El control de las concentraciones empresariales en Colombia

El tema de las concentraciones empresariales en Colombia, a través de los año s han tomado mucha fuerza, por lo cual se han generado controversia del orde n doctrinal como jurisprudencias, en favor y contra de su manejo legal y aplicab ilidad dentro de las políticas empresariales del país.

En ese orden de ideas, para el desarrollo del presente ensayo se extraen saber es de las ideas y formas de pensar de los distintos juristas respecto de los disti ntos temas del Derecho Comercial que giran en torno a la visión sobre la realid ad existente que cada uno de los especialistas hace de la concentraciones emp resariales, respecto a las distintas normas y leyes que las regulan en Colombia, por ende, para la realización de estos documentos se ha tomado como base el motivo de reflexión, de algunos de estos doctos en la materia.

Desde luego se hace pertinente la recurrencia de los aspectos constitucionales que se han transformado con el devenir del desarrollo empresarial como comer cial y desde luego competitivo, por consiguiente se hace una interpretación de l os hechos que se han sucedido, respecto del tema de estudio que rige y deter mina el pensamiento doctrinal como legal y por ende el comportamiento del est ado y las instituciones encargadas de velar por las obligaciones que se exigen por derecho a las contrataciones.

En razón de lo anotado, el estudio tiende a reflexionar a la luz de los conceptos constitucionales devenidos de la evolución normativa y por ende el control por parte de Instituciones como la Sociedad de Industria y Comercio (SIC) y como se ha venido sucediendo en el discurrir del tiempo las condiciones y exigencias sobre impuestos y demás demandas del estado, sin olvidar el pensamiento par a algunos temerario, de juristas que chocan de manera estruendosamente con las normas o leyes asumiendo para ello una postura reguarda por el conocimie nto jurídico que versa el tema a partir de su historia y en la actualidad.

En ese orden de ideas, se asume que es necesario adentrarse en el mundo del derecho Comercial basándose en las normas legales que la regulan para comprender el pensamiento doctrinal y la parte jurisprudencial, o sea ese conjunto de fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes para cimentar o controvertir estas medidas legales. De donde emergerán reflexiones que alime ntaran el pensamiento sobre la forma como se aborda mediante las leyes a par tir de principios éticos y jurídicos contemporáneos libres de ataduras e interese s particulares en dirección a los que abarca la concentración empresarial.

En correspondencia se traza el ensayo, que emerge como una dialéctica que n ace desde un punto de vista, analítico sobre el papel de la historia jurisprudenci al y normativa en la realidad empresarial y su devenir histórico y como se han p resentado unos elementos que reivindican el papel de las empresas en el desar rollo económico, político y social de un país pero que necesitan ser controlada s mediante normas jurídicas que las obligan a cumplir con aspectos cruciales p ara la sana y libre competitividad, generada de la posible libertad de asociación de acuerdo a los términos estipulados que pretende no crear desafueros ni falt as a las normas vigentes que den pie para malos entendido y desatinados, fallo s toda vez que respecto al tema se encuentra grandes doctrinarios de la ley divi didos debido a la variedad de regulaciones que existen en esta materia, y a las peculiaridades de cada una en razón de las características propias del país, sit uación que estudiaremos y reflexionaremos a luz de nuestro criterio que nace d e la experiencia laboral del derecho, los referentes teóricos y antecedentes que se han creado el conocimiento necesario desde la Especialización en Derecho Comercial.

Conceptualización sobre las concentraciones empresariales

En consecuencia y sin más preámbulos, entremos a navegar por el fascinante y controvertido mar de los planteamientos sobre la realidad jurídica que alreded or del tema de estudio y la manera como se presenta normatiza y regula en el País, en ese empeño es pertinente tener en claro el concepto de concentracio nes empresariales, lo cual se explica a la luz de el propio criterio de los Abogad os quienes realizan este ensayo, que a su vez explican como el nacimiento de l as concentraciones empresariales, ha sido el resultado del capitalismo, que ha contribuido con avances de la ciencia y la tecnología, producidos como consec uencia de los actuales fenómenos de la globalización, han generado que los pa rámetros económicos que regían la sociedad hasta hace algunas décadas se e nfrenten a nuevos retos.

