El control de las concentraciones empresariales en Colombia (página 2)

En dirección a este tema se ha tenido en cuenta el artículo 31 de la Constitució n de 1886, establecía como límite al derecho de propiedad la prevalencia del int erés público sobre el individual. Este principio ha estado presente en casi todas las constituciones de Colombia, incluso en las denominadas constituciones pro vinciales. Este principio fue temporalmente derogado por medio de del acto legi slativo 3 del 31 de octubre de 1910 y posteriormente incluido por el artículo 1037 del acto legislativo 1 de 1936. El artículo 10 incluye un nuevo concepto, el de la propiedad como función social que implica obligaciones, teoría desarrollada por el jurista francés Leon Duguit. (1987)

En consecuencia y de conformidad con la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, la noción de propiedad como función social incorpora, de acuerdo a Duque Pérez "una concepción marcadamente solidarista o funcionalista, que, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar, usufructuar y disponer libremen te de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien común para que las ventajas que de él flu yan, se extiendan a la comunidad, en cuya representación actúa el propietario en función social"7

Sobre esa base y al amparo de la lectura del inciso primero del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, el control de concentraciones es de carácter previo. Es decir, que en los c asos previstos por la ley, los interesados deben solicitar autorización a la SIC, antes de r ealizar la transacción respectiva. Es con base en dicha obligación de informar las opera ciones de integración empresarial, que el numeral 14 del artículo 4º del decreto 2153 d e 1992 le confiere al superintendente de Industria y Comercio la facultad y potestad pa ra realizar el control.

En ese mismo sentido, se agrega que de acuerdo con lo estipulado por el artícu lo 4 de la Ley 155 de 1959, la SIC deberá objetar aquellas operaciones que pro duzcan una indebida restricción a la libre competencia. Es deber de la SIC dete rminar, mediante un procedimiento administrativo, los mercados que afectaría u na operación empresarial proyectada entre dos o más empresas, así como sus posibles efectos, específicamente en cuanto a su capacidad para restringir inde bidamente la competencia en el(los) mercado(s) relevante(s). de original forma se reconoce al artículo 5º del decreto 1302 de 1964 que define dos presuncion es legales en virtud del cual se establece: una concentración jurídico-económic a tiende a producir indebida restricción de la libre competencia. Y por tanto deb e ser objetada por la SIC. De conformidad con lo previsto en el artículo citado, l a SIC está obligada objetar aquellas operaciones que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

Cuando han sido precedidas de convenios privados entre las empresas con el f in de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la produ cción, distribución o prestación del servicio

Como también delimita las características que deben corresponder a los produ ctos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores, ejemplo d e estas disposiciones es el caso de la integración Avianca. Aces, resolución 19354 del 8 de junio de 2001, la SIC no encontró probadas ninguna de las causal es que trata el artículo 5º del decreto 1302 de 1964, sino que fundamentó su ob jeción en forma exclusiva en la circunstancia de que la operación de integración produce una posición dominante de mercado, que de acuerdo con el análisis d e la SIC le permitiría abusar en contra de los consumidores, los competidores y otros agentes económicos.

Aun a pesar de lo anterior, el artículo 51 decreto 2153 de 1992 estableció la cláusula o excepción de eficiencia en virtud de la cual el superintendente deberá abstenerse de, objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del c ontrol de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que pueden haber mejora s significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en un a reducción de la oferta en el mercado. A partir de la anterior norma la SIC est ablece que la cláusula de eficiencia sólo es aplicable cuando se cumplan las cu atro condiciones en los siguientes términos:

a. La operación debe generar mejoras significativas en eficiencia. b. Dichas mejoras deben producir ahorros en costos.

c. Los ahorros generados no pueden ser alcanzados por otros medios. d. Se debe garantizar que no habrá reducción de la oferta.8

A lo anterior, se puede agregar que la SIC tiene la facultad tanto para objetar u na integración empresarial, como para aprobarla sin condicionamiento alguno. Sin embargo, la autoridad de la competencia también cuenta con la facultad par a aprobar o autorizar una integración empresarial sujetándola al cumplimiento d e ciertas obligaciones o condiciones impuestas por ella. La imposición de condicionamientos no se encuentra expresamente regulada en la ley. Se trata de una creación doctrinal de la Superintendencia, basada en las facultades de promo ción de la competencia que le otorga la ley, por medio de la cual obliga a las en tidades involucradas en la operación a cumplir determinadas obligaciones a las que queda sujeta la autorización de la integración.

Esta herramienta es utilizada por la SIC con el fin de contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos de operaciones que no merecen ser objetadas. En ese sentido el artículo 44 del decreto 2153137, señala que para el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia la SIC podrá imponer las medi das correspondientes cuando se produzcan actos contrarios a la libre compete ncia. En este sentido, la SIC ha desarrollado doctrina en el sentido de imponer condicionamientos a aquellas operaciones de integración empresarial, que por sus características no deben ser objetadas, pero podrían llegar a producir algún efecto nocivo en el mercado.

