Constitucional, que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora de ésta en resolver su petición, pues es ella quien incumple; el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento, el administrado transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo, y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la administración; la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración.

Por último, el silencio administrativo tiene una triple perspectiva; económica – jurídica; dado que busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frente a la inactividad de la Administración Pública, (silencio positivo); otra perspectiva seria de gestión pública que viene a ser herramienta de gestión que permite a la administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados (silencio negativo) y por último tenemos la procesal que permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la administración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento en el caso concreto.

Historia del silencio administrativo

El Silencio en el Derecho Romano.- La tradición romana negaba efectos jurídicos al silencio; no se concebía que el ciudadano dejara de manifestar su voluntad en un derecho contextuado tan objetivamente; siempre quedaba a los romanos el tiempo necesario para demostrar o patentizar su voluntad en tal o cual sentido; la vida no tenía el dinamismo de la época actual y de ahí el principio consagrado en derecho romano; "Quitaset non utiquefateur; sed tamenverumesteum non negare" (Paulo); el que calla es cierto que no confiesa, pero también es verdad que no niega; es decir, el que calla no dice nada; esta norma ha informado no sólo, el derecho justinianeo, sino el del medioevo y, quizá, si por eso se exigía siempre declaración expresa, la que a veces era arrancada por la violencia; cada por la violencia; pero es en la época moderna y sobre todo en la Contemporánea que ya el silencio configura o condiciona situaciones jurídicas.

Es el Derecho Canónico, profundamente subjetivo, quien se debe la regla de "Quitasetconsentievidetur"; el que calla parece que consiente; el que calla otorga; esto es fruto sin duda del carácter individual, personal de este derecho para el que tiene tanta importancia el individuo, por considerarlo como centro del universo.

El Silencio en la época Contemporánea.- Más, este contenido cambia totalmente en la época contemporánea donde es excepcional la importancia del silencio; se considera necesario para la convivencia social; es un factor de orden y una forma de economizar esfuerzo, energía y tiempo, elementos importantísimos en la vida contemporánea; ahora no es necesario que el comerciante avise de todas maneras la buena recepción de las mercaderías al vendedor; acarrearía desperdicio de energía absorbiendo tiempo útil para otras actividades; se va simplificando y suprimiendo el ritual jurídico y las formas consagradas para patentizar la declaración de voluntad; simples señas determinan en las grandes bolsas, operaciones de importancia; por todo esto el silencio se torna en favor de imponderable valor social; si se calla en un contrato de venta, se entiende que se obliga a la evicción y saneamiento; el silencio del acreedor hace que se impute el pago parcial de su deudor; a los intereses antes que al capital.

Toda la teoría de la prescripción está ligada al silencio, especialmente en la liberatoria; el silencio, pues tiene eficacia jurídica y no sólo puede ser tenido como consentimiento, sino como renuncia, y, aun puede asumir los caracteres de culpa o negligencia, como cuando se advierte el peligro al que está expuesto; otras veces, el no guardar silencio significa delito, como cuando se rompe el secreto profesional o se divulgan secretos de Estado; como se ve, la importancia del silencio es innegable, y demostrado esto, procuraremos definirlo, concretarlo.

Concepto de Silencio Administrativo.

Silencio, como dice don Felipe Clemente de Diego, viene de "silentium" y éste, de "sileo"; tiene cierto onomatopeísmo; el sonido "shist" es una ampliación fonética de la S y significa callarse, no hablar; pero no sólo se guarda silencio con la abstención de hablar, sino también evitando actitudes o gestos reveladores que trasunten el pensamiento del individuo; el silencio que nos interesa definir es el que tiene resonancia jurídica; Demogue, famoso civilista francés, dice que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona no ha manifestado su voluntad respecto a un acto jurídico, ni por una acción especial a este efecto, voluntad expresa, ni por una acción de donde se pueda deducir su voluntad, voluntad tácita.

Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez nos dice: "La manifestación de la voluntad de la administración, se realiza a través de un procedimiento que genera un acto válido y eficaz, por lo que debe producir efectos jurídicos; sin embargo, puede darse el caso de que la administración no emita el acto, lo que, en principio provocaría un estancamiento de los efectos jurídicos, situación que no debe darse en las relaciones jurídicas, ya que estas no pueden quedar paralizadas; esto ha dado lugar la necesidad de determinar en qué sentido debe interpretarse el silencio de la administración, ya que los gobernados no pueden esperar indefinidamente el pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto de sus pretensiones, lo cual ha llevado al derecho y a la legislación a interpretar el silencio administrativo cuando existiendo la obligación de resolver dentro de un plazo, la autoridad no responde.

El Silencio Administrativo constituye una ficción que la ley establece en beneficio del particular (administrado), complemento indispensable de la obligación de resolver; lo trascendental de esta institución es el hecho de que, a la falta de respuesta de la Administración se le atribuye un significado concreto y así, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), según los casos, la solicitud del ciudadano cuando la Administración incumple su deber de resolver; el silencio puede tomarse como consentimiento, sobre todo cuando hay el deber o la posibilidad de hablar, unidos a la capacidad para declarar la voluntad, pero, también hay casos en que puede tomarse como renuncia; estudiada a grandes rasgos la significación del silencio en el derecho, en general, veámosla en el derecho administrativo, en particular; al tratar de los reglamentos vimos las consecuencias jurídicas del silencio en la administración, al no dictar el reglamento ordenado por la ley.

No siempre, y esto sucede con mucha generalidad, la Administración resuelve las instancias o peticiones de particulares o soluciona las cuestiones sometidas a su consideración o aprobación; pero se presenta también la inactividad, este silencio, redunda en perjuicio de los ciudadanos, porque, gozando de prerrogativas tan grandes, no hay manera de interpretar su silencio, como sucede en la esfera del derecho privado; entre nosotros, es clamoroso el retardo con que se atienden las instancias y solicitudes de los administrados, a pesar de las gestiones y actividad que despliegan los recurrentes; los asuntos caminan bajo la presión e insistencia del interesado que quien a veces tiene que acudir a medios no idóneos o vedados y no por impulso oficial, como se exige en diversos textos legales y reglamentarios, como lo requiere el dinamismo propio de la Administración Pública.

En otros países se ha tratado de interpretar el silencio en la Administración para evitar inútiles y perjudiciales demoras; en Francia, se recurre a los Tribunales Contencioso Administrativos contra las "decisiones ejecutorias" de la Administración y cuando un funcionario tratando de evitar que ello suceda, demora la Resolución indefinidamente; con este principio se creó la obligación de resolver los reclamos dentro de corto tiempo; en España, según Gascón y Marín, las peticiones ante las autoridades y organismos municipales se estiman desechadas si no se dicta providencia o acuerdo dentro de cuatro meses; en México, hay una disposición muy prudente en el Artículo 126° del Código Fiscal de la Federación, donde se indica que "el silencio de las autoridades fiscales se considerará como Resolución negativa cuando no den respuesta a la instancia de un particular en el término que la ley fije o, a falta de término estipulado, en el de noventa días"; en el Perú, el caso más claro fue de las reclamaciones de índole tributaria que se presentaban y se presentan ante los Concejos provinciales; según las disposiciones pertinentes, si se pasaban treinta días sin que se resuelvan los reclamos del recurrente, era permitido ocurrir en queja ante el Consejo superior de contribuciones que resolvía el reclamo sin más trámite; ello ha sido modificado y regulado por el Código Tributario promulgado en uso de la Ley N°160043.

Pero en general, en nuestro Derecho Administrativo no había disposición interpretativa del silencio y era realmente resonante su necesidad, máxime cuando se reconocía el derecho de acudir a los Tribunales Ordinarios, como sucede en los reclamos de índole tributaria, o cuando se exige que se agote previamente la vía administrativa, tal como ocurre en la actividad municipal, o se dispone en las prescripciones que organizaron las Administraciones Técnicas del Servicio de Aguas de Regadío; felizmente se tiene ahora un cúmulo de disposiciones interpretadoras del silencio, como el Código Tributario, la nueva Ley orgánica del Poder Judicial y el Reglamento de Normas de Procedimientos Administrativos.