En ese efecto se cree pertinente definir lo referido al termino empresa que es c omprende como a la concentración de estas organizaciones lucrativas en cons ecuencia, se comprende que una empresa es una organización dedicada a act ividades o persecución de fines económicos o comerciales, a partir de la produ cción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para l a prestación de servicios, así el artículo 25 del Código de Comercio también se refiere a las empresas, como los entes que abarcan cualquier actividad organiz ada que emprenda una persona, sea jurídica o natural, que desarrolle una activ idad económica.

Es así como se entrevé que actualmente, nos encontramos en una situación en la que la concentración de empresas del sector mediático se presenta como un tema creciente en la sociedad moderna, una sociedad en la que prima el princi pio de obtención del beneficio máximo y donde el capital se posiciona por delan te del respeto de los derechos fundamentales afectando entonces a la libertad de informar y recibir información libremente.

Ahora bien, para continuar con este aparte es preciso de igual forma establecer que por lo general las concentraciones se realizan o deben realizarse a partir d el mismo o renglón productivo entendido como la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios.,

Desde lo inferido se da paso al concepto de concentración empresarial, entendi éndose éste entonces como la agrupación de empresas a través de acuerdos, f usiones o la dependencia de participaciones accionariales a una empresa matri z, lo que disminuye o incluso elimina la libre competencia en un sector de la ec onomía, produciendo alteraciones del mercado libre o competencia imperfecta.

El objetivo básico del directivo de la empresa reside en la maximización de ben eficios y el aumento de la riqueza de los accionistas. En el caso de las empresa s de comunicación, la meta se encontraría en la consolidación de la empresa d entro del mercado, fortaleciendo primero su posición para más tarde alcanzar el liderazgo.

Por lo cual y al amparo de una perspectiva orientada hacia la sociedad democr ática, no queda duda de que los procesos de concentración suponen una altera ción importante de la distribución del poder y de una condición tan básica de la citada sociedad como es el pluralismo, modificando a su vez la libertad de expr esión y el contraste de ideas, pues, cuanto menor sea el número de medios así como la posibilidad de crearlos, menor serán las plataformas desde las que los ciudadanos puedan expresar y contrastar información, ideas u opiniones, las c uales son la respuesta a la realidad actual relacionadas con las esferas empres ariales.

Desde esa óptica, se reconoce que tal como sucedía hace varios años en Euro pa y parte de América las estructuras empresariales tradicionales han cambiad o. Hoy se han creado modelos organizativos complejos que han dado lugar a ci ertas distorsiones haciendo que los mercados reclamen orden en su estructura lo que es parte de su fuerte posición hegemónica de tipo extranjero, por esto ha sido necesario crear marcos políticos y económicos que propendan por la expa nsión e incremento del capital, privilegió la aparición de grandes firmas que bus can obtener mayores ganancias.

Sobre el tema expone Cruz "la conglomeración se entiende como una participa ción que debe ser cada vez más significativa en el mercado de algunas empres as hace que el posicionamiento sea mayor por lo que como una forma de comp etitividad es la concentración empresarias la cual es aprovechada por conglom erados que concertan con empresas más pequeñas y terminado adueñados de estas"1 pero esto no siempre les ofrece el resultado esperado pues a pesar de las bondades que permiten en algunas regiones, tanto tribunales, como compet idores, legisladores, e incluso consumidores, cayeron en cuenta de que no sie mpre la búsqueda de un aumento en el capital a través de una operación de co ncentración empresarial producía una reacción eficiente en el mercado.

Así mismo, se reconoce desde lo conceptual y a la luz de la perspectiva econó mica, las concentraciones empresariales se han convertido en una de las mejor es estrategias para fortalecer una empresa, materializando sus competencias f undamentales y creando nuevas estructuras en el mercado. Al respectos agreg an Calvo y Carrascosa "las contrataciones se pueden asumir como procesos q ue conducen a la unificación de empresas hasta entonces independientes, para formar empresas mayores"2 el enunciando indica y permite interpretar que con las concentraciones empresariales se produce una sumatoria de esfuerzos par a alcanzar una consolidación empresarial o lograr sobrevivencia corporativa.

Las formas de adoptar una estrategia de concentración son varias, y los efecto s para cada tipo de operación son distintos. Las concentraciones empresariales pueden ser de tipo horizontal, vertical o conglomerada.

