Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela patronarum derivó del derecho de patronato, o sea, de los derechos y obligaciones existentes entre el dueño o amo y el esclavo manumitido o liberto. Fue consecuencia, además, de la interpretación de los prudentes, quienes consideraron que, si la ley de las XII Tablas llamaba al patrono y a sus hijos a la sucesión o herencia de intetato (legítima) del liberto, resultaba justo que a los primeros les fuera concedida la tutela del liberto. El patrono entonces, pasaba a sur tutor del impúber manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos sobre el incapaz manumitido, con los derechos de patronato.
B. TUTELA DEL EMANCIPADOR:
Según Chibly Abauhamad Hobaica, la tutela del ascendiente emancipador se producía cuando, al emancipador, al hijo impúber, éste salía de la patria potestad y quedaba como hijo sui juris impúber. A los fines de su protección, se le confería la tutela al ascendiente emancipador.
C. TUTELA FIDUCIARIA:
Según Chibly Abouhamad Hobaica, en caso de que falleciera el ascendiente, que emancipaba al impúber, correspondía la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces, se denominaban tutores fiduciarios. Si quien emancipaba al impúber era un extraño, éste, Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en este caso, se llamó también fiduciaria. Esta forma de tutela desapareció con Justiniano.
3.- TUTELA DEFERIDA POR EL MAGISTRADO O DATIVA:
Según Agustín Hurtado Oliviero, a falta de tutor testamentario y de tutor legítimo la designación correspondía al magistrado.
En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la mayoría de los tributos de la plebe; y las leyes Julia y Ticia, concedieron esa facultad de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Después, en la época de Claudio, la facultad de nombrar tutor pasó a los cónsules, y bajo Marco Aurelio, se creó para este cargo un pretor especial, que se llamó el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condición pobre y los magistrados superiores par los pupilos que poseían fortuna.
La designación de los tutores por los magistrados debía hacerse previa información sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, a falta de tutor testamentario o tutor legítimo, era al magistrado a quien le correspondía la designación del tutor. Este tipo de tutela fue consagrado por la lex Atilia; esta lex, dio facultad expresa al pretor urbano y a los tribunos de la plebe, para nombrar en Roma tutores para los menores impúberes. Posteriormente, las leyes Julia y Titias extendieron este derecho a los gobernadores de provincia, dentro de sus jurisdicciones. Luego, se facultó concretamente a los cónsules. Bajo el reinado de Claudio y con Marco Aurelio, se facultó al pretor tutelaris para nombrar tutores dativos y, con Justiniano, al efecto de la ciudad, a los magistrados municipales y a los obispos en provincia.
Los gobernadores acostumbraban realizar investigaciones sobre la capacidad de los posibles tutores, par el desempeño del cargo, antes de su nombramiento, pero los magistrados municipales no solían hacerlo, de allí que el tutor dativo tuviera que prestar fianza
CAPACIDAD PARA SER TUTOR
Según Agustín Hurtado Olivero, la tutela estaba considerada en el Derecho Romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solamente ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la "abdicatio tutelae". El tutor legítimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere, o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impiden ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima, entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el magistrado, miembro del consilium principlis, profesor, sacerdote.
b) Razones personales, como él haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador
d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejercicio, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos Justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.
Según el manual sobre apuntes de Derecho Romano I de la Universidad de Carabobo, que habla de incapacidades y excusas, señala que: El mudo no puede ser dado como tutor porque no puede prestar su auctoritas.
Muchos, y Pomponio en el libro sexagésimo noveno de sus comentarios al Edicto, opinan que el sordo no puede ser dado como tutor, ya que el tutor no sólo debe hablar, sino también oír.
Han sido acordados muchos senados-consultos, a fin de que se den otros tutores en vez de uno que sea loco, mudo o sordo.
También el mayor de setenta años puede excusarse de la tutela y de la cura, los menores de veinticinco años también se excusaban en otro tiempo; pero, como por una constitución nuestra, se les prohíbe aspirar a la tutela o curatela; no hay necesidad de excusa. En cuya constitución se dispone que ni él publico ni los adolescentes sean llamados a tutela legítima, pues era improcedente que los que se sabe que necesitan de auxilio ajeno para administrar sus bienes y sol gobernados por otros, soportaran la tutela o cura de los demás.
Al que quiere excusarse, si tuviese muchos motivos y no hubiese probado algunos, no se le prohíbe valerse de los demás dentro del debido término, más los que quieren excusarse no apelan de la designación, sino que, de cualquier clase que sean, esto es, de cualquier manera que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben excusarse dentro de los cincuenta días continuos desde que lo supieron, si se hallan a menos de cien millas del lugar en que fueron nombrados tutores; pero si habitan a más de cien, haciéndose la cuenta a razón de veinte millas por día y treinta días más, lo que, sin embargo, como decía Scaévolo, ha de computarse de modo que no resulten menos de cincuenta días.
Las madres que, perdidos sus maridos, piden la tutela de sus hijos para administrar los negocios, antes de que legalmente les llegue la confirmación en tal cargo, manifiesten en actas, prestando juramento, que no pasarán a otras nupcias.
FACULTADES O PODERES DEL TUTOR
Según Agustín Hurtado Olivero, en el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo.
Sin embargo, se establecieron entonces, tres restricciones a las facultades del tutor:
a) En lo relativo a las donaciones;
b) Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo: y,
c) Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que podía al pupilo hacer que se anularan. El pretor vino a aportar una importancia limitación a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la "in integrum restitutio", demostrando que esos actos le habían lesionado.
Bajo Séptimo Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de "Oratio Sever" prohibía al tutor enajenar a los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente. Constantino amplió la prohibición a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con autorización del magistrado.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano II de la Universidad de Carabobo, por una Oratio (propuesta al Senado) del emperador Severo se les prohibió a los tutores y curadores enajenar predios rústicos y suburbanos.