La jurisdicción contencioso-administrativa "no examina aquellas pretensiones que no presuponen la existencia de un acto administrativo; su finalidad no es prevenir o evitar futuras violaciones, sino la de restaurar por revocación, anulación o indemnización los agravios inferiores, pero resultaría muy difícil situación el interesado en la solución administrativa de su pretensión si tiene que esperar indefinidamente a que la Administración se pronuncie definitivamente; y rota por lo tanto la ecuación entre "la prerrogativa y la garantía", estaría indefinidamente en suspenso si ante la incautación de la Administración no se hiciese valer o se interpretase su silencio; en los regímenes contencioso administrativos el silencio "es la función legal en virtud de la cual se presume desestimada una reclamación para los solos efectos de interponer el recurso correspondiente; en realidad falta voluntad administrativa y que no se "hable callando" y se instituye para favorecer al más débil, al administrado.

Quedaría siempre en manos del administrado el hacer uso de la interpretación del silencio y estimar su recurso denegado para acudir a los Tribunales o continuar gestionando la decisión ejecutoria, para usar el lenguaje de Hauriou, del órgano administrativo atinente, aun cuando haya vencido el plazo que se hubiese concedido a la Administración para que se pronuncie y al término del cual el afectado puede ocurrir a los Tribunales; pero, en los países de régimen judicial como el nuestro, el problema tiene un cariz distinto; tiene que ser conjugado el silencio con la responsabilidad de los funcionarios que intervienen en el proceso del acto administrativo, ya que dentro de la arbitrariedad de que gozan para aquellos actos denominados discrecionales, puede rechazar una pretensión por prematura, por ejemplo, y así establecer una posición frente al pronunciamiento que les es requerido; si el Juez que dilata el pronunciamiento de sentencia incurre hasta en delito, no se explica por qué el funcionario administrativo, al que le es más exigible la pronta decisión por el dinamismo de la Administración Pública, no puede también incurrir en delito y consiguientemente indemnizar las responsabilidades por el daño que ocasione, bien sea a la administración o al interesado, y ello sobre todo cuando hay plazos prefijados, como sucede en los llamados actos reglados.

Clases de silencio administrativo

El valor estimativo o desestimativo del Silencio Administrativo, está determinado por la Ley; en el primer caso, estamos ante el silencio positivo, y en el segundo, ante el silencio negativo; el silencio administrativo positivo de se da cuando la inacción o el no actuar de la administración pública, en los supuestos señalados por la ley, hace que la petición del administrado sea aprobada; en esta hipótesis, se presume por mandato de la Ley, que la administración pública, ha respondido afirmativamente, a la petición planteada, con todas sus consecuencias jurídicas; el silencio administrativo positivo o también llamado estimatorio da lugar al nacimiento de un acto presunto, por cuanto se entiende concedido lo que se ha solicitado; y, el silencio administrativo negativo se presenta cuando la inacción de la administración pública determina que, vencido el plazo para resolver la petición del administrado, debe tenerse por denegada su petición; es entonces que estamos, frente a una ficción legal, de carácter procedimental, que permite al administrado, acceder a la siguiente instancia administrativa, o en su caso al Proceso Contencioso Administrativo; el silencio administrativo negativo o llamado también desestimatorio es no pronunciarse dentro de un determinado plazo acerca de algo solicitado, por lo cual la ley le da efecto desestimatorio a la petición; si la administración no resuelve una petición del administrado, su abstención o silencio equivale por mandato de la ley a una denegación o negativa.

Encontramos por lo tanto dos elementos que permiten interpretar el silencio de la administración:

• 1. Que la Administración tenga la obligación de pronunciarse.

• 2. Que transcurra un plazo determinado, sin que la autoridad emita resolución.

El Silencio Administrativo puede ser de dos tipos: Negativo, denominado negativa ficta, y positivo llamado afirmativa ficta.

Negativa Ficta, en virtud de esta figura se considera que si transcurre el término previsto en la ley para que la autoridad administrativa resuelva alguna instancia o petición promovida acerca de cuestiones reales o concretas, sin que la autoridad emita resolución, debe presumirse que ha resuelto en forma adversa a los intereses del promovente, es decir, que le ha sido negado lo solicitado.