En el primer tipo, la integración se produce entre dos o más empresas que ante s estaban dedicadas al mismo o similar tipo de producción de bienes o de servi cios, y que eran competidores entre sí en un mismo mercado. Dada su tendenc ia expansiva, la operación se orienta a la creación del monopolio. El mayor ries go de esta concentración radica en la disminución de competidores en el merca do.

El segundo tipo de operación, denominado concentración vertical, se produce c uando la integración se da entre empresas cuyas producciones de bienes o servicios se encuentran en una etapa anterior o posterior del ciclo económico-productivo, creando una integración descendente o ascendente. Para el derecho de la competencia, el principal efecto que tiene este tipo de operaciones radica en el efecto cierre del mercado, puesto que se obstaculiza la entrada de nuevos c ompetidores.

Por último el tercer tipo de concentraciones, denominadas concentración por co nglomerado surge cuando la integración se produce entre empresas que se de dican a ramos de actividades distintas e independientes. Los efectos en el merc ado de esta operación también son evidentes, sobre todo si se considera la ópti ca de la competencia potencial"3

En ese orden dice Cruz "las condiciones de la oferta y la demanda en un merca do pueden ser tales que una empresa pueda proveer, a un costo medio o meno r que el de dos o más empresas, toda la producción demandada, o una empres a podría tener una administración mucho mejor en cuyas manos valdrían más q ue ahora los activos de todas las empresas"4, desde la cita se comprende com o la contratación empresarial no se cree directamente un monopolio, si es prob able que se perjudique la competencia y que surjan determinados oligopolios q ue impidan el acceso a la competencia.

Por lo anotado, es importante conocer lo referido a las concentraciones empres ariales y la necesidad de control sobre las mismas, lo cual constituye una de la s más importantes expresiones del derecho de la competencia. En ese efecto e sta herramienta que se ha consagrado a partir de la Constitución del 91 le perm ite a la autoridad de la competencia (cuando el control es previo como en el cas o colombiano) impedir que se lleven a cabo operaciones que restrinjan indebida mente la competencia, o bien, autorizarlas en forma condicionada, a través de condicionamientos. Por lo tanto la autoridad pueda garantizar la preservación d e la libre competencia en los mercados.

Lo expuesto, reafirma la hipótesis sobre la que se define como la concentración de empresas es un instrumento de integración que tiene como resultado final l a creación de grandes unidades económicas capaces de competir en un merca do determinado. No obstante, en algunas ocasiones, estas estrategias pueden ocasionar que la estructura del mercado se distorsione, causando perjuicios par a sus actores. Desde la perspectiva dice Rubio el Derecho de la Competencia, l os efectos de las concentraciones empresariales pueden percibirse de dos form as; a través del análisis ex ante (control de estructuras) y del control ex post (co ntrol de conductas). Ambos mecanismos constituyen el modelo de defensa de la competencia más empleado a nivel mundial"5 Sin embargo la legislación debe ser exigente en Colombia en esta materia y dar prelación de forma integral es te modelo, por lo que se puede controvertir los mecanismos legales que limiten o puedan cuestionar concentraciones que afecten o tengan la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia en el mercado

Ahora bien, en ese escenario cambiante es preciso asumir lo referido a las cont rataciones empresariales, amparándose en temas importantes como por ejempl o el derecho a la libre competencia que en la actualidad la mayoría de los paíse s se ha denominado la cultura de la competencia en los mercados, que ha traíd o como consecuencia la modificación de las normas relacionadas con el tema, con el fin de garantizar de manera altamente competitiva el funcionamiento igu alitario en el mercado, de tal manera que los consumidores puedan acceder a u na mayor cantidad y variedad de productos (bienes y servicios) de mejor calid ad y a un mejor precio; logrando así que los competidores puedan ejercer su de recho a participar en los mercados en condiciones de libertad e igualdad dentro del marco de la Constitución y la ley.

El Derecho de la Competencia puede describirse como el conjunto de normas j urídicas que pretenden regular el poder actual y/o potencial de las empresas so bre un determinado mercado, en aras del interés público, en consecuencia hoy en día la libre competencia es considerada de trascendental importancia para el desarrollo económico y social de un país.