En la práctica, la Superintendencia ha impuesto un variado número de condicio namientos a algunas de las concentraciones que ha estudiado. En ese orden s e hace un análisis de todos los casos que se han presentado y los expone en f orma sistemática de acuerdo a la clase de obligación de la que se trata, con el objeto de determinar cuáles podrían ser los eventuales condicionamientos que i mpondría la SIC a una futura integración. Lo anterior sin perjuicio de que, como se advirtió, al no estar regulado el tema en la ley, pueda la Superintendencia g enerar doctrinalmente uno nuevo y diferente.

En relación al tema de las contrataciones desde la superintendencia SIC la Sup erintendencia impuso en el caso Bavaria – Leona 142 la obligación de certificar semestralmente el volumen de producción anual, y en caso que lo producido ef ectivamente fuera menor que lo que se obtuvo para un determinado año (o un promedio de algunos años que la SIC escoja como indicativo), deberían permiti r la entrada de terceros interesados en producir en la o las plantas de las empr esas, por períodos de al menos 2 años, en condiciones razonables y de merca do.

Por lo analizado y a manera de complemento, se analiza las connotación gener adas desde la resolución 19313 del 25 de junio de 2002, la Superintendencia d e Industria y Comercio obligó a las empresas a nombrar un auditor externo par a verificar el cumplimiento de los condicionamientos impuestos para efectos de autorizar la integración. Como más adelante se observará, el nombramiento de un auditor puede constituir otro de los condicionamientos que imponga la SIC y el Oficio 00038295 del 18 de julio de 2000 de la SIC.

Finalmente, la SIC mediante oficio 00038295 del 18 de julio de 2000, y en el mismo cas o de Bavaria – Leona, impuso otro condicionamiento consistente en la obligación de inf ormar, señalando la disposición de recibir ofertas y la forma como éstas podrían allega rse, en relación con las plantas de su propiedad respecto de las cuales se tenga la inten ción o el proyecto de cierre definitivo y que no vayan a ser usadas en el giro ordinario d e sus negocios. La intención de enajenación se concretaría publicando la oferta.

Los equipos y maquinaria de la planta respectiva deberían ofrecerse en las condiciones en que se encuentren al momento del cierre y el precio aceptable mínimo de venta se ría el de reposición, señaló la SIC. En ese escenario es preciso anotar para finalizar este corto estudio que última gran clase de condicionamientos que en la práctica ha impues to la SIC, aparece la obligación consistente en contratar un auditor que controle el c umplimiento de los condicionamientos impuestos.

Así la Superintendencia obligó, mediante la Resolución 19313 del 25 de junio d e 2002 de la SIC se le obligo a Noel. Suizo a contratar un servicio de auditoría que se encargue de verificar el cumplimiento de todas las condiciones señaladas y de hacer las verificaciones específicas que solicite la SIC. El tiempo que dedique dicha f irma sería tal que pueda cumplir de manera adecuada con las tareas que supone se de ban realizar.

Sobre lo inferido en el presente estudio cabe mencionar, que el tema de los condiciona mientos no se encuentra regulado en la ley, por lo cual, los casos a los que en ése capítulo se han hecho referencia, han sido mera creación doctrinal de la Superintendencia, con el objeto de aprobar las operaciones que por sus características no deben ser objet adas, pero que sin embargo podrían generar algún tipo de restricción al mercado. Rest ricción que precisamente se busca disminuir o atenuar con los diferentes condicionami entos devenidos desde la concentración empresarial.

Además se ha fijado mediante el artículo 9º del Decreto número 331 de 1976 y los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 2634 de 2012. Que los entes económicos obligados como patronos por normas legales o contractuales a reconocer y pag ar pensiones de jubilación y/o a emitir bonos y/o títulos pensiónales, deberán al cierre de cada período, elaborar un estudio actuarial en forma consistente, de acuerdo con el método señalado por la entidad encargada de ejercer la inspecc ión, vigilancia y/o control, con el objeto de establecer el valor presente de todas las obligaciones futuras (…) Parágrafo 2º. Las obligaciones por bonos y/o títulos pensiónales se incluirán en el respectivo estudio actuarial, en el cual deberá c laramente determinarse el valor de los mismos." (Artículo 77 del Decreto númer o 1249 de 1993, modificado por el artículo 1º del Decreto número 1517 de 1998). Además se invoca el artículo 333 de la Constitución Política, y la que indica en su aparte final como el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y es timulará el desarrollo empresarial pero delimitando el alcance de la libertad eco nómica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultura l de la nación, en ese mismo orden, el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualq uier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el me rcado nacional.

Además la ley 1340 de 2009 por medio de la cual se dictan las disposiciones so bre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales re strictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régime n de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una activi dad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o pu edan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico j unto a lo cual es importante mencionar pa ra efectos de control que se han expedido en Colombia dos normas sobre dere cho de la competencia que, pese a que no cuentan con la importancia de la me ncionada ley, han introducido cambios importantes: El llamado "Estatuto Anticor rupción" (Ley 1474 de 2011) y el Decreto ley "Antitrámites" (decreto 019 de 2012). Que explican en su conjunto sobre las modificaciones oportunas encamin adas desde la normativa de competencia, con el fin de dotarla de mejores ele mentos para cumplir con su misión de proteger la libre y leal competencia en lo s mercados colombianos.