Afirmativa Ficta, por la cual se considera que transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, debe entenderse que la resuelva de manera afirmativa.

Sobre el Silencio Administrativo Mario Rejtman Farah sostiene: "Se trata de una ficción que la ley establece en beneficio del que inicio el procedimiento para que el particular no tenga la necesidad de continuar a la espera de una decisión expresa y pueda continuar con las vías de impugnación que correspondan en el caso; tal como lo afirma Canosa, "este tipo de silencio no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inició un procedimiento determinado el acceso a una impugnación ulterior (…); de acuerdo a lo expresado, este particular instituto de silencio administrativo negativo tiene como único fin facilitar la vía impugnativa, tomando como base una presunta negación de la Administración y de esa forma no permitir que la misma pueda eludir controles por el solo hecho de permanecer inactiva.

Una doctrina ya dejada de lado, caracterizaba al silencio administrativo como un acto presunto; actualmente, tal como lo sostiene Hutchinson la doctrina mayoritaria entiende que el silencio no puede ser una declaración de voluntad (acto), sino, precisamente todo lo contrario; la ausencia de toda actividad volitiva; es un particular supuesto en que un hecho administrativo tiene ciertos efectos jurídicos reconocidos por la ley a los fines procesales de obtener, por vía de ficción, en sede administrativa.

El agotamiento de tal vía para acudir luego a la instancia judicial; en este sentido, Escola sostiene que "puede concluirse que el silencio administrativo en sí mismo no constituye una verdadera resolución tacita de la administración, ya sea positiva, ya sea negativa; esa significación la adquiere por imperio del mandato de la ley que es la que le otorga relevancia jurídica y le asigna ese carácter conforme lo presupuestado en cada ordenamiento.

De lo expuesto resulta que si la Administración calla vencidos los plazos para expedirse, el particular se encuentra facultado para entender que aquella ha denegado su petición; frente al "no acto", al solo efecto procesal de poder habilitar la instancia judicial puede entender que ha existido como consecuencia del aludido silencio administrativo una denegatoria".

El silencio administrativo es una técnica administrativa dispuesta por el legislador para dar tratamiento subsidiario al incumplimiento de la administración a su obligación de resolver una petición (inactividad formal resolutiva).

Diferencia entre Silencio y Voluntad Tácita

Conceptos diferentes son, pues, el silencio y la voluntad tácita; en éste hay una voluntad que sugiere otra de la cual puede inducirse o hay hechos que guían la investigación en forma tal que se encuentra la voluntad que quiso expresarse; no hay propiamente silencio, o sea esa actitud impasible de la voluntad que no se ha demostrado, que no quiere revelarse; tampoco vamos a pasar de aquí, al no-acto, al cual falta la voluntad, elemento indispensable en las obligaciones y contratos; al silencio en derecho no se le concibe como la postura aislada de una persona, sino siempre frente a otra u otras que pueden estar demostrando claramente su voluntad; por eso hay que tener en cuenta que muchas veces los efectos jurídicos del silencio no se deben tanto a él, cuanto a la actuación de otra persona como puede verse en la prescripción adquisitiva o usucapión; frente al dueño inactivo que calla está el poseedor activo que ejecuta una serie de operaciones que, con el tiempo, le dan el dominio de la cosa que está poseyendo.

Tampoco debe confundirse el silencio con la omisión que se presenta generalmente en el derecho procesal, como cuando se deja vencer el término de una apelación por circunstancias no previstas, ni validas ante el propio Derecho, y ahora también en nuestro actual derecho agrario; por último hay que deslindar el campo de la voluntad tácita para lo cual daremos un pequeño rodeo; como se sabe, la voluntad, el querer determinado en tal o cual sentido tiene que exteriorizarse para ser conocido por terceros, mediante palabras o actos; pero hay casos en que la voluntad y su exteriorización no están directamente ligadas, no se corresponden; hay una interpósita actitud o manifestación que media o sirve de vinculo; en el primer caso se dice que la voluntad es expresa, y en el segundo que es tácita; así puede aceptarse públicamente una herencia manifestándose ante el Juez, pero también puede manifestarse esta aceptación en forma tácita, cuando se ejecutan actos de posesión o dominio con alguno de los bienes fincados; aquí no hay silencio y tiene que utilizarse la vía de las consecuencias; ese heredero ejecutó un acto de dominio, de donde se deduce que aceptó la herencia; como dice Giorgi, la eficacia del consentimiento tácito se basa en el principio de la contradicción; se juzga que tal ha sido el querer porque la presunción o presunciones diferentes estarían en contradicción con las actitudes adoptadas o reveladas; de otro modo éstas no se explicarían.