En este sentido, se considera que las normas que componen un régimen de co mpetencia, constituyen un medio eficaz para mejorar la calidad de vida de la poblaciones como Pasto o el departamento de Nariño, e incrementar la eficien cia así garantizar la posibilidad de que las personas que deseen participar en el mercado lo puedan hacer, dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Qu e en esta materia aclara el artículo 333: entre otras normas relacionadas con la s prácticas relacionadas con la competencia, los monopolios, y el acceso a la p ropiedad por tanto se manifiesta Alejandro Martínez Caballero. Sentencia Cc 624 de 1998/ La Constitución garantiza la Libertad económica (CP art. 333): El gobierno colombiano, consciente de la necesidad de tales condiciones y de l as de?ciencias de sus arreglos institucionales, comenzó a establecer desde el i nicio de la década de los noventa leyes y medidas de apoyo a la creación de e mpresas que llevaron a la creación de programas y organismos nacionales y lo cales.

En relación a lo anterior, se conoce en la actualidad los pronunciamientos de la Corte Constitucional que en numerosas ocasiones en relación con la definición , naturaleza, límites y fundamentos del derecho a la libre competencia, se expli ca y confirma mediante sentencia T-240/93, sentencia C- 560/94, sentencia C-3 98/95, sentencia C-093/96, sentencia T-147/96, sentencia C-535/97, sentencia T-375/97, sentencia SU – 182/98 entre otras.

En ese mismo orden, cabe mencionar sobre la fusión comercial que básicamen te apunta hacia la complementación o integración de una o más sociedades u o rganizaciones empresariales que pueden estar a punto de disolverse motivo po r el cual pueden traspasar todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones para ser absorbidas por otra u otras sociedades o para crear una nueva así se entiende que cuando hay fusión los derechos y las obligaciones de las socieda des disueltas son adquiridos por la sociedad que las absorbe o por la nueva so ciedad dependiendo del caso, pero siempre y cuando se haya formalizado el ac uerdo de fusión.

Debido a que la sociedad absorbente adquiere los derechos y las obligaciones de las sociedades absorbidas, por este hecho le corresponde pagar los pasivos de las sociedades disueltas, de igual manera los bienes y todo lo que haga par te de estas pasan a manos de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente.

El tema de las obligaciones y derechos adquiridos la sociedad absorbente se encuentran contenido en el artículo 172 del Código de Comercio Colombiano, el cual expresa: En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la socied ad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes mue bles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija par a su validez o para que surtan efectos contra terceros.

Un aspecto importante es que cuando hay acuerdo de fusión los acreedores de las sociedades absorbidas pueden exigir garantías para el pago de sus crédito s, dicha exigencia se podrá realizar dentro de los treinta días siguientes a la pu blicación del acuerdo de fusión. Dichas garantías deben reunir los requisitos de ser suficientes y satisfactorias, una vez otorgadas dichas garantías estas subs istirán solo respecto a la sociedad absorbente.

En su concepción legal, la fusión está regulada como una intrincada operación que conduce a la extinción, sin liquidación, de una o más compañías y a la inte gración de asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad. En es e mismo sentido, se pronuncia la Superintendencia de Industria y Comercio (SI C), con el objeto de definir qué se debe entender por fusión en materia de conc entraciones empresariales. Para la SIC, una fusión es: Cualquier mecanismo ut ilizado para buscar la unión de dos o más empresas en una compañía existente, o para constituir una nueva compañía. En el primer caso, la empresa absorbente trae para sí el patrimonio y los socios de la otra u otras empresas a fusionar se, mientras en el segundo caso, las sociedades a ser fusionadas desaparecen para trasladar su contenido a una nueva sociedad que las sucederá.6

En dirección a temas próximos a la concentración empresarial es necesario alu dir a la libertad de asocial que de acuerdo al Artículo 38. Se garantiza el derech o de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las pers onas realizan en sociedad. De la Constitución Nacional., la cual se debe asumi r como una norma constitucional que garantiza a los colombianos la libertad de asociación de personas (sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extr anjeras) en Colombia. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro, pueden ser as ociaciones, fundaciones y corporaciones., de igual forma la persona jurídica co n ánimo de lucro, puede ser: sociedades de responsabilidad limitada, sociedad es anónimas, sociedades por acciones simplificadas, entre otras.