Cuya Oratio fue recitada en el Senado en el día de los idus de junio, siendo cónsules Tertulio y Clemente, y cuyas palabras son así:
"Además, Patres conscriptos, prohibiré a los tutores y a los curadores que enajenen predios rústicos o suburbanos, a no ser que los ascendientes, en testamento o en condicilos, hubiesen dispuesto que esto se hiciera. Si acaso las deudas fueran tantas que no se pueden pagar con los demás bienes, váyase entonces al pretor urbano, varón esclarecido, quien con arreglo a su conciencia, estime cuales puedan enajenarse o deban gravarse, quedándole acción al pupilo si después hubiera podido probarse que se engañó al pretor. Si la cosa fuese común y el copropietario provocase la división, o el acreedor que, del descendiente del pupilo, hubiera recibido en pignus un campo, ejercitase su derecho; entiendo que nada a de ser innovado".
La Ley que constriñe a tutores y curadores con la obligación de vender el oro, la plata, las perlas y las demás cosas, muebles preciosos y también los esclavos urbanos; las casas, los baños, los graneros y todo lo que se halla dentro de la ciudad, y de reducirlo todo a dinero menos los predios y los esclavos rústicos, es muy contraria a la utilidad de los menores.
Así, pues, mandamos que a ningún tutor o curador le sea licito vender ninguna de estas cosas, a no ser, si acaso, por la necesidad, o dar en donación por causa de nupcias, o en dote, un predio rústico, o un esclavo, si bien mediante indagación del juez, pruebe de la causa e interposición del decreto, para que no haya lugar a fraude.
EXTINCION DE LA TUTELA.
La tutela, se extinguía por causas referentes al pupilo y al tutor.
Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:
a) El arribo del pupilo a la pubertad.
b) La muerte del pupilo.
c) La capitis deminutio del pupilo, máxima, media y mínima.
d) La llegada del término o de la condición resolutoria.
e) Entre las causas de extinción de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:
f) La muerte del tutor.
g) La capitis deminutio máxima y media.
h) La remoción del tutor.
i) La renuncia del tutor.
j) Excusas tales como, él haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos superior a tres.
ACCIONES DE LA TUTELA
A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se entendía por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.
Específicamente, esas acciones fueron:
A. La acusatio suspecti tutoris. Se procedía contra el tutor, durante la tutela, cuando se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A través de esta acción se requería la remoción del tutor incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumplía con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz. Esta acción, se caracterizaba por ser de tipo popular, en el sentido de que podía ser ejercitada por cualquier tercero.
B. La actio rationibus distrahendis. Esta acción, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere sustraído fraudulentamente bienes del pupilo. Era transmisible a los herederos y el tutor era sancionado, obligándosele a pagar el doble del valor de la cosa sustraída.
C. La actio tutela directa. Mediante esta acción, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Su finalidad era la de proteger aún más al pupilo.
D. La actio tutela contraria. Esta acción era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad, por una parte, de reclamar a éste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las obligaciones contraídas en interés del pupilo. Era considerada una acción de buena fe y de amplia interpretación por el magistrado.
FUNCIONES DEL TUTOR.
Según Agustín Hurtado Olivero, el tutor no tenía por que ocuparse de la persona física del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se había pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su muerte.
El tutor por lo tanto está dado, para completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento que se utiliza es el de la "auctoritas"; y él utilizando en el segundo caso es el llamado de la "gestio".
1.- La Auctoritas:
Según Agustín Hurtado Olivero, era el complemento de la personal del pupilo que procuraba el tutor, asistiéndolo a los actos jurídicos que éste debía realizar. La palabra auctoritas viene de "augere" que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la función principal y esencial del tutor.
La auctoritas suponía varias condiciones:
a) Debía darse en el momento mismo del acto, no podía darse antes ni después de realizado el acto.
b) Suponía la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con él y del tutor.
c) Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo dirigiéndose al tutor, inquiría si éste daba auctoritas, y el tutor debía responder afirmativamente.
d) La auctoritas debía ser otorgada pura y simplemente, o sea que no debía estar sometida a ninguna modalidad.
e) Es un acto voluntario del tutor acordar a no la auctoritas para la realización de un determinado acto, no pudiendo ser obligado a conferirle ni siquiera por el magistrado.
El acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, producía sus efectos en la persona misma del pupilo, directamente, pues era él que resultaba acreedor, deudor o propietario, según el caso.
2.- La Gestio:
Según Agustín Hurtado Olivero, ésta consistía, en la ejecución de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era la persona del tutor en al que el acto producía sus efectos, pues era él y no el pupilo, el que resultaba sus efectos o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la tutela, haría pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.
LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce años, no se liberaba de la tutela, puesto que salía de la tutela de los impúberes sui iuris para caer en la tutela perpetua de sus agnados. La justificación de esta tutela se ha querido ver en la ligereza del ánimo o espíritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en su inexperiencia para los negocios. El jurisconsulto Gayo anota que tales razones son especiosas y que el objeto de esta tutela es controlar el patrimonio de la mujer por parte de sus parientes agnaticios, por esta razón la mujer no podía actuando por si sola, llevar a cabo ningún acto que pusiera en peligro los intereses económicos de su grupo familiar, tales como enajenar cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar una herencia, asumir obligaciones, constituir la dote y manumitir esclavos.
Con la disolución de la familia agnaticia, con la relativa emancipación de la mujer romana la desvalorización de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi inercia, su importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del antiguo derecho civil a algo que no-tenia contenido ni valor en las prácticas. Vasta pensar que la mujer podía recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar su autoriítas. En la tutela testamentaria a la mujer se le permitía la optio tutoris o sea elegir un tutor, que siempre era naturalmente persona amiga y por demás complaciente.
También mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer obtenía un tutor fiduciario de su confianza.
En los tiempos de Augusto, por las leyes Julia y Pappia Popea se creó el ius liberorum que permitía a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro, desvinculares así para siempre de la tutela. Esta institución desaparece en la época del Emperador Claudio.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
Según Chibly Abouhamad Hobaica
a. Ambas eran instituciones del derecho de familia.
b. Porque tenían igual naturaleza y fundamento.