Cuando en los Códigos y Leyes existen disposiciones supletorias y las partes callan, se entiende que se someten a esas disposiciones; si se pacta un envío con prenda agrícola y en el contrato no se indican las sanciones, se presume que son las especificadas en la Ley de prenda agrícola.

¿Qué efectos jurídicos tendrá el Silencio? Algunos tratadistas como Savigny, Winsched, grandes romanistas, le niegan todo efecto a no ser que vaya acompañado de actos adecuados para establecer la intención del que calla; otros como Gabba, lo consideran como susceptible de producir efectos porque no es posible considerarlo aislado, pues se presenta en la realidad formando un todo con una serie de hechos.

Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo

Los Procedimientos de evaluación previa, son aquellos que requieren de una instrucción, substanciación, probanza y pronunciamiento previos por parte de la Administración Pública. En el procedimiento de evaluación previa identificamos realmente al procedimiento administrativo por antonomasia, por cuanto el denominado "procedimiento administrativo de aprobación automática" precisamente se caracteriza por carecer de los momentos de substanciación, resolución y ejecución, que son consustanciales a la idea de un procesamiento. La existencia ulterior de un mecanismo selectivo de fiscalización posterior, no varía esta consideración.

En cuanto a la estructura del procedimiento administrativo de evaluación previa, como todo proceso jurídico, contiene dos fases: la de conocimiento y la de ejecución. Se denomina fase de conocimiento a la dirigida a obtener la decisión administrativa, mientras que la de ejecución, es la que convierte en realidad el contenido material de lo resuelto por el funcionario.

Por imperio de los principios de simplicidad y eficacia, no consideramos etapas o fases rígidas al interior de la fase fundamental de conocimiento, sino que aparece estructurada bajo el criterio de unidad de vista, cuyas variadas actuaciones podrán darse o no, según las exigencias propias de su clase y de su situación concreta del procedimiento.

En líneas generales, la secuencia de actos responde al esquema de: promoción, instrucción y resolución, sin embargo, no es ciertamente un esquema estático y unitario ya que la naturaleza del procedimiento administrativo permite adecuar la secuencia al interés público presente en cada caso. Sin embargo, tan flexible estructura no puede inducirnos a admitir la omisión de actos fundamentales para el debido proceso como son la prueba, el recurso o la notificación, lesionando derechos e intereses de los administrados.

La promoción del procedimiento empieza con el acto de iniciación, que constituye un elemento decisivo para delimitar su objeto, determinar su calificación dentro de la gama de procedimientos existentes, identificando el tiempo en que ha sido iniciado y considerarlo para contemplar el comienzo de los efectos del procedimiento administrativo.

Tal acto se concreta en la decisión de la autoridad que lo acuerda o, en la disposición administrativa que acoge el planteamiento instado por cualquier interesado (petición simple, legitimada o denuncia). Sin embargo, en cualquiera de los procedimientos es usual que precedan al acto administrativo de iniciación, determinadas actuaciones o diligencias sencillas, que, sin embargo, no encuentran regulación expresa entre las normas generales, por lo que debemos considerar que resultan aplicables exclusivamente según el criterio discrecional del instructor encargado.

La Ley califica cuatro supuestos que deben ser considerados como procedimientos de evaluación previa con silencio positivo en los TUPAS, ellos son:

• Solicitudes que habiliten para ejercer derechos preexistentes, cuando afecten a terceros (los que no afectan a terceros son calificados como de aprobación automática en el Artículo 31° numeral 4). Las únicas salvedades son que estos procedimientos puedan transferir facultades de la administración pública (Ej. Administración Patrimonial del Estado) o que habilite para actividades que se agoten instantáneamente con su ejercicio (Ej.: Autorizaciones para reexportar bienes o maquinarias).