En ese orden, se reconoce como el gobierno colombiano, consciente de la nec esidad de tales condiciones y de las de?ciencias de sus arreglos institucionales, comenzó a establecer desde hace un bien tiempo atrás básicamente desde el inicio de la década de los noventa leyes y medidas de apoyo a la creación y/o a sociaciones para la formación de empresas que llevaron a la creación de progr amas y organismos nacionales y locales así generar trabajo y opciones asociati vas que posibilitaran el empoderamiento de empresas regionales que se apoya ran con latas capacitación sobre el tema empresarial y competitivo.

En ese orden de ideas, es necesario aludir como complemento analítico a la lib ertad económica ha sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene to da persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferenc ias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio, desde la opción asociativa.

En esos escenarios, es irreconocible la no intervención de estado, por ende es preciso identificar la obligatoriedad para la intervención del Estado en la econo mía del la cual hace parte el desarrollo empresarial y por ende las concentracio nes, por tanto este tema y sus connotaciones jurídicas y normativas es de mant ener de ciertos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumen tos.

Sobre la base de lo inferido, se asume que un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien s ea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150 21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servi cios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia e conómica.

Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de ins pección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de deter minados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su part e dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facult ades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la act uación concatenada de los poderes públicos haciendo caso omiso a la negativa de ciertos poderes y críticos doctrinales a la intervención del estado en la conc entración empresarial.

De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal e n el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer "labores de reg ulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervenció n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dic ha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilida d de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares." Nót ese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfa cción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública e n el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores. No obstante, tampoco resulta ace rtado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, únicamente al amparo argumentativo basado en el cumplimiento de las finalidade s antes planteadas

En ese orden, se da opción a la libre competencia económica que es una garantí a constitucional de naturaleza relacional. Quiere esto decir que la satisfacción de l a misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una ve z acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley. So bre el particular, la Corte ha insistido en que "se concibe a la libre competencia ec onómica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constit ución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falsea da, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, co n mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una co ncepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos econó micos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se deri van del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

Por otro lado, pero relacionado con el mismo tema es interesante mencionar lo que atañe a las concentraciones realizadas en el exterior, lo cual según el criter io de la (SIC) ha sido el de exigir que sean reportadas cuando los productos de ambas empresas se vendan en el mercado colombiano (aplicación de la teoría de los efectos), siempre que tengan presencia directa en Colombia (así sea a tr avés de subsidiarias o controladas), de tal manera que se produzca una conce ntración del mercado. La SIC ha considerado que la participación indirecta a través de distribuidores independientes, no produce concentración del mercado.

Entonces se precisa por este efecto que cuando una empresa que participa en forma directa en el mercado colombiano es adquirida o controlada por otra que no tiene ningún tipo de participación directa o indirecta en dicho mercado (y cuy os productos no se venden en el mismo), la operación no aumenta la concentra ción del mercado particular ya que lo que se presenta es la sustitución de una e mpresa por otra, razón por la cual la operación no requiere ser informada.

En consecuencia, es importante mencionar uno de los aspectos más interesant es del caso consiste en que a pesar de que Chevron solamente realizaba en C olombia al momento de la integración actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, algunas referencias de lubricantes de marca Chevron eran im portados y comercializados en forma independiente por Eduardoño Ltda., a pes ar de lo cual la SIC consideró que no se presentaba una concentración del mer cado. Lo anterior, precisamente porque Eduardoño no era controlada en forma directa o indirecta por Chevron, sino que definía en forma independiente y autó noma su política empresarial y la comercialización de los productos Chevron, ra zón por la cual no podía afirmarse que dicha empresa estuviera participando en el mercado colombiano de los lubricantes, este tipo de concentraciones extranj eras se regulan mediante las disposiciones de la (SIC) y desde la misma se ma rca sus acciones y obligaciones.

Historia y evolución normativa

En relación a este aparte que se genera en dirección a la concentración empre sarial, se debe tener en cuenta antes de entrar a materia lo expuesto por la Sen tencia C-228/10, que define como las normas que integran la Historia y evoluci ón normativa parten para su conocimiento a partir de la denominada "Constituci ón Económica" la cual contempla importantes efectos en lo que respecta al mo do e intensidad del juicio de constitucionalidad de las normas legales destinada s a regular la intervención del Estado en la economía, las cuales de acuerdo al establecimiento jurídico se podrá definir las situaciones que generar las garantí as constitucionales propias de la libertad de empresa y en ello encontrar su ver dadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas sin límite y ex clusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la protección del inter és social. Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor del Esta do, que le permite intervenir en el economía con el fin de proteger los bienes y valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y servicios.