Pero difieren en relación:
a. Sus conceptos.
b. Los status del incapaz. Eran sometido a la patria potestad era alieni juris y se convertían en sui iuris, al extinguirse la patria protestad. El sometido a la tutela era suir juris impúber, condición que no perdía ni por estar bajo tutela ni al extinguirse ésta.
c. Sus caracteres.
d. Sólo existía una patria potestad, en cambio, existían diversos tipos de tutela.
e. El pater administraba, En la tutela, un extraño podía administrar.
f. El pater administraba su patrimonio. El tutor administraba un patrimonio ajeno.
g. En las acciones.
h. Las causas de extinción
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA DE LOS IMPUBERES Y LA PERPETUA DE LAS MUJERES
Analogías:
a. Son semejantes, por ser instituciones de protección.
b. Son semejantes en su forma de delación
Diferencias:
a. En su naturaleza
b. En su justificación
c. En lo que respecta a las personas sometidas a dichas instituciones.
d. El tutor de la mujer es fiscal de sus actos, el tutor del menos es un administrador y, por consiguiente, rinde cuentas.
e. En las acciones. En la tutela de las mujeres no procedía la acusatio suspecti tutoris y la actio tutela.
f. En la autoritas, porque en esta sólo podía ser impuesta, en aquellos actos o negocios, que perjudicasen a la mujer.
La curatela
Se define como una institución del derecho civil que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraban incapacitadas para administrar su patrimonio.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
CURATELA DE LOS LOCOS
En Roma se distinguían dos clases de locos: el "furiosus" y el "mente captus".
El furiosus era el que tenia intervalos lúcidos, y el mente captus, el que no los tenía, el idiota. esto conforme a la opinión general.
En la época de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el mente captus, y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.
En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se proveyó al curador al mente captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección, por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida para el magistrado.
El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto, el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capas de los intervalos lúcidos.
El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administra el patrimonio de este, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la autoriítas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.
Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario severi, o sea la prohibición que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
En lo que respecta a su responsabilidad, el curador era responsable por su gestión, como si se tratara de un gestor de negocios, y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco había recobrado la razón se lo exigiera, y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de sí en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.
CURATELA DEL PRODIGO
Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iurs que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-itestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del pródigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.
En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por sí mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.
La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un "decreto de interdicción". Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor, pero, según otros, esto fue obra de los magistrado de los reyes, después de los comicios y finalmente del pretor.
La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no podía empeorara. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarles perjuicios patrimoniales, y en estos casos intervenía el curador utilizando la "gentio" o sea reemplazando al pródigo y no suministrando su "consensus", pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para este caso.
La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado de existir la causa que él había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo, siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la misma forma.
CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO AÑOS
El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos, capacidad esta que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado, y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos, todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.
Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar, pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.
Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado, y después de introducido el procedimiento formulario, había podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam perfecta.
En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.
El derecho pretoriano llegó mas lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado, siendo sólo necesario para que se acordara esta restitución lo siguiente:
Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.
Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia.
Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo, en un principio, en un año útil, y bajo ano, cuatro años continuos.
Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.
A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser permanente, tendiendo a asemejarse más a la tutela Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su voluntad.
Excepcionalmente podía ser obligado al menor a asistirse de un curador, a petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera exigir esta garantía de hecho contra la anterior nulidad del acto, tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor.
A partir dl emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los que tenían curador y los que no tenían.
Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y como los pródigos, ya que ellos por si mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin el "consensus curatoris".
Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.
Estas dos clases de menores se asemejaban desde dos puntos de vista:
a. Que podría en caso de lesión hacer rescindir sus actos pro lavia de in integrum restitutio, y
b. Que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuento a la enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad. ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
El "consensus curatoris" era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados
REQUISITOS PARA SER CURADOR
Ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
CAPACIDAD O INCAPACIDAD DE LOS CURADORES
El curador "cuida" de la persona del furiosus, a la vez que administra su patrimonio. Su función a este respecto es la de un gestor, y no ya la de interponer aquella autoriítas -autoritatem interponere- que es característica de la tutela.
Régimen semejante al de la cura furiosi es el de la cura prodigi, que se remonta asimismo a las XII Tablas. Recae sobre los pródigos a quienes se declara incapacitados para disponer libremente de su patrimonio -interdictio-. Es encomendada a los agnados y gentiles, y, en defecto de la persona designada por el magistrado, quien puede tener también en cuenta la indicación hecha en testamento.
El origen de la cura minorum pónese en relación con la lex plaetoria de circunscriptione adolescentium, año 191 a.C., aproximadamente. Dada la inexperiencia de los jóvenes, que alcanzan la capacidad a los catorce años, estableció tal ley una serie de sanciones contra los que engañan en los negocios a los mayores de esa edad y menores de la de veinticinco. Aunque no se sabe si fue la propia ley la que instauró el curator, o bien la creación de éste se debió al Pretor, para venir en ejecución de ella, es lo cierto que acostumbrase requerir la asistencia de un tercero, que garantizase moralmente a la otra parte contra el riesgo de una eventual impugnación del negocio.
A la protección legal se suma luego la del Derecho honorario. El Pretor en efecto, concedió al menor una exceptio legis Plaetoriae, para el caso de que la parte contraria exigiera judicialmente el cumplimiento del negocio. Si éste hubiese sido llevado a términos de ejecución -y siempre que el mismo derivara para el menor algún daño o desventaja, incluso sin mediar engaño intencionado-, otorgaba el Pretor una integrum restitutio propter aetatem.
El curator era solicitado voluntariamente por el menor, y para un particular negocio. Tan sólo en el proceso podía exigir la parte contraria que se hiciera el nombramiento del mismo.
A partir de Marco Aurelio se instaura, según parece, la figura del curator estable, que viene así a sustituir al designado para cada negocio. Con todo, se mantiene firme a lo largo de la época clásica la idea de que el menor tiene la plena capacidad de obrar, considerándose al curator como un gestor voluntario.