• Los Procedimientos Recursales que se hayan iniciado ante el silencio negativo producido en la primera instancia. Quiere la norma establecer una sanción para la administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido con resolver en las dos oportunidades que se le permiten. De tal suerte que si en la primera instancia la administración no decide el caso, y se origina la segunda instancia merced al silencio negativo, inevitablemente en ésta le será aplicable el silencio positivo.

• Los procedimientos de cualquier tipo que no puedan repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, limitándole, perjudicándole o afectándose en sus derechos e intereses.

• Todos los demás procedimientos administrativos que no están expresamente calificados como de evaluación previa con silencio negativo en el artículo siguiente.

Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo

La fijación de las materias tasadas para los procedimientos de evaluación previa con silencio negativo, obedece a la necesidad de armonizar el interés de parte por verse liberado de una actividad limitadora de la administración y el interés general que puede verse afectado por una actividad sin evaluación previa de su conformidad con las exigencias legales.

La propia norma contiene una calificación de aquellos procedimientos que se consideran más riesgosos para el interés público, y como tal que amerita una decisión expresa de la administración, y en caso proceder a su desidia, se entiendan desestimados los pedidos. Tales son:

• Procedimientos referidos a la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. No significa que todos los procedimientos administrativos vinculados a estos sectores sean de silencio negativo, sino que en estos temas las autoridades al calificar deben tener mucho cuidado de calificación a fin de mantener en esta categoría aquellos que si expongan significativamente el interés público. Por ejemplo, las autoridades pueden calificar de aprobación automática o de evaluación previa con silencio positivo algún procedimiento de inscripción en mercado de valores si considerare que hay interés público vinculado a este procedimiento administrativo.

• Procedimientos Recursales, salvo el supuesto del silencio reiterativo que está mencionado en el artículo anterior.

• Los procedimientos trilaterales que deben guardar la equiparidad entre las partes, sin favorecer a ninguno de los involucrados.

• Las solicitudes que conllevan obligaciones de pago para el Estado (Ej.: pensiones, reconocimientos de créditos, etc.)

• Los procedimientos de inscripción registral que tienen una regulación propia y al cual no pueden aplicársele el silencio positivo.

Cabe precisar que el hecho que la propia ley estructure estos procedimientos con la previsión del silencio negativo, no significa que la omisión de la administración en resolver el asunto específico, no transgreda el deber de resolución que vincula a las autoridades y por ende, ser sancionables.

Finalmente, la norma autoriza a la Administración calificar estos procedimientos en cualquiera de las otras categorías más favorables a los administrados, si considera que ello no expone significativamente el interés general.

Silencio Administrativo en materia de Recursos.

El Silencio Administrativo en los procedimientos Recursales puede ser de dos tipos, según sea la forma en que haya terminado el procedimiento constitutivo o de primera instancia:

• Negativo: Si la fase constitutiva concluyó con decisión expresa desestimatoria.

• Positivo: Si la fase constitutiva concluyó con una decisión tácita de silencio negativo.

La verdadera novedad es la incorporación del silencio administrativo en materia de recursos, que estaba vedado en la legislación anterior. Quiere la norma establecer una sanción para la Administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido con resolver en las dos oportunidades que se le permiten.

De tal suerte que si en la primera instancia la Administración no decide el caso, y se obliga al administrado a producir una oportunidad para la decisión merced al silencio negativo, inevitablemente en la segunda instancia le será aplicable el silencio positivo, de producirse nuevamente una nueva desidia de la autoridad.

Esta regla pretende mejorar la situación del administrado frente a la Administración, pues de otra manera se producirá la ilógica circunstancia de tener que asumir la carga de un proceso judicial contenciosos, no contra una decisión argumentada de la autoridad sino por la pasividad de las autoridades, que no obstante gozar del privilegio de la via previa administrativa incumplen con su deber de resolución del expediente en forma reiterada y sucesiva. Con esta regla, a su vez, se pretende equilibrar la relación administrado-administración, de tal modo que la vía previa no se convierta sumada a la pasividad de las autoridades en una afectación a derechos constitucionales. No se puede acusar a la norma de excesiva para la Administración, pues siempre está en condiciones de evitar el silencio positivo, produciendo la decisión de modo oportuno.