Para finalizar es importante aludir a la concentración empresariales a partir de l a hegemonía de los monopolios que desarrollen la misma actividad económica aún cuando participen en una misma línea de producción y comercialización y por ende etapa productiva diferente, se deben encontrar en una situación a n ivel de empresa y de grupo empresarial que conjuntamente tengan activos o d esde esa óptica se expande la resolución número 12193 de 2013, por la cual s e señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integració n empresarial y se definen guías aprobadas por la Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, conferidas en los numerale s 11 y 13 del artículo 1º del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los nu merales 15 y 17 del artículo 3º de dicha norma, de donde se define aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar." (Numeral sext o del artículo 86 de la Ley 222 de 1995).

En ese orden se ha dado paso a un estudio que facilita los conocimientos orient ados desde las normas como disposiciones que orientan las políticas económic as de concentración empresarial en el país, regidas por leyes que se erogado e n dirección a generar la confianza de los empresarios e inversionistas en una n ación que protege pero permite la integración de capitales en función de un ma yor desarrollo económico y por ende social, sin que ello no implique ser permisivo con las grandes hegemonías o monopolios de capital que intentan devorars e al negociante pequeño para globalizar sus red de negocios sin importar a qui en perjudique o atropelle pesando en este la SIC como el Estado soberano de Colombia se permeabiliza frente ba las injusticias y protege los capitales en bu sca de una mayor opción de desarrollo económico, político y por ende social.

BIBLIOGRAFIA

CRUZ, Richard, F. Introducción al estudio del control de las concentraciones e mpresariales en la Unión Europea y en Colombia, en Revista Universitarias, jun io 2008, Bogotá, Colombia, pág. 155

CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Las co ncentraciones de empresas. Madrid, Editorial Colex, 2006, p 35.

RUBIO ESCOBAR, JAIRO, El control sobre las integraciones empresariales, Concepto 96048285 de 1996 de la SIC y el concepto 96023249 de 1996 de la SIC

JAIRO E. DUQUE PÉREZ. Derecho real de dominio o propiedad: alcances y li mitaciones, t. III, JAVEGRAF, 1994, pág. 66.

RESOLUCIÓN 14002 del 6 de mayo de 2002 de la SIC.

Alejandro Martínez Caballero. Sentencia Cc 624 de 1998/ La Constitución g arantiza la Libertad económica (CP art. 333)

Sentencia T-240/93, sentencia C- 560/94, sentencia C-398/95, sentencia C-093/96, sentencia T-147/96, sentencia C-535/97, sentencia T-375/97, sentencia SU- 182/98

Artículo 172 del Código de Comercio Colombiano, Sentencia C-228/10

Artículo 4 de la Ley 155 de 1959

Artículo 5 del decreto 1302 de 1964

Artículo 239 del decreto extraordinario 1122 de 1999 y artículo 118 del decreto 266 del año 2000

Artículo 5º del decreto 1302 de 1964

Decreto 2513 de 2005

Artículo 51 del decreto 2153 de 1992

Artículo 120 de la Ley 489 de 1998

Decreto 1122 del 26 de junio de 1999

Artículo 230. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio

Artículo 2 del decreto 2153 de 1992

Artículo 9 del decreto 1302 de 1964

Artículo 118 del decreto 266 de 2000

Sentencia C-1316 de 2000.

Artículo 333 de la Constitución Política,

SIC-resolución 19354 del 8 de junio de 2001

Ley 1340 de 2009

Resolución número 12193 de 2013

NOTAS:

1 Cruz, Richard, F. Introducción al estudio del control de las concentraciones empresariales en la Unión Europea y en Colombia, en Revista Universitarias, junio 2008, Bogotá, Colombia, pág. 155

2 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Las concentraciones de empres as. Madrid, Editorial Colex, 2006, p 35.

3 Ibid. CALVO y CARRASCOSA p 36.

4 Op-cit . P. 157

5 RUBIO ESCOBAR, JAIRO, El control sobre las integraciones empresariales, ED. Brugos. Méx ico 2001. P 62

6 Concepto 96048285 de 1996 de la SIC y el concepto 96023249 de 1996 de la SIC

7 JAIRO E. DUQUE PÉREZ. Derecho real de dominio o propiedad: alcances y limitaciones, t. III, JAVEGRAF, 1994, pág. 66.

8 Resolución 14002 del 6 de mayo de 2002 de la SIC.

Autor:

Andres Bucheli Naranjo

Dr. Gamal Atshan Rubiano

Asignatura: Contrato de sociedades

UNIVERSIDAD DE NARIÑO

CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS SOCIO – JURÍDICOS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL

SAN JUÁN DE PASTO