En la época postclásica, bajo la influencia de las costumbres de los pueblos del Oriente helénicos, que no distinguen entre impubertad y la minoría de edad, se tiende a valorar la función del curator, a la vez que se le otorga carácter de permanencia.
En el Derecho justinianeo el curator es un administrador estable, y el menor ha de contar con él en todo caso. Cuando no es el curator quien concluye los negocios, como representante legal del menor, sino el menor mismo, precisa éste la cooperación de aquél, al modo de lo que ocurre cuando el tutor presta su auctoritas -auctoritatem interponere-.
Muchas normas que atañen a la tutela son ahora extendidas a la curatela. Así, las referentes a las excusationes, a la remoción del curador -se habla de actio suspecti curatoris-, a la garantía de la gestión -el curator ha de prestar una satisdatio rem adolescentis salvam fore-, a la prohibición de enajenar los fundos rústicos. Afirmase el principio de que la plena capacidad de obrar se alcanza a los veinticinco años, y lo mismo es defensor minoris el tutor que el curador.
La acción naciente de la gestión es la actio negotiorum gestorum, a la que Justiniano califica como utilis, cuando no la llama iudicium curationis o utilis curationis causa actio.
ACCIONES DE LA CURATELA
Como en la tutela, en la curatela el curador rendía cuentas y podía ser compelido a ello mediante acciones, que el derecho proveía para reclamar justicia. Dichas acciones eran la actio negotiorum gestorum directa y contraria, equivalentes a la de la gestión de negocios, considerada en Roma un cuasi contrato o hecho peculiar, en que una persona, llamada gerente, tramitaba, sin conocimiento y consentimiento del dueño, la realización de uno o más actos jurídicos.
Existieron otros casos de curatela creados por el Pretor, como, por ejemplo, la cura ventris, la curatela en la herencia yaciente y la curatela del ausente.
Derechos Reales
El Derecho Real es una figura que proviene del Derecho Romano ius in re o derecho sobre la cosa. Es un término que se utiliza en contraposición a los derechos personales o de crédito
Por derecho Real entendemos derecho de bienes o de cosas. Por tanto, en una primera aproximación, podemos decir que el derecho real supone una relación entre persona y cosa. Para completar el concepto de derecho real se suele hacer referencia a la distinción entre este y el derecho de crédito u obligación.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un derecho pleno o limitado sobre una cosa, un bien. Derecho de obligación es aquel que atribuye a su titular la facultad de exigir una prestación (de dar hacer o no hacer) a un tercero.
Hay teorías que niegan los derechos reales basándose en la inexistencia de relaciones entre personas y cosas. Para estas teorías las relaciones serían entre personas. Es cierto, que en todo derecho real hay una relación entre personas, derivada de la obligación de respetar las situaciones de titularidad o derechos sobre los bienes, pero esta es una obligación de Derecho público, de respeto de las situaciones jurídicas de los terceros y aplicable a todos los ámbitos de la normatividad.
ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES
Como elementos de los derechos reales podemos mencionar los siguientes:
• El Sujeto Activo: Que es la persona en quien se produce el poder de hecho o el fijo derecho sobre la cosa, es la persona que ha adquirido el derecho real y es titular de ese derecho.
• El Sujeto Pasivo: Un sujeto pasivo, el deudor, es la persona que está obligada a procurar al acreedor del objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios acreedores
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES
Como características se pueden establecer los siguientes aspectos:
A. El Derecho Real es Absoluto; es decir que vale contra todos, surge para todos; es erga omnes; esto significa que los no titulares del derecho, las personas que no forman parte de esa relación jurídica que constituye los derechos reales tiene el deber de guardar respeto frente al derecho real y deben abstenerse de interferir en esa relación entre persona y cosa.
B. Los derechos reales son transmisibles; por cuanto se trasmite de un titular a otro a través, de todos los modos de enajenación y adquisición que se establecen en el derecho civil
C. Los derechos reales no se extinguen por el no uso; pero si se aplica la prescripción adquisitiva.
D. Los derechos reales son preferentes; es decir que el titular del derecho nada tiene que temer, aun cuando se constituyeran posteriormente otros derechos sobre la misma cosa y en beneficio de otras personas
E. Los derechos son limitados; en el sentido de que solo pueden ser creados por el derecho. Por la ley o por la Voluntad de las Partes.
F. Los derechos reales se sancionan y se defienden con acciones reales y contra cualquier persona que obstaculice su ejercicio, pudiéndose perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Principales y Accesorios
Definitivos y Provisionales
Amplios y Limitados
Inmuebles y Muebles
Sobre Bien Propio y Sobre Bien Ajeno
A.1.- DERECHOS REALES PRINCIPALES:
Son los que tienen existencia y autonomía propia, tales como la posesión, la propiedad y el usufructo
A.2.- DERECHOS REALES ACCESORIOS:
Cuya existencia depende de otros. Se justifican en función de un Derecho Principal. Ej. Todos los Derechos Reales de Garantía: Hipoteca, Anticresis (para inmuebles) y la Prenda (para muebles).
B.1.- DERECHOS REALES DEFINITIVOS:
Tales como la propiedad y el Usufructo.
B.2.- PROVICIONALES:
Aquellos que como la Posesión pueden convertirse en definitivos.
C.1.- DERECHOS REALES AMPLIOS:
Como el Derecho de Propiedad que encierra una gama completa de atributos.
C.2.- DERECHOS REALES LIMITADOS:
Lo que no reconocen la facultad de libre disposición del bien Ej. El Derecho de Uso y la posesión.
D.1.- DERECHOS REALES INMUEBLES:
Son los que recaen sobre estos bienes (inmuebles) tales como la Hipoteca y la Anticresis. Contrariamente a los Derechos Reales Muebles.
D.2.- DERECHOS REALES MUEBLES:
Sólo operan sobre Muebles, tales como la Prenda y la Apropiación. Pero hay Derecho Real que recaen indistintamente sobre bienes inmuebles y sobre bienes muebles, tales como: Propiedad, Posesión, Usufructo y Derecho a la Retención.