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública

Ramón Huapaya Tapia que es uno de los administrativistas que más conoce y ha escrito sobre el proceso contencioso administrativo en el Perú nos dice: "La inactividad administrativa es la peor forma de patología existente con relación a la actuación administrativa; en tal medida constituye el incumplimiento de dos deberes específicos: por un lado, el de cumplir con las obligaciones específicas establecidas por una norma jurídica o por una ley a cargo de la administración, y por otro lado, el de cumplir con el deber de "buena administración" que asiste a toda entidad administrativa en función al servicio de los intereses generales que debe cumplir. La doctrina (Nieto) ha acordado en señalar que existen dos clases de inactividad administrativa; una formal (la referida a la inactividad dentro de un procedimiento) y la material (un no hacer o pasividad en el marco de sus competencias ordinarias, establecidas por ley o reglamento)".

Podemos decir que por la inactividad formal o declarativa la Administración Pública no emite una declaración de voluntad, no emite un acto administrativo; en la inactividad material la Administración Pública incumple un deber de ejecución de un acto administrativo o de una norma jurídica de carácter legal, un ejemplo de inactividad material es que tengo una resolución consentida (acto firme) que establece mi pago de una pensión de jubilación, voy al Ministerio y no me paga la pensión aduciendo que no hay presupuesto, que no hay dinero, lo que implica una inejecución de un mandato establecido en un acto administrativo o en una norma legal, o sea no se cumple lo que ya está declarado.

Guido Santiago Tawil, respecto a la inactividad material y formal, expresa; "mientras que la inactividad material, sería aquella que se traduce en incumplimiento por parte de la administración de sus competencias ordinarias, en la pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar su debido cumplimiento los objetivos que le son propios, la inactividad formal de la administración (cuya fiscalización resulta infinitamente más frecuente y sencilla) es aquel que se produce en el marco de un expediente o un procedimiento administrativo, ante la falta de impulso o respuesta del ente a una petición formulada por los administrados.; esta última constituye, en definitiva el conocido Silencio Administrativo, una de las expresiones más acabadas de la ausencia de colaboración predomínate en el procedimiento administrativo".

Jorge Danos Ordoñez nos indica respecto a la inactividad u omisiones de la administración:

• 1. Inactividad formal (en la producción de una declaración de voluntad administrativa).

• Inactividad de dar un reglamento de una ley.

• Inactividad de aprobar o suscribir un contrato.

• Inactividad de emitir un acto administrativo.

• 2. Inactividad material en la realización de una prestación concreta y específica derivada del cumplimiento de un deber jurídico.

• Inactividad en cumplir deberes legales (ejemplo entregar un DNI.)

• Inactividad en ejecutar resoluciones judiciales

• Inactividad en cumplir deberes creados por actos administrativos (ejemplo pagar una pensión).

• Inactividad en cumplir deberes convencionales (ejemplo entregar adelantos a los contratistas)

Diferencia entre silencio de la administración y manifestación tácita

El principio que rige en punto la manifestación tácita de voluntad en los actos de derecho privado, y que se informa en una regla positiva, es distinto del principio que domina en el derecho público; el silencio del poder administrador debe principalmente considerarse; desde el punto de vista contractual, y dentro de éste a su vez; en lo que toca a la validez del acto; éste a su vez; en lo que toca a la validez del acto; respecto de la responsabilidad por culpa; en los actos que emanan de la voluntad exclusiva de la Administración Pública, es decir, a falta de decisión ante las reclamaciones del Administrado.

La Administración Pública tiene un privilegio respecto al silencio, no le es aplicable la regla del derecho privado en lo que respecta al consentimiento tácito en materia contractual; el consentimiento tácito se presume si una de las partes hiciere lo que no hubiere hecho o no hiciere lo que hubiere hecho, si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta.

Pero el privilegio del silencio de la administración pública no debe llevar la solución al otro extremo, pues podría ella, por ese medio, aplazar o impedir los propios recursos jurisdiccionales contra sus actos definitivos, en cuanto estos autorizan el recurso contencioso administrativo o contra los actos de órganos y funcionarios si estos actos autorizan el recurso jerárquico; eso no es jurídico; de ahí, pues, que la solución justa sea la de la fijación legal por Ley o Reglamento Autónomo de un término, según la materia o el objeto de que se trate, y pasado el término se debe tener a la Administración por decidida y aun por responsable.

De manera general, conforme a los principios que estimamos más jurídicos en concordancia con el interés de la administración pública, sin detrimento del derecho de los administrados, las reglas aplicables en cuanto al silencio de la administración pública serían cuando la administración pública no decide en el término "señalado" y ese silencio no se tiene por denegación, debe imputarse a la administración salvo prueba en contrario; cuando el poder administrador o autoridad administrativa competente se le pide una decisión y la decisión no se pronuncia, por la autoridad, no realiza un acto vinculado a la cuestión, o que presuponga pedido de aprobación debe considerarse que la petición no ha sido admitida o que la autorización o aprobación pedida ha sido rechazada; el silencio no puede entenderse como aprobación o rechazo respecto de los actos sometidos a la autorización; y la aprobación tácita es de interpretación restrictiva, y decimos que ello es así, porque toda decisión debe ser dada expresamente y debe ser fundada, y, porque vendría a legitimar la inercia o negligencia administrativa.

Presupuestos para el silencio

Primer elemento o requisito es que haya una solicitud de parte que inicia el procedimiento y que esa solicitud haya sido admitida a trámite, nótese aquí que la fórmula es poco compleja con lo cual la formula la dice admisión a trámite de una petición ante una autoridad, el interés es que frente a los otros un procedimiento de parte; los procedimientos de oficio no son susceptibles de silencio, por el silencio no se va resolver un procedimiento sancionador, no se va a resolver una licitación, no se va a resolver una pensión, esos son procedimientos que requieren pronunciamientos de la autoridad. En esos casos el silencio administrativo positivo o negativo solo sirven para los procedimientos de parte, los procedimientos que es iniciado por los particulares, pero además tiene que la petición haber sido admitida a trámite, porque no va a operar un silencio administrativo aun cuando sea una petición de parte sino sea admitido, es decir, si se recibió con cargo a que se subsane ahí no hay posibilidad del silencio, el silencio se podrá hablar a partir del ingreso efectivo por admisión a trámite efectivo de la solicitud.

El segundo requisito es la legalidad del tema es decir el silencio negativo o positivo tiene que estar previsto expresamente en la ley, no se crea por vía reglamentaria, no se crea de facto, la ley es la que fija en qué casos se da el silencio positivo y en qué casos se da el negativo, Artículo 33º de la Ley Nº27444, procedimiento de evaluación previa con silencio positivo.

El tercer elemento que es indispensable en el presupuesto del silencio, es que el petitorio aquello que se pide sea jurídica y físicamente posible, nadie puede obtener por silencio aquello que no puede obtener por petición formal; si yo no cumplo los requisitos para obtener la licencia no podría aprovechar el silencio para decir ya lo obtuve, tengo derecho, sino cumplo los requisitos no va obtener en ninguno… y el silencio que se produjo va poder ser fácilmente detectable.

El cuarto elemento es el transcurso del plazo siendo que el procedimiento por el cual la administración debe pronunciarse lo que tendría que verificarse, es el vencimiento del plazo para que la administración resuelva, entendemos que el plazo es de 30 días clásicos salvo procedimientos especiales que tienen plazo mayor, nótese ustedes que cuando hablamos transcurso del plazo estamos hablando de que transcurran esos treinta días sin que se haya recibido la resolución concluyendo el procedimiento, no basta como algunas entidades pretenden interpretar que son treinta días a partir de que la administración emita la resolución no importa como sea notificada con la cual fácilmente se hace una resolución se pone fecha anterior y se vulneraría el silencio, la idea del silencio es hasta que el administrado no reciba la resolución si la recibe fuera de los treinta días ahí configuraría el silencio.

Y por último obviamente se configura el deber de resolver en forma oportuna la inactividad material de la administración, no actúa materialmente la administración para cumplir su deber de resolver.