En correspondencia y haciendo historia es importante recordar como aporte al presente estudio que la historia y evolución normativa parte del mismo principio de empresa que según el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 hace referencia a la concentración de empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materi a prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente consid erados o en conjunto asciendan cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), o más, est arán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyect en llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración, d e igual forma alude que el informe que deben dar los interesados y su trámite s erán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en par te el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que i mpondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecid as en el Código Penal.

En ese orden histórico, es valioso para profundizar el proceso evolutivo en el d ebe precisarse que el artículo 5 del decreto 1302 de 1964, presenta un docume nto que contiene dos presunciones de hecho que permiten establecer dos caso s en los cuales una concentración tiende a restringir indebidamente la compete ncia. Asimismo, el criterio de prohibición, ha sido desarrollado por la SIC a trav és de sus decisiones, en las que aplica un análisis de la estructura del mercado y de la forma en que éste resultaría afectado por la operación proyectada.

En correspondencia es importante cuando se refiere al Art 4 que a partir de reto ricas discursivas y doctrinales se revaluó en dos ocasiones por medio de decret os expedidos por el gobierno, en virtud de facultades extraordinarias, que poste riormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional. En efecto, el artículo 239 del decreto extraordinario 1122 de 1999 y artículo 118 del decr eto 266 del año 2000 en consecuencia se dio otro rumbo en su momento el art ículo 4º de la Ley 155 de 1959, por tanto y con base en esos términos se expid e el artículo 5º del decreto 1302 de 1964 en los siguientes términos: Para los e fectos del parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 155 de 1959, se presume que u na concentración jurídico-económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia:

a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el f in de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la produ cción, distribución o prestación del servicio;

b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjui cio de los competidores o de los consumidores.

Es importante aludir a lo dispuesto en el artículo 4° de la misma ley, entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse.

Como se advirtió anteriormente el artículo trascrito establece dos presunciones de hecho en relación con las concentraciones que tienden a producir una indebi da restricción a la competencia.

Siendo así la presunción contenida en el literal a) es clara y objetiva: la SIC deb e objetar aquellas operaciones que se encuentren precedidas por convenios pri vados que infrinjan las normas de libre competencia, como podría ser el caso d e acuerdos de precios o acuerdos de repartición de mercados. La presunción c ontenida en el literal b) incorpora un concepto jurídico indeterminado: los precio s inequitativos. Las normas sobre concentraciones empresariales no definen qu é se entiende por precio inequitativo y la SIC tampoco lo ha definido de manera clara en sus decisiones.

Debe señalarse que por medio del decreto 2513 de 2005, por el cual se reglam enta la Ley 155 de 1959 sobre prácticas restrictivas de la competencia, se esta blece qué se entiende por precio inequitativo para el mercado de la leche cruda. Aunque esta definición sólo aplica para este mercado, el decreto es 2513 de 2005 es ilustrativo en la medida en que no existe ninguna otra norma que defina lo que se debe entender por precio inequitativo. El artículo 1 del decreto 2513 d e 2005 establece: Artículo 1. Para los efectos del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio aquel que resulte de una variación injustificadame nte superior entre el precio al cual el industrial vende y el precio pagado por ést e al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia.

Por su lado el artículo 51 del decreto 2153 de 1992 consagra la llamada excepc ión de eficiencia. De conformidad con la cual el superintendente debe abstener se de objetar aquellas operaciones en las cuales los interesados demuestren q ue se generarán mejoras significativas en eficiencia que se traducirán en ahorr os de costos que no es posible obtener de otra manera y se garantice que no v a a haber una reducción de la oferta en el mercado. La mencionada norma, que es similar con el artículo 81 del Tratado de Roma en relación con los requisitos que permiten exceptuar una conducta de la aplicación de las normas de comp etencia, establece lo siguiente:

Artículo 51. Integración de empresas. El superintendente de Industria y Comerc io no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artícu lo 4 de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que pueden hab er mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de cost os que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no result ará en una reducción de la oferta en el mercado.