E.1.- DERECHOS REALES SOBRE BIEN PROPIO:
Como la Propiedad y la Posesión.
E.2.- DERECHOS REALES SOBRE BIEN AJENO:
Tales como el Usufructo, la Posesión, el Uso, Habitación, Prenda y Anticresis
La propiedad
En las etapas iniciales de la historia jurídica romana los romanos carecieron de la palabra adecuada para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. Durante la época de Cicerón se utilizo el vocablo "mancipium" a fin de designar la propiedad romana y, posteriormente, los términos: "dominium", "dominium legitimum" y "propietas", fueron usados en igual sentido. La propiedad que era legítima por el derecho civil, se expresaba con el vocablo "in bonis haberes; de ahí surgió la denominación "dominium bonitarium" opuesta al "dominium quiritarium" que hacía referencia a la propiedad amparada por el derecho civil.
En roma, la única propiedad conocida por los romanos era la propiedad quiritaria que se le denominaba, "dominium ex iure quiritium", por estar sancionada por el derecho civil, requiriéndose para ser propietario:
Que se tratara de una cosa mancipi.
Que el propietario fura ciudadano romano.
Que el dominio se hubiera adquirido por "mancipatio" o por "in jure cessio".
El término propiedad proviene del vocablo latino "propietas", derivado, a su vez de propierum, o sea "lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que viene de la raíz prope, que significa cerca con lo que quiera anotar cierta unidad o adherencias no físicas sino moral de la cosa o de la persona".
La propiedad para los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, el propietario de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que esta cosa es susceptible de proporcionar.
El concepto de propiedad se ha desarrollado paulatinamente desde la época arcaica con características diversas que han llevado a diferentes concepciones.
Primero fue un concepto de señorío, en interés del grupo familiar, indiferenciado, nucleado en cabeza del Pater Familiares al que estaban sujetos personas (alieni iuris: libres o esclavos) y cosas.
Es entonces, desde las XII Tablas que se comenzó a distinguir el poder del Pater sobre las personas libres, mujer in manu e hijos de familia por una parte y otra propiedad autónoma sobre esclavos y cosas. Fue esta última la que se consideró Propiedad en tiempos históricos.
Para la era republicana, el concepto de propiedad era eminentemente individual: pertenece al Pater familias la titularidad sobre el patrimonio y es el único capacitado para ejercer cualquier clase de negocio en su inmediato interés y el de la familia. Sólo a su muerte, quien estaba inmediatamente en su potestad, entrarían como herederos de lo suyo en el patrimonio-herencia (Heredes sui).
Pero, en una época indeterminada se opera una evolución en el régimen de la propiedad. En esta época, la tradición de la entrega de la cosa de manos del propietario a un tercero, no importaba; pues, el adquirente, sólo recibía la posesión de la cosa y el enajenante conservaba la propiedad quiritaria de la cosa hasta tanto aquel la adquiriera por usucapión; para lo cual era necesario:
Que se hubiera estado poseyendo esa cosa durante un año si se trataba de una cosa mueble.
Durante dos años si se trataba de un inmueble;
Pero, mientras transcurría ese lapso ocurría lo siguiente:
A. El vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa.
B. El comprador era sólo propietario bonitario, reconocido por el derecho natural.
Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerrogativas para beneficiar al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad confería a su titular; y así le concedió:
La llamada "acción publiciana", para cuando el propietario quiritario le arrebatara la posesión de la cosa transmitida pudiera recuperarla ejerciendo esta acción reivindicatoria concedida por el derecho civil a propietario quiritario.
La "exceptio dolí", pues como los frutos de las cosas pertenecían al propietario bonitario, puede oponerse esta excepción al enajenante en caso de que esta pretenda la propiedad de estos frutos.
La "exceptio rei venditate et traditae", para el caso en que el vendedor pretenda, haciendo valer su título que le otorga el derecho civil, ejercer la acción reivindicatoria; en cuyo caso, el adquiriente, puede oponerle esta excepción, paralizando así la acción reivindicatoria del propietario quiritario.
CARACTES JURIDICOS DE LA PROPIEDAD EN ROMA
Se puede caracterizar a la propiedad quinaria, como la única conocida en la Roma de los primeros tiempos. Fue denominada dominium ex iure quiritium, por cuanto era sancionada por el derecho civil o quiritario. Entre otras características encontramos:
Absoluta: Comprende las mas amplias facultades y todos los usos, goce y disfrute posibles con tal de que no estuviesen impedidos por las limitaciones legales o con derechos de terceros.
Exclusiva: El objeto de propiedad no puede ser intervenido de ningún modo por personas distintas al titular. De tal manera que hasta el S. III d. c. estaban exentos hasta de impuestos territoriales. Esto ultimo diferenciaba a los fondos itálicos (res mancipi) de los fundos estipendiarios, situados en provincias senatoriales, que debían pagar estipendios y de los tributarios, (en provincias imperiales) con pago de tributo como una contraprestación por el uso. El derecho del concesionario no era en propiedad sino de posesión o usufructo.
Elástica: El derecho de propiedad subsiste aún cuando el titular no tenga actualmente una relación de hecho con la cosa. Por ejemplo puede ceder el uso, el disfrute de la cosa y hasta la posesión o detentación.
Absorbente: La extensión del derecho de propiedad abarca hasta el cielo y el subsuelo: por lo tanto, lo que se coloque en el terreno (siembras, edificaciones) es absorbido por el derecho de propiedad: se adquieren por el propietario. Este principio fue derogado al admitir el derecho real en cosa ajena de superficie.
ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Se entiende por adquisición de la propiedad el modo de convertirse en propietario de una cosa conforme a derecho. La adquisición de la propiedad puede tener lugar de las siguientes formas:
A.- De Derechos Civiles y Naturales: Los primeros: los estudia el derecho civil y son ellos: la mancipatio, in iure cessio, adjudicatio, lex y usucapión. Se caracterizan por la utilidad que de ellos toman los ciudadanos romanos y por su rigor, solemnidad y publicidad. Los segundos: procedían del Derecho de gentes y no requerían más que la simple toma de posesión como la ocupatio, la traditio y la accesio. El interés práctico de la distinción de estas dos maneras de adquirir radica, en que las adquisiciones del derecho civil no podían sino emplearse por las personas que tuvieran el ius commercium; en cambio las del derecho de gentes podían emplearse por los peregrinos
B.- En Forma Originaria y Derivativa: Se llaman modos originarios para adquirir la propiedad, aquellos que hacen surgir el dominio sobre la cosa, independientemente de un titulo anterior (quien ocupa una cosa sin dueño (res nullis) o una cosa abandonada (res derilictae). Se habla de modos derivativos cuando dentro de la adquisición de la cosa, la misma posee una relación jurídica preexistente y para que la misma pueda formar parte de una nuevo patrimonio, deben de ser trasladados los derechos al mismo adquiriente.
C.- A Titulo Universal y A Titulo Particular: La adquisición a titulo universal, define un modo completo de transmisión de los derechos de la propiedad, sea de forma universal o de una parte del mismo como por ejemplo: La adrogación, la sucesión el matrimonio cum manu. La adquisición a titulo particular, contempla la transmisión de derechos y la propiedad de cosas taxativamente especificadas, entrando a formar parte de un nuevo patrimonio.
D.- Adquisiciones Convencional y No Convencionales: La adquisición convencional es aquella que resultaba de un acuerdo de voluntades entre el enajenante y el adquiriente, como: en la mancipatio, la in iure cesio y por supuesto no podemos olvidar la mas común e importante, la tradición. En la adquisición No Convencional, no existía por su parte ningún acuerdo de voluntades como ocurría en la ocupación, en la usucapión, en la adjudicación y en la ley.
LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD EN ROMA
El propietario esta sujeto a ciertas y determinadas restricciones. Algunas de estas restricciones se especificaron por razón de la moralidad o del interés publico; otras por vecindad y finalmente, por la copropiedad, el condominio o la propiedad múltiple.
1.-Limitaciones por voluntad del Propietario.
Por voluntad del propietario, esto ocurre en las siguientes situaciones:
A.- El propietario que otorga a una tercera persona el "Ius utendi" sobre su cosa, le da el derecho de usar su casa y el derecho de habitarla.
B.- El propietario que otorga a una tercera persona el "Ius utendi" y el "Ius fruendi" le concede al tercero el uso.
2.-Limitaciones del Derecho Público.
A. Prohibición de enterrar cadáveres incinerar, o, inhumar en fincas urbanas.
B. Pasaje forzoso en beneficio de la comunidad: provisionalmente mientras dure la intransitibilidad de un camino público, hacia lugares "Religiosus" en favor de quien tiene el "Ius Sepulcro" hacia ríos y canales navegables.
C. Las fincas colindantes con ríos navegables deben soportar el uso de sus ribieras para maniobras de navegación.
D. Prohibición de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos, y, sobre todo en Constantinopla, en poca tardía, el deber de mantener y construir en determinada forma urbanística. En la época de Justiniano aparece la expropiación por causa de utilidad publica sin embargo a partir de Teodosio II se facultaba a demoler edificios previa indemnización.
E. En la legislación tardía deben de tolerar que otra persona explote una mina por ella descubierta mediante la indemnización para el propietario del fundo consistente en 10% del rendimiento (Otro 10% es para el fisco).
F. Expropiaciones forzosas para facilitar las obras publicas, mediando o no indemnización; un sistema general de expropiación forzosa no existe en el derecho de romano en virtud del imperium, mas que de unos de los principio de que todo el suelo es propiedad del pueblo o del Cesar permita la exploración sin ninguna violencia jurídica.
3.-Limitaciones de Derecho Privado
A. Se pude exigir al vecino el corte de las ramas de un árbol que se extiende sobre una propiedad.
B. Derecho a recoger frutos de plantas propias desprendidos sobre suelo ajeno.
C. La servidumbre de paso impuesta por un magistrado en caso de fondos incomunicados.
D. Prohibición de alterar con obras el fluir de aguas en detrimento de los demás fondos. "Actio aquae pluviae arcendae".
E. Diferenes acciones acordadas por la ley a los propietarios por causa de vecindad: "Damni infecti", "Novi operae", "Finium regordorum", etc.
4.-Limitaciones por exigencias Morales
Por exigencias morales la propiedad se vera limitada en favor de los esclavos en los cosos siguientes:
A.- Los propietarios que entregaban sus esclavos a las fieras sin previo permiso del magistrado.
B.- Los que abandonan a los esclavos viejos y enfermos.
C.-Los que maltrataban sin motivos justificados a sus esclavos, como podía ser el castigo de un crimen por ellos cometido.
Tales propietarios podía ser expropiados por el imperio del magistrado que procedía a la venta forzosa de los mismos consistiendo la indemnización en el precio. Estas limitaciones morales al derecho del propietario, pero acabaron por convertirse en verdaderas limitaciones jurídicas.
JUSTINIANO concibe estas limitaciones como las impuestas por un ordenamiento jurídico.
5.-Limitaciones por causa de vecindad
En la ley de las Tablas, se estableció un conjunto de normas limitativas, a fin de evitar o impedir los posibles problemas, que podían surgir entre los particulares, propietarios de fundos vecinos. Por esta razón, la propiedad por vecindad, se restringió de acuerdo a las consideraciones siguientes:
A.- El propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino, un espacio libre de dos pies y medio, en caso de edificio y de cinco pies, si se trataba de fundo para cultivo. Mediante la utilización de la "lactio finiun regundorum", podían solicitar la determinación de los limites, para facilitar así la circulación de personas y animales.
B.- El propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la pared del vecino, orientadas hacías su casa o su fundo, siempre que las mismas no excedieran de medio pie.
C.- El propietario que efectuar obras, que desviaran el curso natural de las aguas, podría ser obligado a destruirlas, mediante la utilización que el vecino afectado hacia de la actio aquae pluvial arcendae.
D.- Al vecino se le permitia cortar las ramas y talar los arboles de otro, si se proyectaban sobre su edificio. Si aquel se oponia, el interesado estaba autorizar el interdictum de arboribus caedendis.
E.- Se prohibían aquellas construcciones, que oscurecían las del vecino. Para ello, se podía ejercer la actio nevi operis.
F.- En caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propietario de este, se ejercía la cautio damni infecti o caución por daño no efectuado, ósea, los que el edificio podría ocasionar en caso de derrumbamiento, si el propietario se negaba a repararlo. Para requerir la caución, era suficiente la simple posibilidad de amenazar de ruina. Esta limitación fue obra del derecho pretoriano y surgió como una imposición del pretor.
G.- Un propietario tenía la facultad de impedir que el vecino se introdujera en su propiedad contra su voluntad. Se le autorizaba al vecino la penetración en la misma, en días alternativos, los fines de recoger los frutos o bellotas de sus propias plantas. En caso de negativa, podía hacer valer sus derechos mediante el interdictum de glade-legenda.
6.- Limitaciones por concepto de Copropietario
Entendiendo por copropiedad la propiedad múltiple o mancomunada, o sea la relación jurídica en la cual a una pluralidad de sujetos le corresponde la propiedad de una cosa, se desprende de esto:
A.-Que las facultades jurídicas de los copropietarios sobre la cosa común esta limitadas, por cuanto ninguno puede totalmente ejercer su derecho.
B.- Que solo dos o más personas pueden ser dueñas de una cosa cuando la tiene en comunidad de bienes.
C.- Que la copropiedad es una limitación de la propiedad.
Se sostiene por los romanos en relación con el condominio que los copropietarios solo tienen derechos a una cuota intelectual o parte pro-indivisa, de manera que según este concepto los poderes de los copropietarios no se ejercen sobre partes materiales de la cosa sino que tienen derechos sobre porciones ideales, abstractas. Esta doctrina de la división ideal de la cosa mantiene la división no de la cosa sino del derecho de propiedad.
La copropiedad comporta los elementos siguientes:
A.- Varios sujetos o copropietarios;
B.- Un solo objeto no dividido materialmente, que es el elemento que vincula a los titulares del derecho.
C.-El reconocimiento de cuotas ideales, las cuales determinan los derechos y obligaciones del status de los condominios.
Esta copropiedad puede proceder del consentimiento o de la voluntad de las partes, como sería el caso de dos o más personas que adquieran la propiedad de un inmueble; o puede también provenir de la ley, o sea aquella que se produce por un hecho ajeno a la voluntad, por ejemplo, la herencia en la que los coherederos son condueños del patrimonio hereditario.
Los efectos de esta institución en el derecho justinianeo son los siguientes:
A.- Ningún copropietario, individualmente, puede disponer de la cosa poseída en común, sin el consentimiento de la totalidad de los copropietarios; por esta razón, esta impedido de enajenar, gravar o limitar la cosa en cualquier sentido.
B.-El copropietario puede disponer de su cuota parte por cuanto no se altera la esencia del condominio ni la situación de los demás copropietarios; lo cual significa que puede enajenar, gravar 0 renunciar a su derecho sobre la cosa.
C.-A fin de realizar innovaciones o alteraciones de la cosa que modificarían su estado se exigía el consentimiento de todos los copropietarios. Se exceptuaba el caso del entierro de un con dueño en el predio de la comunidad. Sin embargo ese lugar no adquiría por ello carácter religioso sin la voluntad de los condominios.
D.- Los copropietarios podían ejercer cualquier acción real o personal contra terceros o contra copropietarios. Un ejemplo de ello seria la acción reivindicadora o la acción nugatoria.
E.- En la copropiedad, estaban asistidos del derecho a partir la división de la cosa si lo consideraban necesario para impedir problemas de carácter práctico, mediante la "actio communii dividendo" o mediante la "actio familiae erciscundae".
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
El Derecho Civil Romano acordaba al propietario de una cosa, que ha sido desposeído de ella, a fin de obtener su restitución una acción real que se llamó la "actio vindicatio" o "acción reivindicatoria". Esta acción debe ejercitarce contra el que estuviera en posesión de la cosa y puede tener por objeto bienes muebles o bienes inmuebles, correspondiendo a quien invoca la propiedad de la cosa la carga de la prueba.
Ahora bien, cuando el propietario ejercitaba la acción reivindicatoria para recuperar la cosa de la cual había sido desposeído y que le pertenecía en propiedad, había que distinguir si la acción era intentada contra un poseedor de buena fe o contra un poseedor de mala fe; pues, el poseedor de buena fe hace suyos los frutos separados y consumidos antes de serle notificada la demanda, y después de iniciada la demanda es responsable de los frutos y productos separados y consumidos con psterioridad a la notificación. En tanto que si se trataba de un poseedor de mala fe, aquel contra quien se intentaba la acción reivindicadora, en primer lugar, debe indemnizar al propietario por los frutos consumidos antes de la notificación de la demanda, pues a él mas que nadie le constaba el carácter vicioso de su posesión; en segundo lugar, debe restituir los frutos no consumidos; y, después de iniciada la demanda, responde por todos los frutos que produzca la cosa, aún de los perdidos por caso fortuito.
La posesión
Es el hecho de tener una cosa corporal en su poder, reteniéndola materialmente con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría su propietario.
Por regla general la posesión acompaña a la propiedad, puesto que el propietario no puede utilizar la cosa que le pertenece no teniéndola a su disposición, aún cuando pueden también separarse de manera que el propietario, no la posea y que el poseedor no sea propietario, en cuyo caso subsiste de la misma manera la propiedad porque es un derecho independiente del hecho de la posesión. Además, la situación del que posee sin ser propietario terminó por ser protegida y de su posesión nacían para él ventajas ya sancionadas por el Derecho.
ELEMENTOS DE LA POSESION
Para poseer es necesario "el hecho" y "la intención". Se posee "corpore et animus".
Corpore: es el elemento material y es para el poseedor el hecho de tener la cosa físicamente en su poder.
Animus: es el elemento intencional y es la voluntad existente en el poseedor de conducirse como amo con respecto a la cosa, es lo que los comentaristas llaman "animus domini".
Todas las personas que reunían estos dos elementos poseían en realidad y tenían esta condición: el propietario, el que había adquirido una cosa recibiendo la tradición de ella a "non domino" y el ladrón, toda vez con la retención material de la cosa robada es su voluntad disponer de ella como si fuera su dueño.
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente de adquisición de la posesión sino de iniciación de la misma por considerar que la posesión es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posición dichos autores suelen negar la exactitud de la sistemática común que distingue entre modos originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyen que la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación de hecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por la actuación de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser transmitido.
Para adquirir la posesión hay que reunir los dos elementos de que se compone, o sea el corpus o corpore y el animus, o sea la detentación material de la cosa y la voluntad de disponer de ella como dueño; pero, para que el corpore se considere cumplido no es necesario el contacto directo entre el poseedor y el objeto, pues basta que el objeto se halle a disposición del poseedor; así el que toma posesión de un fundo no necesita poner los pies sobre el fundo.
PERDIDA DE LA POSESIÓN
La Posesión puede perderse cuando dejan de existir ambos elementos, corpore et animus, lo que ocurre por ejemplo cuando la cosa perece, o cuando el poseedor se deshace voluntariamente de ella abdicando el animus domini en beneficio de un tercero; pero, como la posesión supone reunidos los dos elementos, se pierde también la posesión desde el momento que el poseedor deja de tener uno de esos dos elementos.
DEFENSA DE LA POSESIÓN
La Posesión se defiende con Interdictos Posesorios, en relación con la Posesión, los interdictos tienen su objeto:
A.- Retener la Posesión
B.- Recuperar la Posesión
Los interdictos
Los interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. Como sabemos, la posesión puede ser legítima o no legítima; sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa, para salvaguardar la paz pública, según Savigny, pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer; y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo, según la opinión de Von Ihering.
Había en el Derecho Romano, interdictos para recuperar la posesión que se había perdido, para retener la posesión, cuando el poseedor, aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce, y de adquirir una posesión que nunca se había tenido, como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda, y que estaban en poder del deudor remiso.
En derecho romano, el interdicto (en latín, sg. interdictum; pl. interdicta) es una orden decretada por el Pretor con el objetivo de preservar la seguridad y paz en las relaciones privadas, especialmente para hacer respetar las situaciones de apariencia jurídica, para que las reclamaciones contra la misma se lleven a cabo por vía procesal y no de propia mano, evitándose así la alteración de la paz pública. La orden interdictal puede basarse en una prohibición (interdicto prohibitorio), en una restitución (interdicto restitutorio), o bien, en una exhibición (interdicto exhibitorio). En un principio, únicamente tenían la consideración de interdicta los prohibitorios, puesto que las otras modalidades eran denominadas decreta, pero tras la organización del Edicto de Juliano y la agrupación de todos los interdictos, el nombre se hizo más general.
El Edicto albergaba las fórmulas de los diferentes interdictos, siendo muy excepcionales las veces en los que aparecían los llamados interdictos repentinos. A grandes rasgos, se puede decir que los interdictos eran órdenes dirigidas a las personas interesadas en forma genérica, sin aparecer ningún nombre personal, haciendose referencia en tercera persona al solicitante del interdicto y en segunda persona contra el que se solicita. En los interdictos dobles o duplicia, en los que ambas partes son solicitantes y demandados a un mismo tiempo, se emplea la segunda persona para referirse a los dos. Las veces en las que la orden interdictal no generaba el efecto que el solicitante deseaba, podía este recurrir a una acción personal, la denominada actio ex interdicto en latín, para proceder contra la otra parte, con la finalidad de que el juez comprobase el no cumplimiento de la orden pretoria, y condenase al infractor a una pena pecuniaria.
INTERDICTOS Y ACCIONES
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (poseessio interdictae). Éstos se clasifican en categorías, según su finalidad:
De retener la posesión (retinendae possesionis), para impedir los actos de quién lesiona o turba el ejercicio de la posesión;
De recuperar la posesión (recuperandae possesionis) a favor de aquél que ha sido despojado de ella;
De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). En éstos se incluyen interdictos especiales, como los hereditarios, quórum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.
Interdicto de retener la posesión
Al concesionario del ager publicus o vectigalista, se protege mediante un interdicto de retener la posesión, el interdicto "tal como poseeis" (uti possidetis). La fórmula era: "Prohíbo que se impida por la violencia que sigáis poseyendo la casa (o el fundo) de que se trata, tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni clandestinidad, ni en precario el uno del otro" El pretor, a petición del poseedor, ordenaría al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesión fuera viciosa en relación con él. Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo. Se concede la protección interdictal respecto a muebles, mediante el interdicto: "aquél en cuyo poder" (utrubi). La fórmula era: "Prohíbo que se impida por la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión, aquél en cuyo poder permaneció la mayor parte del año sin violencia ni en clandestinidad ni en precario el uno del otro".
El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean: concesionarios del ager publicus o vectigalistas ,copropietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son. ,acreedores pignoraticios para retener la prenda, secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinados tiempo o evento. ,los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quién la recibieron, como son:
los depositarios ,los arrendatarios ,los comodatarios los usufructuarios.
Los interdictos "uti possidetis" y "utrubi" son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en el último año. A estos efectos, puede sumarse, al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquél de quién se adquirió (accessio possessionis). En la fórmula de los dos interdictos figuran la misma cláusula: se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario (nec vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula sólo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede explicar la singularidad situación del precarista, que es protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. El precario es una simple situación posesoria, esencialmente revocable por el concedente. Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesión cedida al precarista, se utiliza el interdicto "lo que por precario" (quod precario), que es recuperatorio como los de la siguiente categoría.
Interdictos de recuperar la posesión
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