Dentro de este proceso evolutivo es necesario referirse a los decretos declarad os inexequibles definidos por la Corte Constitucional en ejercicio de las facultad es extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, el gobie rno expidió el decreto 1122 del 26 de junio de 1999, por el cual se dictan norma s para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la e ficiencia y eficacia de la administración pública y fortalecer el principio de la bue na fe.

En relación con la normativa de libre competencia, el artículo 230 del menciona do decreto le asignó a la SIC las facultades para decidir los casos de libre com petencia en todos los sectores de la economía, con excepción del sector financi ero y asegurador que para esos efectos continuó bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. El artículo 230 establecía lo siguiente:

Artículo 230. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. La f rase: sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otra s autoridades., contenida en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, se establecerá en el tenor: sin perjuicio, exclusivamente, de las competencia s señaladas en las normas vigentes a la Superintendencia Bancaria.

Dentro de este proceso evolutivo es necesario mencionar en materia de control d e concentraciones los artículos 239 que por constituía el pronunciamiento de la Su perintendencia sobre integraciones empresariales y definía la modificación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 por su lado el 240 que en su orden se manifest aba sobre la documentación requerida. Desde el artículo 9 del decreto 1302 de 1964: La Superintendencia de Industria y Comercio señalará de manera general los documentos y la información que sea necesaria presentar con la solicitud de estudio.

Para finalizar es menester anotar que el artículo 1. En el artículo 118 del decret o 266 de 2000, deberá leerse que la modificación es al inciso primero del artícul o 4 de la Ley 155 de 1959 y que los salarios mínimos legales mensuales vigent es en la suma de los activos de las empresas para el respectivo pronunciamien to de la Superintendencia de Industria y Comercio, es cincuenta mil (50.000). E ntonces se aprecia en los artículos trascritos, el decreto 266 de 2000 reproducí a prácticamente el artículo 239 del decreto 1122 de 1999 y corrió con la misma suerte, pues el decreto 266 de 2000 también fue declarado inexequible por la C orte Constitucional, por medio de la sentencia C-1316 de 2000.

Por lo tanto el gobierno y el Congreso estaban decididos a asignar las facultade s sobre libre competencia a la SIC, razón por la cual el día 2 de febrero de 2000, el Congreso expidió la Ley 555, por medio de la cual reguló la prestación del Servicio de Comunicaciones Personales. Con la expedición de esta ley se prete ndió establecer nuevamente a la SIC como autoridad única de libre competenci a, en vista del fracaso sufrido con la declaratoria de inconstitucionalidad de los Decretos 1122 de 1999 y 266 de 2000. El parágrafo del artículo 10 de dicha ley designó a la SIC como la autoridad de inspección y vigilancia de los regímenes de libre y leal competencia en: .los servicios no domiciliarios de comunicacione s, así como de todos los demás sectores económicos. Sin embargo, por medio de sentencia C-1344 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible la fra se .así como de todos los demás sectores económicos.

Aspectos constitucionales

En relación a estos aspectos se debe mencionar los debates en la Asamblea N acional Constituyente de 1991 sobre el artículo 333 de la Constitución Política, situación se generaba mediante el estudio los documentos y ponencias que se tramitaron en la Asamblea Nacional Constituyente es el sentido que se le quiso dar a la norma; es decir, el espíritu que el legislador debe plasmar al desarrollar normativamente el principio constitucional y que la autoridad de la competenci a debe darle cuando aplique la ley para ello como se menciono se presentaron ponencias interesantes como la del régimen económico, libertad de empresa, c ompetencia económica, monopolios e intervención del Estado, presentado por l os constituyentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Ga rzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, que fue defendida de fuerte manera amparada en la razón de la jurisprudencia.

Por último, y como es sabido, el artículo 333 de la Constitución, fue aprobado p or la Asamblea Nacional Constituyente en la siguiente forma: Artículo 333. La a ctividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bie n común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, si n autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsa bilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que i mplica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estim ulará el desarrollo empresarial. En ese orden se definir la constitucionalidad del ar tículo 19 de la Ley 256 de 1996, la Corte manifestó sobre la justificación de la libre com petencia como bien jurídico tutelado lo siguiente:

La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como dere cho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspect iva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en to do momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de merc ados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promu eve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá e scoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mer cados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. L a competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ga nar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, lo anterior ap oyado por la Corte Constitucional, por medio de las sentencias T-021/05, C-535/97 y la T-021/05.

CONTROL SOBRE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES